La penalización de los nadies en la delincuencia organizada

Lucas Bello*

“Tan injusto es tratar desigual a los iguales
como igual a los desiguales”[1].

I. Los recursos (in)humanos [arriba] 

1. La utilización de los nadies.

En la actualidad, la delincuencia organizada es la máxima expresión de criminalidad. En esencia, ese fenómeno criminal supone la existencia de organizaciones ilícitas destinadas, única y exclusivamente, a cometer delitos especialmente graves como aquellos vinculados al narcotráfico y a la trata de personas[2], cuyos efectos corrosivos erosionan las bases de la sociedad.

Del desprecio por la vida humana y la integridad sexual, según cada caso, las organizaciones dedicadas a este tipo de actividades hicieron un culto y, sobre esa base, consolidaron una industria criminal que afecta a millones de personas en cada rincon del mundo.

En la cúspide de esa industria se encuentran los cerebros del plan (hombres dinámicos y audaces), quienes se nutren de la intervención de actores de distinta jerarquía, desde tesoreros, gerentes y especialistas en marketing, hasta los empleados más razos[3], al igual que cualquier empresa con el objetivo de asegurar el éxito de su emprendimiento.

Sin embargo, una de las notas distintivas de esta industria es que desprecia los derechos humanos de los eslabones más bajos de la organización. En efecto, existen integrantes dedicados a ejercer una función propia de recursos humanos, cuyo objetivo es captar y reclutar personas para hacer el trabajo sucio o el servicio de mano de obra dentro del emprendimiento criminal, en condiciones inhumanas.

Desde ya que, como todo trabajo sucio, los elegidos para su despliegue son las personas más carenciadas dentro del entramado social, vinculados entre sí por condiciones de vida coincidentes: situaciones económicas extremadamente precarias, un grado de instrucción nulo o bajo, informalidad laboral, ingresos inestables y descendientes de un linaje arraigado a la pobreza.

Eso los convierte en un blanco fácil para ser captados como mano de obra barata y, consecuentemente, ser utilizados por la industria de la delincuencia organizada. Esta claro que, en líneas generales, los reclutadores seleccionan a sus subordinados en los sectores más vulnerables y desprotegidos de la sociedad, para ser instrumentalizados para ejecutar materialmente los planes delictivos[4] y, de esa manera, procurar la impunidad de los demás intervinientes de mayor jerarquía.

De seguro que no existe mejor descripción de las personas seleccionadas para hacer este tipo de trabajo que aquélla propiciada por el siempre recordado Eduardo Galeano en su poema llamado “Los nadies”[5], el cual por su bondad literaria y su excelso poder ilustrativo no puedo sino limitarme, al menos de momento, a transcribirlo.

El poema del prestigioso escritor uruguayo reza así:

“Sueñan las pulgas con comprarse un perro y sueñan los nadies con salir de pobres, que algún mágico día llueva de pronto la buena suerte; pero la buena suerte no llueve ayer, ni hoy, ni mañana, ni nunca, ni en lloviznita cae del cielo la buena suerte, por mucho que los nadies la llamen y aunque les pique la mano izquierda, o se levanten con el pie derecho, o empiecen el año cambiando de escoba”.

“Los nadies: los hijos de nadie, los dueños de nada. Los nadies: los ningunos, los ninguneados, corriendo la liebre, muriendo la vida, jodidos, rejodidos: Que no son, aunque sean. Que no hablan idiomas, sino dialectos. Que no profesan religiones, sino supersticiones. Que no hacen arte, sino artesanía. Que no practican cultura, sino folklore. Que no son seres humanos, sino recursos humanos. Que no tienen cara, sino brazos. Que no tienen nombre, sino número. Que no figuran en la historia universal, sino en la crónica roja de la prensa local”.

“Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata”.

En breves párrafos, el poema describe perfectamente a los nadies como los marginados de la sociedad. Desde esa condición, los nadies son meros instrumentos de las grandes organizaciones, absolutamente descartables y fácilmente reemplazables en el seno del plan criminal, por otra persona de sus mismas condiciones.

Eso obedece a una angustiante realidad: el hecho de prestar servicios para una organización criminal aparece como una posibilidad de obtener ingresos (aunque sean irrisorios en todos los casos) para satisfacer las necesidades básicas de personas o núcleos familiares enteros que el estado no está en condiciones (o en casos predispuesto) para satisfacer.

De hecho, la marginalidad y, consecuentemente, la falta de oportunidades, lleva a los nadies a prestar consentimiento, aunque claramente viciado, para llevar a cabo las actividades más riesgosas dentro del plan criminal, poniendo en riesgo su vida, su integridad física y el bien más preciado que es la libertad, en beneficio de unos pocos que lideran esta clase de organizaciones.

En ese contexto, aprovechándose de la ignorancia, pobreza y necesidad extrema, las grandes organizaciones criminales utilizan a los nadies para mantener a sus integrantes de mayor jerarquía alejados de la ejecución material del delito y, consecuentemente, procurar su impunidad.

De hecho, la organización cumple la función de alejar de la ejecución material del hecho a sus máximos responsables. Eso convierte a los nadies en recursos inhumanos de una industria conducida por personas inescrupulosas que, a cualquier precio, persiguen un desmedido ánimo de lucro.

2. Los nadies y la industria de las drogas

En materia de narcotráfico, los casos más extremos de los nadies están representados por las mulas bajo modalidad de ingesta. En estos casos, la función de aquéllos consiste en transportar sustancia estupefaciente oculta en cápsulas dentro del organismo que ingieren en el lugar de origen por vía oral y expulsan por vía de defecación en el lugar de destino, para que aquélla pueda ser finalmente comercializada.

De ser descubiertos, los nadies que cumplen esta función dentro del plan criminal pierden la libertad a partir de una condena asegurada, mientras que, en caso de que no puedan expulsar la totalidad de las cápsulas o una de ellas se rompa dentro de su organismo, pierden su vida como consecuencia de una sobredosis no deseada e intolerable para el cuerpo humano.

Esas consecuencias extremadamente lesivas no tienen ningún interés para la organización criminal. En efecto, la detención o la muerte de la mula es un costo calculado dentro del emprendimiento criminal, que implica para ellos la pérdida de un kilo de droga como aproximado a trasladar por esa vía y de una persona fácilmente reemplazable por otra de sus mismas condiciones personales.

Ese desprecio por la vida humana se refleja en innumerables historias dramáticas que suelen escucharse en los tribunales. Sin embargo, pocas historias reflejan tal desprecio tan palmariamente como aquélla de las hermanas Da Silva, oriundas de Belem do Pará, Brasíl, que presentaré brevemente a continuación.

A mediados del año 2017, las hermanas Da Silva fueron contactadas por una organización dedicada al tráfico de estupefacientes en Brasíl, Uruguay y Argentina, para encomendarles una particular diligencia: transportar extásis en cápsulas dentro de sus cuerpos.

Desde ya que una persona no aceptaría el riesgo de morir como consecuencia de una rotura de una capsula o la posibilidad de ser encarcelada por un delito extremadamente grave, a menos que se encuentre en un estado de extrema necesidad y vulnerabilidad como aquélla que caracteriza a las personas que ofician de “mulas”.

En esa necesidad, una de las hermanas procedió a la ingesta de estas cápsulas y, junto con su par, emprendió el viaje hacia la provincia de Buenos Aires, donde debía expulsar la droga y entregarla al contacto de nuestro país para proseguir con las actividades vinculadas al negocio del tráfico de estupefacientes.

Luego de expulsar 28 cápsulas de dentro de su organismo, una de las hermanas Da Silva informó al contacto de Argentina que no se sentía bien, que debía ser hospitalizada y que no había defecado la totalidad de las cápsulas que transportaba. En consecuencia, la “mula” fue trasladada al hospital junto a su hermana, a quien los contactos de este país le pidieron expresamente que vaya a buscar asistencia y le indicaron que aguardarían en el auto el auxilio médico.

En el momento en que retornó con la asistencia médica, ni el vehículo ni su hermana se encontraban en el lugar. A partir de las investigaciones, se determinó que la hermana Da Silva que había oficiado de “mula” fue descartada en la vía pública por parte de los miembros de la organización y que murió como consecuencia de la rotura de una de las cápsulas dentro de su organismo[6].

En definitiva, esas circunstancias replican lo que las hermanas Da Silva eran para la organización. Una de ellas, murió sola en la vía pública, lugar al que fue arrojada previamente desconociendo su calidad de persona.

3. Los nadies y la criminalidad económica organizada

De otro lado, no puede desconocerse que la delincuencia organizada engloba a una multifacética gama de personajes a los más altos estratos sociales, juntos con otros que se ajustan más al arquetipo “tradicional”[7], e ingresa en una comunión indisoluble con los delitos de cuello blanco.

En efecto, la naturaleza económica de las maniobras, la calidad profesional de sus intervinientes y su pertenencia a un sector de la actividad económica, como factores característicos del white collar crime[8], se entremezclan necesariamente con las actividades de la criminalidad organizada, conformando lo que se denomina “criminalidad económica organizada”[9].

Esas actividades, en el contexto altamente globalizado que caracteriza la actualidad, son cursadas por intermedio de personas jurídicas. En líneas generales, por el carácter ilícito del emprendimiento, los cargos de presidentes, directores y/o accionistas, son desarrollados –exclusivamente en el plano formal– por nadies, ocultando al verdadero responsable de las maniobras.

En efecto, los nadies se desempeñan como “testaferros”, “prestanombres” u “hombre de pajas”. Esos sinónimos, en definitiva, se refieren a aquélla persona que “…presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona…”[10] y definen perfectamente el accionar de los nadies: aceptan figurar en la formalidad como titulares de sociedad y de cuentas bancarias, por dinero o promesas laborales, como así también como consecuencia de otros engaños y artilugios empleados por sus reclutadores.

En la necesidad extrema y en algunos casos bajo ignorancia o falsas promesas, los nadies sirven como pantalla de un negocio ilícito que no les pertenece. En líneas generales, el modus operandi de las grandes organizaciones consiste en la conformación de sociedades fantasma a partir de personas que prestan sus nombres, con el objeto de diluir y ocultar la intervención directa de otras personas, a los ojos de las autoridades de control y encargadas de la persecución penal, como así también a fin de otorgar un margen de licitud y legalidad –en la formalidad– a las referidas empresas.

En las fases de delincuencia organizada económica y, particularmente, en las vinculadas al lavado de activos como práctica inescindible, es importante que las maniobras y las consecuentes ganancias se encuentren totalmente desvinculadas de la persona de su verdadero titular[11].

Estas personas –se reitera, generalmente de bajos recursos y escasa instrucción– sirven de protección para los verdaderos titulares del negocio. De ese modo, los presuntos responsables de las maniobras ilícitas son los testaferros y generalmente sobre aquéllos suele ser formulada la imputación penal, pese a su nulo poder de decisión en el marco del plan general.

A modo meramente ejemplificativo, viene al caso una investigación que recaía sobre una asociación ilícita, dedicada al contrabando y al lavado de activos, a partir de maniobras que involucraban unas cincuenta y cinco empresas y aproximadamente unos trescientos millones de dólares[12].

Después de distintas medidas de investigación, se determinó que los titulares de las sociedades eran también quienes figuraban en los bancos como autorizados de cuenta y como firmantes de las transferencias al exterior, que en cada caso involucraban sumas millonarias de dinero.

En todos los casos, los presidentes de las sociedades eran, a su vez, directores en otras, todo lo cual parecía orquestado y organizado en el seno de una verdadera empresa criminal de alcance transnacional.

Esas circunstancias motivaron diversos allanamientos y detenciones en la causa. De hecho, en los inicios de la investigación, el Departamento de Delitos Federales de la Policía Federal Argentina diligenció distintas órdenes detención que pesaban sobre los titulares de algunas de esas empresas, con la particularidad que aquéllas fueron ejecutadas en barrios de emergencia de la ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires.

Sin embargo, esas personas eran más parecidos a los nadies del poema de Eduardo Galeano que a verdaderos empresarios. De hecho, al ser puestos a disposición del tribunal, estas personas tenían rasgos comunes: estaban vestidos con ropas sucias y dañadas, tenían un aspecto desalineado, piel curtida que revelaba trabajo bajo el sol y manos ásperas de una vida entera sin domingos.

Dos de ellos tenían el apellido “Gómez”. Sin perjuicio de no ser parientes, había otras concidencias que los unían. En efecto, los dos se habían desempeñado como “trapitos” en un local bailable de la provincia de Buenos Aires y fueron contactados, en ese lugar, por la misma persona para firmar papeles tanto en bancos y escribanías, a cambio de promesas laborales y una escasa remuneración económica.

Uno de los Gómez escribía y leía con extrema dificultad, mientras que el otro conmovió con su historia personal. De hecho, se trataba de una persona que se ganaba la vida haciendo “changas”, con ingresos que no superaban los cinco mil pesos (al año 2017) y con un hijo de dos años, sordo y con síndrome de down, a quien recordaba permanentemente en su declaración entre llantos.

En ese mismo momento, al escuchar el hecho que se le imputaba (en resumidas cuentas, ser miembro de una organización ilícita y haber girado al exterior más de 20 millones de dólares), el nombrado Gómez miró a los presentes en la audiencia, se agarró la remera desde el pliego de los hombros y, mientras la estiraba para arriba, dijo entre lágrimas: “Miren lo que soy ¿realmente piensan que tengo toda esa plata?”.

Sin lugar a dudas, los Gómez no eran verdaderos empresarios. En pocas palabras, eran personas extremadamente necesitadas, trabajadores informales y residentes de barrios de emergencia, que reunían todas las condiciones para ser captadas por personas inescrupulosas, con la finalidad de llevar a cabo un negocio millonario y mantenerse en el anonimato.

4. Los nadies y las redes de explotación sexual

En similar orden de ideas, los nadies tienen una intervención relevante en la trata de personas y la explotación sexual, que sin lugar a dudas son actividades constituyen la esclavitud del siglo XXI. Desde antaño, hasta la actualidad, la esclavitud siempre fue un flagelo sobre las personas más vulnerables y desprotegidas de la sociedad, lo cual no ha variado hasta la actualidad.

En esta industria, la captación y explotación de millones de niñas, adolecentes y mujeres recae, en mayor medida, sobre personas cuyas características coinciden con aquéllas descriptas al momento de definir a los nadies: extremas necesidades, grado de instrucción bajo o nulo, historias de vida críticas y situaciones de emergencia, todo lo cual las convierte en víctimas de esta clase de emprendimientos.

De hecho, la imperiosa necesidad de trabajar, obtener ingresos, formar una vida en un país nuevo, alimentar a una familia, en un contexto donde las oportunidades son escasas, se transforman en condiciones aptas para ser captadas por una red de explotación, incluso prestando el consentimiento (aunque absolutamente viciado) para llevar a cabo las actividades que se requieran en el marco de la organización.

No debemos olvidarnos que las personas que acceden a practicar estas actividades son hijos de nadie, dueños de nada y recursos humanos más que seres humanos. En la necesidad absoluta, no cuentan con contactos, conocidos o incluso familiares que puedan brindarles la ayuda que necesitan, y para cubrir las necesidades aparece la organización como una especie de salvación.

De modo meramente ejemplificativo, quisiera hacer algunas apreciaciones respecto a la trama de Jeffrey Epstein y su red de explotación de niñas, adolecentes y mujeres, como uno de los acontecimientos más significativos en la historia de la delincuencia organizada. El conocimiento de esa red por vía de un documental[13], que operó al menos desde 1996 hasta 2006, permitió conocer los pormenores de una actividad que del mismo modo se desarrolla en distintos lugares del mundo, incluído nuestro país, como así también el poder social, económico y político de sus integrantes.

Dentro de esa estructura, liderada por el nombrado Epstein y su mujer, se captaron miles de niñas, adolescentes y mujeres para ser abusadas sexualmente y ofrecidas como objetos, cuyos testimonios han sido recabados por la Justicia de los Estados Unidos y reunídos a su vez en el documental denominado “Jeffrey Epstein. Asquerosamente rico”.

En líneas generales, las mujeres captadas provenían de los suburbios de Palm Beach, Estados Unidos, y presentaban distintas condiciones personales que las convertían en las víctimas perfectas para la organización. En efecto, a continuación, con la presentación de tan solo algunas de las víctimas, podemos advertir facilmente determinadas coincidencias.

De un lado, la sobreviviente Shawna Rivera indicó que continuamente se escapaba de su casa por problemas familiares; que su madre era drogadicta y su padre estuvo en prisión prácticamente toda su infancia; que a los doce años de edad vió como su padre y la novia asesinaban a golpes al niño que tenían en común de 8 años.

Esas circunstancias, refiere en su relato, hicieron que decidiera escaparse de su casa para vivir en lugares de alojamiento. En ese contexto, sin dinero, ni familia, ni apoyo de ningún tipo, conoció a Epstein a los 14 años de edad, momento a partir del cual comenzó a ser abusada sexualmente, sin perjuicio de que su captor le daba 200 dólares por cada vez, por tres o cuatro años aproximadamente.

En su testimonio, Shawna Rivera indica que esa era la única forma de vivir.

De otro lado, el testimonio de Virginia Roberts Giuffre presenta aspectos similares. Ella a los 16 años de edad era empleada de un hotel; había escapado de su casa y vivía en la calle; también había sido abusada previamente en reiteradas oportunidades, lo cual le hacía pensar que su vida no tenía ningún valor y que era una “perfecta víctima para ellos” en referencia a Epstein y a su mujer.

En ese contexto, al tomar contacto con esa pareja, le ofrecieron viajar y formarse como masajista profesional; sin embargo, fue abusada y traficada con fines sexuales por aproximadamente dos años. En su testimonio, indicó lo siguiente: “por desgracia, pensé que mi vida no podía ser mejor y me quedé”. Sin embargo, entendió que “Era como una esclava para esta gente”.

En otro orden de ideas, la sobreviviente Sarah Ransome indica que a los 22 años llegó como extranjera a la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, sin dinero y sin conocer absolutamente a nadie, contexto en el cual conoció a Epstein, bajo la promesa que aquél podía cumplir cualquiera de sus sueños en realidad, como pagar sus estudios e ingresarla a institutos de moda y tecnología.

Sin embargo, bajo ese velo, fue introducida a la red para ser abusada y explotada sexualmente.

De otro lado, la sobreviviente Chauntae Davies indicó que a los 21 años fue contactada por Epstein para ejercer como masajeadora. Sin embargo, fue abusada sexualmente e incorporada a la red de explotación, incluso ascendida a la calidad de asistente personal del jefe, tentada por promesas de viajes y de encuentros con famosos y políticos. Del mismo modo, mediante engaños y promesas de pagar estudios en el exterior, la hermana de Davies fue captada, abusada y explotada sexualmente por la organización.

Dentro de las distintas niñas afectadas, algunas fueron escogidas como reclutadoras. De hecho, ya hemos hablado brevemente de la historia Haley Robson, al hablar de la trata de personas y la explotación sexual como uno de los negocios de cabecera de la delincuencia organizada, quien cree haber reclutado aproximadamente 24 niñas, las cuales a su vez también convocaban a otras chicas.

Otro es el ejemplo de Courtney Wild, quien fue contactada por Jeffrey Epstein a los 14 años. Ella lo conoció en una situación particular: su madre era adicta, se encontraba enferma y no podía cuidarla; se encontraba sin hogar y no tenía ingresos. En ese marco, fue convocada para hacer masajes y lejos de hacer eso fue abusada sexualmente por su captor, quien también le dijo que lleve amigas a cambio de 200 dólares por cada una de ellas.

En esas circunstancias, la nombrada Wild mantuvo una relación con Epstein durante 4 años, bajo manipulación, y habría llevado aproximadamente entre 40 o 60 chicas a la casa de Epstein; en sus testimonios, la nombrada dijo: “Me ofrecía dinero, una solución para comer y pagar mis cuentas. Era algo que nadie más me ofrecía. Creía que era mi salvavidas”.

Nótese que, en cada historia, las notas distintivas son la necesidad, ignorancia y la vulnerabilidad de las chicas captadas por la organización. Tanto las niñas abusadas como aquéllas que oficiaban como reclutadoras, fueron víctimas de esa red de explotación sexual, cuyo modus operandi se replica en distintos lugares del mundo.

II. El (des)ajuste de las escalas penales [arriba] 

Desde la perspectiva antes postulada, en cuanto a que la delincuencia organizada constituye la máxima expresión de criminalidad, no puede desconocerse que los ejes de los emprendimientos que la caracterizan son la explotación y la utilización de personas (en su mayoría, niños, niñas, adolecentes y personas vulnerables), con una sola finalidad: el enriquecimiento desmedido de sus integrantes.

Esas actividades rememoran viejas y despreciables prácticas que hoy en día se manifiestan de distintas formas. La trata de personas es la exclavitud del siglo XXI y la narcocriminalidad, con similares matices, es un poder corporativo que explota a los nadies o a los marginales.

En ambos casos, nos encontramos ante los negocios más rentables de todo el mundo. Esa ostensible rentabilidad, trae aparejadas otras consecuencias extremadamente lesivas: la corrupción de funcionarios públicos y el lavado de activos como prácticas inherentes a la criminalidad organizada[14].

De hecho, la organización criminal adquiere su verdadera operatividad cuando logra afectar la estructura de ejercicio de la autoridad pública, influenciar el sistema y corromper la actuación de sus servidores[15], mientras que el lavado de dinero es la única vía para que sus integrantes puedan gozar de las ganancias del emprendimiento[16].

Ese conjunto de circunstancias determina que la delincuencia organizada tenga consecuencias sociales, políticas y económicas. Destruye las vidas de las personas que incluye en sus planes, corrompe a los funcionarios públicos deslegitimando las instituciones sobre las cuales descanza nuestro sistema republicano de gobierno y acrecienta la desigualdad entre los integrantes de la sociedad, generando que el mundo sea un paraiso para unos pocos y un infierno para muchos otros.

Entonces, la delincuencia organizada constituye el máximo flagelo de la sociedad. Desde esa perspectiva, los delitos vinculados a ese fenómeno son merecedores de las penas más severas de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, su naturaleza, los medios empleados para su ejecución, la extensión del daño y, fundamentalmente, el desmedido ánimo de lucro de los dueños del negocio como motivo para la comisión de delitos, impiden arribar a una conclusión distinta.

En ese contexto, al menos en abstracto, las escalas penales previstas para esa clase de delitos parecen ajustadas.

De hecho, en orden al tráfico de estupefacientes se establecen penas que oscilan entre los cuatro (4) y quince (15) años de prisión[17], mientras que con relación al delito de contrabando de esas sustancias se preven sanciones de cuatro (4) años y seis meses a dieciséis (16) años de prisión[18]. Del mismo modo, el delito de trata de personas se encuentra reprimido con la pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión en su figura simple y de cinco (5) a diez (10) años de prisión en su figura agravada[19].

Sin embargo, en el caso concreto, la aplicación de penas entre esos márgenes legales puede ser injustas y desproporcionadas, al tratar igual a personas que son desiguales. De hecho, en el mundo de la delincuencia organizada, no todos sus integrantes son iguales ni revisten la misma jerarquía y el mismo poder de decisión, ni participan de las ganancias del negocio.

De hecho, en el último eslabón de la cadena de la trata de personas y de la narcocriminalidad se encuentran los nadies. Estos no son explotadores ni narcotraficantes, sino que en la mayoría de los casos también son víctimas de esta maquinaria perversa de la delincuencia organizada, por lo que, en caso de determinarse su responsabilidad penal, podría existir un desajuste entre la escala penal y la pena que, en el caso concreto, resultaría adecuada.

III. La reacción penal en casos de marcada excepcionalidad [arriba] 

1. Lineamientos generales

Desgraciadamente, los nadies suelen ser las principales víctimas de la delincuencia organizada y los únicos blancos del sistema penal. No se suele juzgar a grandes narcotraficantes ni explotadores de personas, sino que la responsabilidad penal suele recaer casi con exclusividad en los eslabones más bajos del plan criminal que, paradojicamente, son los menos responsables por esa clase de delitos.

Inexorablemente, esas circunstancias deben ser valoradas al momento de penalizar a los nadies en caso de que determine su responsabilidad penal. De hecho, las particulares características personales –en general, personas de escasos recursos, marcadas necesidades e instrucción prácticamente nula– y su insignificante jerarquía funcional dentro del plan criminal, resultan parámentros indispensables para que la reacción penal aparezca en su justa medida.

De allí que la sanción debe responder a las finalidades de la pena, desde la teoría de la prevención general positiva que comunmente es denominada “estabilizadora” o “integradora”. En líneas generales, el cumplimiento de esas finalidades se intenta por intermedio de una razonable afirmación del derecho en un estado social y democrático del derecho, regulado por una serie de principios que limitan el ejercicio punitivo del estado, como el de proporcionalidad y culpabilidad[20].

En este punto, cabe señalar que la culpabilidad –entendida como medida de la justa retribución al delito– es el fundamento de la pena y su límite máximo, en la medida en que no puede existir pena sin reproche, mientras que su razonabilidad radica en la gravedad del hecho y en la necesidad de su aplicación y en su extensión[21].

Eso determina que la pena deba ser proporcionalmente determinada, entre otras pautas, según la clase, gravedad y forma de ejecución del hecho, de acuerdo con la culpabilidad o grado del injusto demostrado por el imputado, en la medida en que “…ilícito y culpabilidad son conceptos graduables, y el paso decisivo de la determinación de la pena es definir su gravedad. Para esto es imprescindible recurrir a las circunstancias que fundamentan la punibilidad y establecer su grado…”[22].

En ese sentido, se ha indicado que “…al momento de individualizar la pena aplicable, el principio de culpabilidad impone que la sanción sea proporcionada al hecho cometido y que aquel principio impide que se aplique una pena mayor a la culpabilidad del imputado…”[23] y que “…la punición debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los bienes tutelados, a la lesión que se les causa o al peligro en el que se les coloca y a la culpabilidad del agente…”[24].

Bajo esas premisas, cabe destacar que, en la mayoría de los casos y con independencia de su responsabilidad penal, los nadies no son personas que atentan violenta y directamente contra la seguridad del Estado, la Salud Pública y el órden económico y financiero, sino que son meros instrumentos de los verdaderos responsables de esos efectos corrosivos en todos los ámbitos de la sociedad.

Esas circunstancias determinan que la valoración debe ser diferente. En efecto: no son los verdaderos dueños del negocio, son los últimos eslabones de la cadena de criminalidad y, a su vez, no reúnen las condiciones de las personas que desde el plano internacional (vía distintas convenciones) se pretende sancionar de modo ejemplar ante la comisión de delitos vinculados a la delincuencia organizada.

En ese contexto, teniendo en consideración “…la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad para ganrse el sustento propio necesario y el de los suyos…”, su intervención como una persona descartable en el plan criminal y sus condiciones personales, como pautas mensurativas[25], determinan que la pena a imponer a un nadie seguramente se aproxime al mínimo de la escala penal respectiva.

Ello, en la medida en que, con independencia de la responsabilidad penal que le pueda corresponder a un sujeto interviniente en esta clase de delitos, los efectos jurídicos de la condena no pueden lesionar el principio de dignidad humana[26], como parámetro principal que regula la relación del Estado con los ciudadanos.

2. La perforación de mínimos penales

De todas maneras, la realidad presenta casos concretos de marcada excepcionalidad (aunque sumamente frecuentes) que ponen en tela de juicio la razonabilidad de las penas previstas dentro del margen de una escala penal.

En efecto, en los casos de las mulas bajo la modalidad de ingesta (esto es, que trasladan droga dentro de su organismo acondicionadas en cápsulas) suelen plantearse estas discusiones, en la medida en que generalmente presentan características comunes: pobreza y una necesidad angustiante por la cual acceden a este tipo de prácticas.

Esas situaciones u otras que también pueden ser incluidas, traen aparejada inexorablemente otra discusión al momento de sancionar penalmente a estas personas, vinculada a la posibilidad –o no– de imponer penas por debajo de los montos establecidos en la escala penal.

En principio, es evidente que el juzgador debe determinar la pena aplicable dentro del márgen legal, en la medida en que eso sería respetuoso con el sistema republicano de gobierno, en el marco del cual el legislador fija el quantum punitivo de una conducta y los jueces quienes aplican la sanción en el caso concreto.

Sin embargo, no debe soslayarse que “…el establecimiento de los mínimos y máximos de las penas, en principio, resultan vinculantes para el juez, salvo que se encuentre comprometida su constitucionalidad…”[27]. En efecto, el referido sistema también establece que las normas se encuentran sujetas a control judicial en caso de que pueda existir una vulneración de garantías constitucionales[28] y son, consecuentemente, susceptibles de ser declaradas inconstitucionales.

Esa solución, únicamente procede cuando la incompatibilidad con la Constitución es absoluta y evidente[29]. Entonces, en lo que se refiere al análisis aquí propuesto, la inconstitucionalidad de un monto mínimo aparece cuando su imposición atente contra los principios de culpabilidad y proporcionalidad e implique una reacción desmedida por parte del estado que afecte la dignidad de la persona.

En caso de advertirse esas circunstancias, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad del mínimo del delito que se trate, apartarse de su escala penal e imponer, en el caso concreto, una pena inferior de acuerdo con los principios constitucionales que limitan la extensión de las penas.

En ese sentido, al aceptar esa posibilidad, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal ha indicado que “…el principio de irracionalidad mínima de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación…”[30].

En definitiva, esa posición tiene un sentido de justicia que se impone por encima de los montos penales establecidos en una norma.

En efecto, los márgenes legales no pueden condicionar rígidamente a los jueces a imponer exclusivamente las penas allí previstas, aunque resulten palmariamente injustas y desproporcionadas, sino que pueden ser dejados de lado cuando su aplicación sea contraria a la dignidad humana e implique una violación a la prohibición de aplicar penas crueles, inhumanas o degradantes[31].

3. Inexistencia de reproche por vulnerabilidad extrema

Existen otros supuestos que en la jurisprudencia reciente vienen siendo tratados. De hecho, existen precedentes a partir de los cuales se ha dispuesto la absolución de personas acusadas, en la medida en que no podía afirmarse que aquéllas se encontraban en condiciones de dirigir sus acciones conforme a derecho, por vulnerabilidad extrema.

En primer lugar, corresponde señalar que

“...se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico… Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad…”[32].

En ese sentido, cabe traer a colación una decisión adoptada por la Sala I de la Excma. Cámara Federal de Casación Penal en oportunidad de revisar una condena de seis años de prisión dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal de Jujuy respecto a una mujer por el delito de contrabando de importación agravado por el inequívoco destino de comercialización.

En ese caso[33], la referida Sala sostuvo que no podían descartarse los argumentos defensistas en cuanto a que la imputada había sido captada por sujetos para explotarla sexualmente, quienes a su vez la habrían obligado, mediante coacciones y amenazas, a llevar a cabo el hecho atribuido.

De hecho, indicó que resultaba plausible la versión de la imputada, particularmente por el contecto de vulnerabilidad que rodeaba su accionar. En ese sentido, particularmente el Dr. Gustavo Hornos, indicó que

“…el relato de la víctima se mantuvo incólume a lo largo de todo el proceso, dando un discurso con múltiples detalles y elementos característicos del delito de trata de personas a saber: vulnerabilidad de la víctima, traslado de su centro de pertenencia hacia el centro de explotación, pago del pasaje, encuentro con sus tratantes en la terminal, alojamiento, entrega de comida y vestimenta, generación de deudas, entre muchos otros…”.

Además, en esa ocasión, ese mismo magistrado cuestionó severamente el razonamiento trazado por el sentenciante en cuanto a que indicó que

“…es dato de suma relevancia en su contra el hecho de que la encartada durante el tiempo que salió sola para hablar por teléfono con su madre, pasar para Argentina y volver a su país no se haya escapado o haya solicitado ayuda a las autoridades de cualquiera de los dos países…”.

De hecho, refirió que ese tipo de razonamientos

“…parte de endilgar responsabilidad a la víctima… desconociendo la problemática que sufren las mujeres víctimas de trata de personas, en el cual, muchas veces desconocen o no asumen su calidad de víctima. Ello así, o bien porque equivocadamente asumen parte de la culpa, o bien por temor a represalias, el cual es infringido intencionalmente por los sujetos activos o, también por miedo a perder su fuente de ingresos…”.

En base a esos argumentos y a diversos elementos que daban cuenta de que la imputada era víctima del delito de trata de personas, en forma simultánea al momento en el cual cometía el delito de contrabando, la Sala I de la Excma. Cámara Federal de Casación Penal anuló la sentencia aludida y dispuso absolución de la imputada y su inmediata libertad.

IV. A modo de conclusión [arriba] 

Sin lugar a dudas, la criminalidad organizada es la máxima expresión de criminalidad y, consecuentemente, los delitos vinculados a ese fenómeno son merecedores de las penas más severas de nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la particular organización de esa industria criminal exige que se realicen distinciones al momento de sancionar a los nadies, que son meros instrumentos en el marco del plan criminal.

En efecto, los nadies reunen condiciones coincidentes en relación a su situación económica, su grado de instrucción nulo o bajo, su informalidad laboral, sus ingresos inestables y que, en prácticamente todos los casos, son descendientes de un linaje arraigado a la pobreza.

Esas circunstancias, deben ser inexorablemente valoradas al momento de sancionar a los nadies en caso de que les quepa responsabilidad penal, para que la reacción penal aparezca en una justa medida.

En algunos casos, la pena acorde se aproximará al mínimo de la escala penal, mientras que, en otros casos, de marcada excepcionalidad, se encuentra latente la posibilidad perforar el mínimo y aplicar una pena menor, lo cual obedece a un sentido de justicia, como así también a la observancia de los principios de culpabilidad y proporcionalidad que limitan la reacción penal por parte del estado.

En otros supuestos, puede aparecer la posibilidad de disponer la absolución del imputado en casos de inexistencia de reproche por vulnerabilidad extrema. En dichos casos de marcada excepcionalidad, es evidente que debe tenerse en especial consideración el contexto en el cual los nadies intervienen en los planes de la gran delincuencia.

Bibliografía [arriba] 

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– ZIFFER, Patricia; Lineamientos de la determinación de la pena, Ed. Ad–Hoc, Buenos Aires, 2013.

Notas [arriba] 

* Abogado por la Universidad Católica Argentina, Secretario de Cámara en el Fuero Nacional en lo Penal Económico, profesor de “Derecho Procesal Penal” en la Universidad Católica Argentina y en la Universidad del Salvador, especializado en derecho por la Universidad de Salamanca (Crimen organizado, corrupción y terrorismo) y la Universidad de Castilla–La Mancha (Derecho probatorio penal).

[1] Aristóteles, Moral a Nicómaco, Libro V, Capítulo III.
[2] Confr. YACOBUCCI, Guillermo J., “Política criminal y delincuencia organizada” en YACOBUCCI, Guillermo J. (Cord.), El crimen organizado, Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, págs. 54/55.
[3] Confr. GÓMEZ DE LIAÑO, Francisco Javier, “La criminalidad organizada. Una aproximación sociológica y político–criminal”, en Revista del Poder Judicial (España), Número especial XVI: Bicentenario de la Audiencia Territorial de Cáceres, págs. 79/94.
[4] LUCIANI, Diego Sebastián, Criminalidad organizada y trata de personas, primera edición, Rubinzal–Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, pág. 63.
[5] GALEANO, Eduardo, El libro de los abrazos, segunda edición, sexta reimpresión, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2018, pág. 59.
[6] En extenso, ver sentencia del 25/11/2019 dictada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 2 en causa CPF 3231/2017/TO1 (Int. 2961) caratulada “DASMAN, Hendrick Binkienaboys y CONTRERAS DE LEON, Danilcia s/ Infr. Ley N° 23.737 (art. 5 inc. ‘c’) en concurso real con el art. 80 inc. 7 del C.P e Infr. Art. 277 inc. 3ro, apartado ‘A’ del C.P” y su acumulada causa CPE 360/2017/TO1 (Int. 2999) caratulada “DASMAN, Hendrick Binkienaboys s/inf. Ley N° 23.737 (art. 5° inc. “c”)”.
[7] BLANCO, Hernán, Técnicas de investigación del lavado de activos: Persecución del lavado de activos desde el Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal, Buenos Aires, La ley, 2013.
[8] Confr. SUTHERLAND, El delito de cuello blanco, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1969, pág. 167 y RIGHI, Esteban, Los delitos económicos, primera edición, Ad–Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 76.
[9] FOFFANI, Luigi, “Criminalidad económica y criminalidad organizada”, en Revista Penal, número 7, 2001, págs. 55/66; en particular, pág. 59.
[10] Según el diccionario de la Real Academia Española.
[11] BLANCO, Hernán, Técnicas de investigación del lavado de activos… ob. cit., pág. 18.
[12] Confr. resoluciones obrantes en el Centro de Información Judicial (CIJ) vinculadas a las causas Nos. CPE 1002/2016 y CFP 9881/2016 caratuladas “TERRASUR S.A. y otros sobre infracción Ley N° 22.415” y “MARTINEZ ROJAS, Juan Carlos y otros sobre infracción art. 303 del Código Penal” del registro del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nro. 8.
[13] En extenso, ver documental–serie denominada “Jeffrey Epstein. Asquerosamente rico”.
[14] Confr. RENAUD, María Carolina, “Corrupción pública: el engranaje del crimen organizado”, en BASILICO, Ricardo A. y TERRADILLOS BASOCO, Juan (Directores), Delitos contra la administración pública, BdeF, Buenos Aires, 2019, págs. 289/316; en particular, pág. 299.
[15] Confr. YACOBUCCI, Guillermo J., “Los tipos penales relacionados con el crimen organizado”, en YACOBUCCI, Guillermo J. (Cord.), ob. cit., pág. 121.
[16] Confr. Biagosch, Zenón, “La corrupción y la prevención del lavado de activos” en Durrieu, Nicolás y Saccani, Raúl R., Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria, La Ley, Buenos Aires, 2018, pág. 427.
[17] Confr. art. 5 de la Ley N° 23.737.
[18] Confr. art. 866, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Aduanero (Ley N° 22.415).
[19] Arts. 145 bis y ter del Código Penal. En lo sustancial, las agravantes se vinculan a los medios implementados para captar a la persona, la condición de la víctima (embarazada, mayor de setenta años, menor de dieciocho años, discapacitada o enferma), a la cantidad de víctimas o de intervinientes (tres o más) y la calidad del autor (funcionario, familiar o tutor de la víctima, entre otros) –confr. BASILICO, Ricardo A., POVIÑA, Fernando y VARELA Cristian, Delitos contra la Libertad Individual, segunda edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2019–.
[20] Confr., en extenso, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, décima edición, BdeF, Buenos Aires, 2016, págs. 79/105.
[21] Confr. YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, BdeF, Buenos Aires, 2014, págs. 637 y 715.
[22] Confr. ZIFFER, Patricia; Lineamientos de la determinación de la pena, Ed. Ad–Hoc, 1º reimpresión, 2º edición, Buenos Aires, 2005, pág. 107.
[23] Confr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 314:441 y 329:3680.
[24] Confr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, resuelto el 2/7/2004.
[25] Confr. art. 41 del Código Penal.
[26] Confr. YACOBUCCI, Guillermo, El sentido…, ob. cit., pág. 328.
[27] ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, Ad–Hoc, Buenos Aires, 2013, pág. 40.
[28] URIBURU, Gregorio José, “La perforación de los topes mínimos de las escalas penales. Análisis a partir de los casos ‘Guffanti’ y ‘Ríos’”, FORUM Revista del Centro de Derecho Constitucional, N° 7, 2019, págs. 29/50.
[29] BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Nueva edición ampliada y actualizada a 1999–2000, Tomo I–A, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 458.
[30] Confr. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, en causa “Rios, Mauricio David s/ recurso de casación”, resuelta el 16/4/2013, reg. 299/13; voto de la Dra. Angela Ester LEDESMA.
[31] Confr. arts. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 15.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y 16.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
[32] Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (Cumbre Judicial Iberoamericana de Brasilia, marzo de 2008), capítulo 1, sección segunda.
[33] Confr. Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, en causa Nro. FSA 7158/2016/TO1/CFC1, caratulada: “MARTÍNEZ HASSAN, Lourdes Silvana s/recurso de casación”, resuelta el 18/10/18, reg. 1103/18.