Derecho patrimonial de las uniones convivenciales

Análisis jurídico práctico

Cintia Belén Barriga Minervini
Abogada

1. Los pactos convivenciales. Aspectos formales y sustanciales [arriba] 

El legislador de la reforma justifica las consecuencias jurídicas de las formas familiares no matrimoniales, en el proyecto común y la solidaridad familiar, aspecto que carecía de regulación en el sistema derogado.

En este marco normativo, el legislador dedicó especial atención y fomento en la autorregulación de los efectos de la vida familiar, a través de pactos de convivencia, que prevean los efectos durante la convivencia, y tras su ruptura.

A diferencia del matrimonio, los convivientes tienen mayor libertad para definir el régimen económico que más se ajuste a su realidad vital. Esto es que pueden pactar ampliamente la distribución de las cargas, la adquisición y gestión de los bienes y deudas durante la vida común, y la distribución de aquellos en caso de finalizar la misma.[1]

En primer lugar, es necesario demarcar que el nuevo ordenamiento legal presupone que: “Las disposiciones de este Título –III- se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”. (art. 509) Siempre que: “los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea y e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años”. (art. 510)[2]

A su turno, el art. 513 dispone: “Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los arts. 519, 520, 521 y 522.”

Fácil se colige que, bajo el prisma de la reforma, la autonomía de la voluntad impregnó la regulación respecto de las uniones convivenciales.

Indudablemente, la autonomía de la voluntad es el eje principal y estructurante de toda la regulación, pues salvo el régimen primario, legal e inderogable conformado por los arts. 519, 520, 521 y 522 del CCCN., el resto es aplicable en forma subsidiaria (art. 513), con los lógicos límites derivados del orden público, el principio de igualdad y los derechos fundamentales de los miembros de la unión convivencial (art. 515 CCCN). Principio reforzado por varios artículos que especifican que las soluciones previstas se aplican "a falta de pacto" (arts. 518 y 528 CCCN.).[3]

Solari puntualiza que hay un conjunto de normas que resultan inderogables por voluntad de las partes, en el respectivo pacto de convivencia. Ellos son: Los referidos a la asistencia, a la contribución de los gastos del hogar, a la responsabilidad por deudas frente a terceros y, finalmente, la protección de la vivienda durante la convivencia, en las condiciones de la norma.[4]

El resto de las disposiciones legales resultan supletorias, para el caso de que las partes no hubieren convenido lo contrario.

Mientras que en el caso de uniones matrimoniales, la autorregulación –prematrimonial- reconoce un contenido acotado a lo normado en el art. 446 del CCCN, los pactos de convivencia pueden celebrarse antes, durante, y después de la vigencia de la unión, y regular cuestiones mucho más variadas, siempre que no sean “contrarios al orden público”, ni al “principio de igualdad de los convivientes” y que no afecten “los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial” (art. 515).

Molina enseña que los pactos son una herramienta preventiva del conflicto que los integrantes de las uniones convivenciales pueden usar para autoregular algunos efectos de su relación de pareja. Se trata de acuerdos escritos catalogados como negocios jurídicos familiares, que se rigen por las reglas de los contratos en general, así como también por las directivas propias de la esfera familiar.[5]

En sintonía con ello, el art. 706 postula como principio rector del proceso de familia, la promoción de las soluciones consensuadas de los conflictos. Esta regla propicia que las controversias sean encaminadas hacia ámbitos alternativos para su solución, pero no por ello menos eficaces. Con ellos se consigue evitar la dilación de los procesos y la morosidad judicial, favorecer soluciones más económicas, sin las formalidades de los procesos judiciales, más flexibles, dinámicas, expeditas para las partes y para la estructura judicial.

Asimismo, los pactos son recomendables porque contribuyen a desactivar el conflicto y por ende la violencia real o potencial que pueda instalarse entre los partícipes; encontrar soluciones tempranas -aunque parciales- disminuye o evita los efectos devastadores de los procesos que se eternizan.

Desde otra perspectiva favorable, los pactos convivenciales coadyuvan a la eficacia de los mismos ya que lo convenido por los propios interesados tendrá mayor grado de acatamiento espontáneo que una sentencia judicial.

1.1. Contenido

Sin sujeción a un régimen patrimonial predeterminado, los convivientes pueden celebrar pactos, tendientes a regular sus relaciones personales y patrimoniales para regir, durante y después del cese de la unión.

Esta autonomía de la libertad consagrada en esta facultad de poder reglar su propio régimen, reconoce sus límites, tal como lo prevé el art. 515 del CCCN. Claro, que no puedan ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad entre los auspiciantes, ni afectar derechos existenciales de sus miembros. Posición congruente con los postulados del art. 1 y 10, del CCCN, en cuanto fijan pautas de interpretación y alcances del ejercicio regular de los derechos.[6]

El art. 513 del CCCN, anticipa algunos de los supuestos entre los que se puede acordar los efectos, los que resultan:

a) Contribución a las cargas del hogar durante la vida en común: los dirigidos al sustento del hogar, los hijos mejores o personas con alguna restricción o merma en su capacidad, que convivan con el núcleo familiar. Deben considerarse en dicho plexo, también, los gastos que insuman los servicios e impuestos de la vivienda.

b) La atribución del hogar en caso de ruptura[7]: el derecho de uso de la vivienda se concibe sin importar la titularidad. De tal modo, los convivientes, pueden convenir su atribución en caso de culminar el proyecto en común, atribuyéndosela a uno de ellos, por un tiempo determinado.[8] Al momento de la ruptura, la posibilidad de atribución del hogar familiar a uno u otro miembro de la pareja, junto a otras personas que formen parte del grupo familiar, constituye una materia disponible para las partes, por lo que resulta no solo posible, sino, altamente ventajoso que puedan ser los propios protagonistas quienes aporten soluciones para poner fin al problema habitacional, que habitualmente constituye un punto medular del conflicto de la familia.[9]

Así se ha establecido que, en caso de existir un pacto entre los ex convivientes donde se haya acordado la atribución de la vivienda luego del cese de la cohabitación, prevalece la autonomía de la voluntad expresada en tal pacto escrito (art. 514 inc. b) del CCCN) En esta línea, los convivientes podrán acordar con amplitud la atribución de la vivienda, sin que -se encuentren sujetos a una limitación en el plazo, como sí existe en -principio- en la decisión judicial de la atribución de la vivienda.[10] De allí que en la materia, sólo en defecto de acuerdo y a pedido de parte, corresponderá al Juez resolver la cuestión en los términos del art. 526 citado.[11]

c) La división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común: desde luego que, una convención entre los propios convivientes que regule la relación, siempre será, con los reparos antes explicitados, la mejor solución. Esto, facilita la liquidación de aquellos bienes que se hubiesen adquirido con el esfuerzo de ambos. Esta posibilidad de regulación es interesante, atento a que, el bien comprometido, aún inscripto registralmente a nombre de uno en particular, llegado el caso, podrá adjudicarse a nombre del otro o de ambos, sin necesidad de intervención judicial.

c) Compensación económica: perfectamente los convivientes pueden establecer un monto o prestación económica a favor de aquel que sufriere un desequilibrio manifiesto con motivo de la vida común y su ruptura. Pueden estipular que sea por un plazo indeterminado, sin sujeción al plazo legal previsto para la compensación en sede judicial.

Pellegrini sintetiza que si se tratara de una unión convivencial, es posible convenir su procedencia, cuantía, modalidad de pago, etcétera, en un pacto de cese de convivencia. El debate se centra en la procedencia o eficacia de un pacto de convivencia (celebrado antes o durante la unión, pero antes de su cese) en el cual se renuncia en forma anticipada a la posibilidad de reclamar una eventual compensación económica.[12]

Molina en su obra refiere que, en relación a la renuncia al derecho, se debe valorar el monto y la configuración familiar. Así, en caso de uniones convivenciales concluye que puede haber una renuncia anticipada siempre que no se afecte derechos fundamentales.[13]

Así, Graciela Medina sostiene que la renuncia anticipada sería factible en tanto impera el principio de libertad de pactos en las uniones convivenciales, y que tal renuncia no afectaría en modo alguno lo dispuesto en el artículo 515 del CCCN en tanto no se violenta ni el orden público, ni el principio de igualdad de los convivientes, ni derechos fundamentales de los mismos. Destaca la importancia de la eficacia del consentimiento, como en todo acuerdo; pero agrega el consentimiento informado como requisito de validez señalando que es imprescindible en tanto es un contrato cuyos efectos pueden llegar a producirse mucho tiempo después de celebrado, o incluso nunca llegar a producirse.[14]

Otro autor, considera que durante la vigencia de la unión convivencial no se configura ningún derecho a compensación económica, ya que no se sabe si en un futuro y en caso de cese ocurrirá un desequilibrio económico, y se pregunta: ¿cómo podría un conviviente pactar sobre un derecho cuyo alcance no está en condiciones de medir ni dimensionar? Inevitablemente, el conviviente no está en condiciones de renunciar anticipadamente a la compensación económica; sostener lo contrario implicaría admitirle pactar en contra de su dignidad, sin saber lo que sucederá en un futuro; destaca que el CCCN contiene la prohibición de actos lesivos contra la dignidad humana (art. 279), la prohibición de contratar más allá de los límites de la moral y las buenas costumbres (art. 958) y -especialmente aplicable al caso, el art. 515 que, con claridad, veda los pactos convivenciales que atenten contra el principio de igualdad de los convivientes o sus derechos fundamentales.[15]

Pero a falta de acuerdo, es procedente su reclamo judicial y será el/la juez/a quien deberá determinar su procedencia, cuantía y modalidad de pago. Para ello, los arts. 442 y 525 CCCN proponen, con carácter enunciativo, una serie de pautas. Antes de analizarlos en detalle, es necesario efectuar algunas precisiones más de carácter formal que sustancial.

d) Indemnizaciones: Medina plantea la posibilidad de incluir en estos pactos pre convivenciales y convivenciales todo tipo de indemnizaciones, haciendo hincapié en la reparación por incumplimiento de los deberes “matrimoniales”, en particular, la fidelidad; extremo también aplicable si se quiere a las uniones convivenciales.[16]

La autora recalca que podría acordarse el deber de fidelidad entre convivientes, por cuanto no resulta contraria a la moral o a las buenas costumbres, siempre y cuando se pacte recíprocamente el deber.

e) Alimentos postconvivenciales: nada impide que las partes acuerden una pensión alimentaria a favor del más vulnerable, por la modalidad, monto y duración que estimen razonable, ya que no existe piso ni limitación respecto de un derecho fundamental. Por otro lado, los pactos son el único medio para establecer una obligación alimentaria, dado que el CCCN ha omitido regular el derecho alimentario entre convivientes ante el cese convivencia.

Como los alimentos entre convivientes no tienen origen legal, es decir, la prestación convenida no responde a los presupuestos exigidos por la ley: la naturaleza contractual o negocial sería indiscutible[17], porque emanan de la sola voluntad de las partes, lo que implica su cumplimiento e interpretación de acuerdo a lo convenido, no siendo aplicable por analogía el régimen de la obligación alimentaria legal derivada del parentesco ni del divorcio.

En rigor, la obligación alimentaria nace del convenio, que se limita a clarificar y ordenar la forma de cumplirla, evitando o haciendo cesar la intervención del juez en lo relativo a la fijación de la cuantía y modos de dar satisfacción a la prestación impuesta por la ley. En consecuencia, no hay discusión que las partes pueden consensuar válidamente el monto, determinar el tiempo y el lugar de cumplimiento, así como la modalidad de la prestación evitando un pleito innecesario.

1.2. Validez y eficacia de los pactos.

Para avanzar en este apartado, es necesario resaltar las distinciones entre validez y eficacia, adelantando desde ya que ambos conceptos se entrelazan y superponen: el acto jurídico carece de valor cuando no reúne los requisitos exigidos por la ley. En cambio, será ineficaz si por cualquier razón no produce efectos. Puede provenir de fallas en la estructura misma del acto o por causas ajenas. Ineficacia es —entonces— un concepto más amplio, comprensivo de distintas situaciones en las que los actos no tienen valor.

Lorenzetti con meridiana claridad enseña que los casos de ineficacia son todos aquellos supuestos en que los actos carecen de aptitud para lograr sus efectos propios. Corresponde entonces distinguir entre el acto jurídico y sus efectos, siendo que la ineficacia afecta a estos últimos. Sin embargo, esta afectación se debe a alguna circunstancia que está presente en el acto jurídico.[18]

De allí que el autor refiere que corresponde hablar de ineficacia estructural (validez o formalidad intrínseca) e ineficacia funcional (extrinseca). La primera es aquella en la que la privación de efectos surge por un vicio en los elementos estructurales del negocio; la segunda, en cambio, es extrínseca a aquellos elementos. La primera es generalmente genética y la segunda sobrevenida. La ineficacia estructural deriva de la existencia de un defecto constitutivo que puede referirse a cualquiera de los elementos del negocio jurídico: sujetos, objeto, causa. En virtud de estar afectado un elemento esencial del negocio, la consecuencia más frecuente de ineficacia estructural es la nulidad. Como consecuencia de presentarse en el momento genético, la privación de los efectos se produce desde ese momento. En la ineficacia funcional, en cambio, el negocio nace válido, y por ello la privación de efectos no puede ser desde el origen. La razón por la cual el negocio es funcionalmente ineficaz no se relaciona con la aptitud del negocio como fuente de la relación jurídica sino con su función económico-social. Sus elementos estructurales son válidos, pero existen circunstancias extrínsecas a ellos y sobrevinientes al momento genético que producen su descalificación. Sus formas habituales son la revocación, la rescisión y la resolución.

El CCCN ha sistematizado la regulación en el Libro Primero, partiendo en el art. 382 con la siguiente previsión: “Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.”[19]

El CCCN, a diferencia del CC, regula la nulidad de los actos jurídicos en la teoría general de la ineficacia. Distingue el concepto de ineficacia por nulidad e ineficacia por inoponibilidad.       

De esta manera, los pactos serán intrínseca y extrínsecamente válidos y eficaces cuando sean realizados por escrito, respeten el piso mínimo inderogable previsto en los arts. 519, 520, 521 y 522, conforme lo previsto en el art. 513, y además no sean ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de estos (art. 516).

Si bien la normativa señalada no precisa la nulidad de cualquier clausula contraria a estas directivas (aunque sí lo hace respecto de las convenciones matrimoniales), no cabe otra solución desde una visión integral del ordenamiento jurídico, como así también si el acuerdo presenta vicios de la voluntad de alguno de los convivientes contratatantes (error, dolo, violencia, arts. 265 a 278).[20]

En pocas palabras, para su validez el pacto no deberá contener vicios de voluntad ni vicios genéricos o específicos como acto jurídico.

Cumplidos esos recaudos, podemos afirmar –en principio- que los pactos convivenciales producirán efectos entre las partes desde su celebración, y serán perfectamente exigibles entre ellos siempre y cuando estén dadas las condiciones pactadas (el cese de la convivencia, un determinado cargo, modalidad o condición suspensiva, etc.).

1.2.1. La forma.

La forma de los pactos, está íntimamente relacionada a su validez intrínseca: el pacto de convivencia debe ser hecho por escrito dice el art. 513. Por tanto, para su celebración es suficiente que el mismo se confeccione por medio de un instrumento particular firmado o instrumento privado (arts. 284, 286, 287, 288 313 y ss. del CCCN).

El pacto de convivencia se diferencia entonces de las convenciones matrimoniales, tanto previas como posteriores al matrimonio, ya que las últimas deben ser extendidas en escritura pública (arts. 299 y ss. y 448 y concordantes del CCCN).

Como se explicó ut supra, en relación a los terceros, para que produzcan efectos, deben inscribirse en el Registro de Uniones Convivenciales a los que nos hemos referido anteriormente, que tienen competencia material no solo para registrar las uniones convivenciales y su cese, sino también para registrar los pactos convivenciales, sus modificaciones y rescisiones, como así también su extinción cuando cesa la convivencia por alguna de las causales tasadas legalmente.

En tanto la inscripción de la unión convivencial debe ser requerida por ambos convivientes, el cese de la misma como los pactos de convivencias y todas sus vicisitudes (modificación, rescisión o extinción) pueden ser rogadas por uno solo de ellos. La norma no aclara quien puede efectuar la inscripción del pacto, por lo que parece no requerirse en este caso la concurrencia conjunta

Si los pactos convivenciales involucran bienes registrables, cualquier modificación posterior también debe ser inscripta en los Registro correspondientes.

Lo cierto es no es necesaria la certificación notarial de las firmas insertas, algunos registros lo exigen (Salta, Buenos Aires), siendo posible que el propio funcionario que toma nota del pacto certifique la firma impuesta en su presencia. Si lo que se acuerda es instrumentar un contrato, debe aplicarse la forma exigida para cada tipo contractual (sociedad, cesión, donación, etc.). O sea, cuando el ordenamiento jurídico impone una forma determinada, esta debe ser respetada.[21]

Surge el interrogante si podría registrarse un pacto convivencial aunque la unión convivencial no se encuentre inscripta, aunque, la decisión tomada por la autoridad de aplicación de ciertas demarcaciones territoriales, se enrola en el criterio que para registrar un pacto de convivencia debe previamente o simultáneamente registrarse la unión convivencial.

Ramos clarifica el entralazado normativo sobre registraciones en la materia, que ha sido organizado por el CCyC de manera compleja.[22]

Ahora bien, los pactos surtirán efectos en respecto de terceros, cuando involucren bienes registrables comprometidos, y conste la atribución y la eventual afectación, en el registro respectivo. Tal afirmación se desprende del juego armónico del art. 517, en cuanto estipula que, "los pactos, sus reformas, alteraciones, innovaciones o recisiones, requieren su inscripción en el Registro pertinente, y en todos los registros respectivos, de aquellos bienes que están comprometidos en el acuerdo regulador" y el art. 244 del CCCN, al imponer, el modo de afectación y oponibilidad frente a terceros.[23]

Entonces, concluida la unión convivencial por cualquiera de las causas previstas en la ley (art. 523 del CCCN) y sus sobreabundantes supuestos, ocasiona la caducidad de pleno derecho y hacia el futuro, de lo convenido entre los convivientes. Sin embargo, mientras no se registre el cese de la convivencia, frente a terceros, no resultará oponible.

Así planteado la cuestión, resulta fundamental que cada parte debe contar con una completa información sobre la situación económica del otro, ingresos respectivos y derechos que se negocian. Con ello tiene que poder evaluar las consecuencias patrimoniales de lo que decide, de modo que lo acordado sea la expresión de la igualdad de derechos, y no el resultado de una posición dominante o desigual fundada en el sometimiento de uno frente al otro.[24]

El consentimiento informado resulta imprescindible en un contrato cuyos efectos pueden producirse mucho tiempo después de celebrado, ello así resulta necesario que las partes conozcan correctamente el alcance de la manifestación de su voluntad, pues se fijan aspectos en vista a una situación hipotética, más o menos lejana, que puede llegar a no producirse nunca.

Medina avala como requisito validatorio la necesidad de que las partes cuenten con asesoramiento legal independiente, antes de la firma del acuerdo. Ciertamente la presencia y actuación de un profesional del Derecho garantiza la información adecuada y necesaria para que las partes firmantes emitan un consentimiento válido y suficiente.[25]

1.2.2. La exigibilidad y la ejecutoriedad.

Claro está que los problemas comienzan a surgir cuando lo pactado no se cumple y allí entran las tensiones, especialmente, si una de las partes cumplió sus compromisos y la otra no.

Es en el caso de incumplimiento –parcial o total- que adquiere especial trascendencia el encuadre jurídico del acuerdo, ya que se pueden presentar dos situaciones diferentes: a) si los convivientes acordaron por escrito –por instrumento privado o público- derechos y obligaciones, y reservaron la copia en un cajón, el afectado deberá entablar una acción ordinaria de cumplimiento de contrato, en un proceso de conocimiento[26] en el cual la contraria podrá rebatir la validez del acuerdo (vicios del pacto convivencial o vicios de la voluntad), las condiciones de exigibilidad (el acaecimiento de un plazo, cargo o modalidad) o el cumplimiento efectivo del mismo[27]; b) si las partes homologaron el pacto, ante la reticencia de cualquiera de ellas, se habilita el cumplimiento forzado de las obligaciones pendientes, a través de la ejecución de sentencia.[28]

Como he venido reseñando, como todo acto jurídico, el pacto convivencial supedita su validez a la configuración de una serie de requisitos e impone la ausencia de vicios del consentimiento. En otras palabras, produce efectos jurídicos y tiene fuerza obligatoria mientras su nulidad no sea judicialmente declarada.

Contra la validez de los convenios, la jurisprudencia y doctrina es rica respecto a los convenios entre ex esposos, patrimoniales y alimentarios, los que pueden servir de pauta interpretativa para los conflictos que puedan presentarse en los juzgados a partir de la novedosa introducción de los pactos convivenciales.[29]

La homologación judicial del acuerdo extrajudicial es un tema diferente, es decir, es un paso prescindible, independiente a la validez propiamente dicha de aquel.[30]

En efecto, resulta interesante la conclusión de Kemelmajer en cuanto al convenio regulador del divorcio (art. 438 y 439 del CCCN) cuando explica que es posible que la división de todos o ciertos bienes se produzca tiempo después de la separación –o divorcio-, con la correspondiente intervención notarial, ni siquiera ser necesaria la intervención judicial. Se considera que lo pactado ‘entre los cónyuges en el convenio regulador´, aunque no se presente ante el juzgado y por lo tanto no sea homologado judicialmente, tiene la fuerza de obligar a los firmantes al cumplimiento de lo pactado... se interpreta que sin perjuicio de la falta de homologación, el convenio tiene plena validez como negocio jurídico celebrado entre las partes, y tendrá eficacia como contrato de carácter con-sensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa, y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.[31]

El proceso homologatorio es esencialmente un sometimiento jurisdiccional voluntario que tiene por objeto otorgar al acuerdo conciliatorio, transaccional o extrajudicial de las partes el efecto propio de una sentencia y que hace adquirir a dicho acuerdo el carácter de verdadero título ejecutivo.[32] El mismo sólo es necesario para lograr el cumplimiento compulsivo de lo acordado, pero ello no implica que su falta torne en letra muerta lo acordado por las partes.

Molina es clarificadora en este sentido, y marca la necesaria distinción entre los efectos de la palabra empeñada en privado y las consecuencias del control judicial. En el lenguaje jurídico, el uso de términos como validez, vigencia, obligatoriedad, eficacia y ejecutoriedad, aunque con frecuencia presenta límites difusos, exige un esfuerzo de precisión; no significan lo mismo y no deben confundirse; lo contrario puede conducir -como en el caso- a errores de interpretación y de aplicación del sistema jurídico vigente.

En otras palabras, la homologación es un acto jurisdiccional que confiere ejecutoriedad a los convenios y que funciona como una condición esencial para que lo decidido por las partes se torne exigible, y se pueda avanzar hacia la ejecución de lo acordado en forma coactiva si es necesario.

Se ha discutido la naturaleza del control que realiza el tribunal previo a homologar: si se limita a un examen de legalidad o si el juez puede también realizar un control de mérito y analizar su contenido, conveniencia y su justicia. Es decir que la intervención del juez debe estar orientada a verificar la verdad y corrección del acto, pudiendo negarle sus efectos propios cuando lo encuentra insostenible porque importa una abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha concluido sin capacidad, con vicios del consentimiento o contraviniendo normas imperativas.

Ahora bien, en relación con la homologación de un convenio convivencial o post convivencial, en principio, se trataría de un proceso atípico de jurisdicción voluntaria cuyo trámite se circunscribe básicamente a la comprobación de la autenticidad o falsedad del documento presentado. Persigue otorgar certeza a los actos entre las partes, sin que implique resolver cuestiones que vayan más allá del análisis de los requisitos extrínsecos de validez.

En la mayoría de los casos la convalidación judicial es solicitada conjuntamente, pero puede suceder que -por diferentes motivos-, solo uno de los convivientes requiera el control legal, y necesariamente deberá contar con la participación del otro a través de un traslado o vista, abriendo la posibilidad de introducir defensas sustanciales contra el convenio en cuestión.[33]

Lo que debe quedar en claro es que la homologación de los convenios relativos de ningún modo condiciona la obligatoriedad de su cumplimiento, que no depende de que sean aprobados por el juez: cuando el nuevo Código ha entendido a la homologación como un requisito de validez, así lo ha establecido expresamente (art. 643 CCCN).

Desde esta óptica, la falta de homologación judicial afecta la ejecutoriedad de lo acordado pues si el obligado se manifiesta remiso al cumplimiento, el afectado no podría pedir sin más su ejecución siendo necesario homologarlo judicialmente en forma previa.[34]

Lo cierto es que la fuerza obligatoria de los acuerdos practicados en ejercicio de la autonomía se encuentra muy vinculada con un plexo de principios fundamentales del derecho: la buena fe (art. 9 CCCN), la prohibición de volverse contra sus propios actos, y el rechazo al ejercicio abusivo del derecho (art. 10 CCCN), deberes de contenido ético que pesan sobre las partes y el juez debe asegurar. La buena fe, entendida como rectitud y honradez en el trato, supone una pauta de comportamiento a la que las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de todas sus relaciones jurídicas, así como en la celebración, interpretación y ejecución de sus negocios jurídicos.

Ahora bien, es dable destacar que a pesar de que el convenio no este escrito ni homologado, su existencia y cumplimiento espontaneo, es fundamental para la determinación de derechos en un proceso judicial posterior. Como explica la jurista, este tema también guarda relación con los compromisos informales realizados en el marco de la crisis o el efecto de los pagos voluntarios.[35]

1.2.3. Extinción y modificación.

La extinción de los pactos opera por el cumplimiento de las obligaciones asumidas, y de las circunstancias temporales de las mismas: si el pacto regula la convivencia durante su vigencia, el quiebre de la unión implicará indefectiblemente la extinción de las prestaciones (contribuciones de cargas del hogar, administración de un bien, etc.), es decir, las obligaciones se extinguirán de pleno derecho por el cese de la convivencia hacia el futuro desde que acaece. Por el contrario, si el pacto contempla aspectos en previsión de la ruptura de la pareja (o incluso si se celebra ya consumada la separación) obviamente que las consecuencias que aluden al cese adquirirán plena vigencia a partir del cese de la convivencia.

Si ambas partes cumplen sus obligaciones de origen convencional, nada más se podrán reclamar. Pero también puede presentarse la pretensión de modificar o renunciar a lo convenido, debiendo avocarse a resolver si los intereses argumentados son legítimos o no para alterar los compromisos asumidos.

Como todo convenio de partes, los pactos convivenciales pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos convivientes. Esto significa, por un nuevo convenio, vale decir, a través de un nuevo acto bilateral y consensuado, no así en forma unilateral.

No puede desconocerse que los conflictos familiares constituyen lamentablemente un escenario propicio para el abuso del derecho o del proceso, con litigantes oportunistas o irresponsables, aunque la jurisprudencia ha sostenido insistentemente que la confianza en la conducta desplegada y el respeto por las expectativas generadas son fundamentales, no solo en las relaciones entre extraños, sino especialmente en los vínculos entre aquellos que compartieron un proyecto de vida común.

Molina, en relación a aspectos de la responsabilidad parental, resume que “lógicamente, al tratarse de cuestiones relativas al cuidado de los hijos, la dinámica de la vida familiar impone que estos acuerdos tengan una validez provisoria y su estabilidad sea precaria y sujeta básicamente a la regla "rebus sic stanctibus", es decir, al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración.[36]

Se trata de lo que en nuestro Derecho se enuncia en la cláusula rebus sic stantibus, la que no se refiere a una cuestión de validez intrínseca del acuerdo, sino que se orienta a mantener, restringir o eliminar sus consecuencias, materia objeto de valoración judicial caso por caso. La finalidad de esta doctrina estriba en declarar la ineficacia, por causas exógenas e inimputables al sujeto, de un negocio jurídico que es inicialmente válido.[37]

Sin embargo, en materia de derechos patrimoniales entiendo que la estabilidad de las clausulas es menos permeable, en cuanto ello atenta los consagrados principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual mediante el cual los acuerdos deben ser respetados por los firmantes, en tanto no existan nuevos elementos objetivos que tornen necesaria su modificación.

En definitiva, no es leal que cada una de las partes intente eludir las obligaciones oportunamente contraídas que, en la actualidad, puedan resultarles en cierta forma perjudiciales, sin justificar ni acreditar motivos de entidad suficientes que ameriten tal conducta.[38]

Sin embargo, es viable la modificación –unilateral- de un acuerdo que nace válido y proporcionado al momento de la celebración pues puede convertirse en injusto y desproporcionado en el momento de su ejecución y llegar a un resultado injusto o no razonable.

Medina razona que un cambio sustancial en las circunstancias determinaría la invalidez del convenio o al menos su recomposición. Es cierto que en ello nos alejamos de la teoría general del contrato, pero una visión más protectora de la familia justifica, en algunos aspectos, la aplicación de un régimen diferente al que se aplica a los contratos generales, que permita argumentar la posibilidad de invalidar un acuerdo válidamente celebrado pero injusto, irrazonable o desproporcionado cuando se ejecuta.[39]

Por otra parte, la pretensión de desconocer el convenio luego de haberse ejecutado parte de sus compromisos debe interpretarse como un abuso de derecho, en tanto, los contratos deben interpretarse de buena fe y resulta contraria a ella la conducta de quien pretende invalidarlo en esas circunstancias porque si ello no resulta admisible antes de su ejecución, mucho menos puede alegarlo quien se arrepiente después de haber recibido voluntariamente su parte.[40] Así se ha dicho que "la manifestación de voluntad se expresa perfectamente ejecutando con posterioridad a la disolución lo convenido con anterioridad a ésta; el cumplimiento de lo acordado es la fórmula inequívoca de demostrar la común voluntad de aceptación. Una vez que los esposos, con posterioridad a la sentencia de disolución, cumplieron lo convenido, le dieron fijeza y validez. Acordada la liquidación no cabe revisión si el acuerdo es fruto de la libre determinación de la voluntad, no mediando vicio alguno, pues no cabe beneficiarse con la separación personal -o divorcio- y dejar sin efecto el acuerdo patrimonial.”[41]

En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires rechazó un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por uno de los ex cónyuges contra la resolución de Cámara que, confirmando la decisión de primera instancia, admitió la retractación del convenio de liquidación de la sociedad conyugal planteado por la mujer y decidió no homologarlo, fundado (entre otros argumentos) en la falta de un debido asesoramiento profesional por haber actuado ambas partes con patrocinio único.[42]

2. El cese de la convivencia ante la inexistencia de pactos [arriba] 

Ante el quiebre de la pareja, en caso de ausencia de pacto alguno, la distribución de los bienes, es decir, la liquidación de cada uno de los bienes, se mantendrá en el patrimonio de su titular.

El art. 528 del Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de uniones convivenciales, dispone: “A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder.”

La norma es clara: la vida compartida no implica por sí una asociación de intereses y esfuerzos con objetivos comunes económicamente evaluables, más allá de la posible titularidad en condominio de bienes inmuebles o de que ambos se encuentren integrando una sociedad comercial, en cuyo caso los efectos y regímenes aplicables serán los que correspondan a cada institución jurídica de que se trata, y más allá de la unión afectiva.[43]

Como ya adelante, desde el punto de vista patrimonial, la unión convivencial no produce ningún efecto jurídico en torno a la creación de obligaciones jurídicas.

Para el ordenamiento jurídico argentino, la unión convivencial no produce un régimen de bienes entre los convivientes. Por ese motivo, al cese de la unión convivencial no hay afectación del patrimonio personal de cada uno de los convivientes. Si nada acordaron al respecto, "la convivencia carece de relevancia porque no puede haber distribución de los que no es compartido y por ello la propiedad de los bienes quedará en cabeza del conviviente que los ha adquirido. Es decir, conservará dentro de su patrimonio los bienes que figuren inscriptos a su nombre o que se encuentren bajo su poder si se trata de muebles no registrables."[44]

El art. 528 es una norma “sugestiva” y autoriza a interpelar a los principios de enriquecimiento incausado, la interposición de personas, etc. En tal sentido, no puede soslayarse que la unión afectiva, no implica la presunción sistemática de comunidad de bienes, pero naturalmente, es indudable, la garantía judicial que merece aquel, que ha sido despojado de un bien, en el que ha participado de su adquisición.

Es bueno tener en cuenta que el CCCN "no regula un régimen legal supletorio en materia de bienes, circunscribiendo todo régimen patrimonial a los supuestos de uniones matrimoniales. La razón de esta decisión de política legislativa responde a la necesidad de diferenciar en los efectos jurídicos las dos formas de organización familiar como lo son los matrimonios y las uniones convivenciales. El eje diferenciador entre estas figuras ha sido reconocer a ambos derechos fundados en los derechos humanos. En este marco, ni el régimen de bienes ni el hereditario constituyen efectos jurídicos que comprometen directamente este tipo de derechos, por ello su expresa exclusión al tratarse de uniones convivenciales”[45]

Es decir que, tal como se interpretaba antes de la vigencia del CCCN en relación al concubinato (como vulgarmente se denominaba a las uniones afectivas no formales): "Desde la óptica de las relaciones patrimoniales, el concubinato -léase unión convivencial- no se asimila al matrimonio; consecuentemente, la relación concubinaria -convivencial-, per se, no genera derechos, no puede asimilarse a la sociedad conyugal y debe acreditarse por parte de quien la alega.”[46]

Ahora bien, en mi opinión, a pesar de que el art. 528 se encuentra en la regulación de las uniones convivenciales que reúnan los requisitos del art. 509, considero que aquellas “simples convivencias” también podrán acudir –inevitablemente- a las acciones civiles para reajustar sus intereses patrimoniales.

2.1. Las acciones involucradas entre ex convivientes.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico una acción de división de bienes adquiridos durante la unión convivencial, en sí misma y en tanto se sustente solamente en la existencia de la unión convivencial y su cese, sino que en cada caso corresponde alegar y acreditar los presupuestos de las acciones de derecho común que pudieran corresponder según la o las relaciones que vincularon a los convivientes en relación a los bienes adquiridos: enriquecimiento sin causa, interposición de personas, cotitularidad real de bienes determinados, sociedad de hecho o irregular, etc.

Existe la posibilidad de recurrir a diferentes acciones del derecho común para que la realidad económica de esa unión y de los bienes no sea ignorada, alegándose y probándose, por ejemplo, "que esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, por el otro, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos."[47]

 Diferentes figuras jurídicas pueden coexistir con la unión convivencial. La disolución de una sociedad de hecho es una de ellas, cuando se alega y acredita aportes de trabajo o capital, propósito de lucro y la existencia de una actividad económica en común. La interposición de persona es otra, cuando se alega y prueba una discordancia entre la titularidad registral del bien y la real, formalmente la titularidad es de uno de los convivientes pero la realidad material inicia que se trata de una cotitularidad.

De este modo, existen diferentes acciones viables para cada plataforma fáctica:

a) Acción de división de condominio: La acción tiene carácter personal, ya que la división no implica ninguna discusión en torno al derecho mismo de copropiedad, que no está en juego; la acción simplemente tiene al ejercicio del derecho estrictamente personal que tienen los condóminos de requerir de sus otros condóminos la división de la cosa común. Así las cosas, no existiendo oposición por el demandado a la división del derecho real de condominio, lo más conveniente es que ambos coparticipes acuerden la forma de la partición extrajudicialmente. La intervención judicial será necesaria -en primer lugar- ante la oposición fehaciente de un condómino a la división propiamente dicha –no respecto de la forma.

En verdad, en el mejor de los casos, los convivientes acudan a la figura del condominio para registrar la adquisición de sus bienes, durante la convivencia, ya que no genera riesgo de frustración o pérdida: el derecho por su cuota parte ya está consolidado desde el primer momento de la adquisición y registración.

Cuestión diferente será, si la registración de una cotitularidad no es correlativa a la realidad de los aportes de cada condómino, abriendo camino a una eventual acción de interposición real de persona para el conviviente cotitular perjudicado, es decir, aquel que contribuyó en su totalidad a la adquisición del bien.

Idéntica consecuencia, si tras la titularidad registral exclusiva de un conviviente, subyace el aporte común de los dos, como explicare unos párrafos más adelante.[48]

b) Acción de división de sociedad de hecho: La regla es la carencia de presunción sobre la existencia de una sociedad de hecho entre convivientes, es decir, la sola convivencia estable no genera ni hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los integrantes de la pareja.

Unión libre y sociedad de hecho son dos situaciones independientes que deben comprobarse con autonomía entre sí, sin que la primera tenga virtualidad probatoria para la segunda, no obstante de ello pueden derivarse consideraciones acerca de la prueba de la segunda.[49]

Entonces, para tener por configurada la sociedad de hecho, se exige que ambos convivientes hayan realizado aportes y esfuerzos con el objetivo de obtener utilidades y participar ambos en las ganancias y en las pérdidas. Así, quien afirma la existencia de la sociedad debe probar: aportes comunes; contribución en las pérdidas y ganancias; “affectio societatits” o espíritu de lucro.

El fallo destacable con voto preopinante de Kemelmajer marcó el rumbo en la cuestión, al señala que lo que resulta necesario es una prueba efectiva y concreta de la real existencia de aquella sociedad, debiendo apreciarse en qué medida los actos y comportamientos de los convivientes constituyen actos societarios, independientes de sus relaciones personales.[50]

Insisto, el o la conviviente interesado deberá demostrar que su rol fue mucho más allá de la simple colaboración con su pareja en la empresa o en el negocio a cargo –en principio- de uno de ellos. En el fallo citado, se concluye que no es imprescindible la acreditación de un contrato escrito de sociedad sino de los hechos sociales, que pueden acreditarse por cualquier medio, ya que difícilmente los convivientes recurrirán a instrumentos escritos que revelen la relación societaria independiente. Y dicho extremo probatorio recae exclusivamente en la parte que lo afirma.[51]

No obstante, el trabajo personal en la actividad comercial del otro, podrá ser objeto de una acción de enriquecimiento sin causa de éste, si surgen elementos concluyentes de que a expensas del trabajo y esfuerzo personal de uno el patrimonio del otro se vio incrementado.[52]

En este sentido se ha sostenido que las actividades con contenido económico que realicen los integrantes de una pareja no unida en matrimonio, no necesariamente acreditan una "cuasi sociedad conyugal" o sociedad de hecho entre concubinos. Particularmente cuando tales actividades tienden a la satisfacción de necesidades de la vida, y no a obtener una utilidad apreciable en dinero, a dividir entre la pareja. [53]

En efecto, si a la unión sentimental o afectiva que presupone la convivencia de una pareja no unida legalmente, no se agregan aportes en bienes o trabajo, ni la voluntad común de asociarse patrimonialmente (affectio societatis), ni se persigue una finalidad de lucro, ni se practica una distribución de riesgos y utilidades, no puede entenderse que exista una sociedad en términos jurídicos.[54]

Es decir que, la convivencia por prolongada que sea, no hace presumir la existencia de sociedad de hecho. Por lo tanto, gravita sobre quien la invoca, la prueba de la voluntad común de constituir el ente, su objeto y negocio social, affectio societatis, aportes en dinero, bienes o trabajo y propósito en común de obtener utilidades y solventar pérdidas.

En otra tesitura, discutible, se han pronunciado la Suprema Corte de Buenos Aires y la Cámara Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, que analizare en el próximo apartado.[55]

c) Acción de interposición real de persona: Si el conviviente pretende ser cotitular de un bien inscripto a nombre del otro miembro de la pareja, debe producir prueba de los aportes y de la causa de la interposición de persona. Es decir, los aportes para la compra; la causa por la cual la inscripción registral no refleja la realidad económica que le dio origen y la inexistencia de animus donandi al entregar el dinero para la adquisición del bien, y que la interposición de personas es un acto indirecto.[56]

En otras palabras, el conviviente que no figura como coparticipe en la adquisición, deberá demostrar –además de su aporte dinerario- que la compra fue a través de una persona interpuesta, y para la consecución de un fin se utiliza una vía oblicua. [57]

Del mismo modo, el coparticipe que contribuyó a la totalidad de la compra, cuando en realidad el otro miembro de la pareja nada aportó (o al menos no aporto el equivalente a su cuota parte en la cosa) también deberá acreditar el convenio paralelo y la motivación entre ambos para enmascarar el acto jurídico.

En términos parcialmente coincidentes, Kemelmajer ha dicho que tratándose de bienes adquiridos a nombre de uno solo de los compañeros, debe investigarse si éstos han sido comprados con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos.[58]

d) Acción de enriquecimiento sin causa: El art. 1794 del CCCN recepta la figura que antes no tenía previsión legislativa. En su texto, el legislador sostiene que las alteraciones en el patrimonio son favorablemente acogidas por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no estén desprovistas de una causa que las legitime jurídicamente, es decir que no tengan su origen en la conculcación de los derechos de un tercero. Cuando ello no ocurre y la mejora patrimonial no responde a una causa jurídica, entra a jugar el instituto del enriquecimiento sin causa, en virtud del cual -en líneas generales- quien se enriqueció a costa de otro debe devolver lo obtenido ilícitamente.[59]

Es que, en estos casos, el enriquecimiento de una persona tiene como correlato el empobrecimiento de otra, supuesto éste que -claramente- el derecho no autoriza. De ello surge que la nota tipificante de la figura radica en la ausencia de causa jurídica o título legal -esto es, justificación legítima- para la mutación patrimonial, por lo que no basta el enriquecimiento de una persona ni el empobrecimiento de otra, tampoco que haya conexión entre esa mutación de patrimonios; el desplazamiento patrimonial debe inexorablemente carecer de causa fuente que legitime el enriquecimiento.[60]

Entonces, podemos afirmar que toda atribución patrimonial debe obedecer a una justa causa, y desde ese ángulo, la orfandad probatoria respecto de los extremos reseñados en las otras acciones, podrá superar un examen integral de la inequitativa distribución económica de los convivientes, finalizada la unión.[61]

Solari enfatiza, a modo de ejemplo, que una construcción realizada en un terreno de propiedad común solventada por uno sólo de los concubinos, sin duda, ha acrecentado el valor del terreno, en tanto debe evitarse que el que no ha invertido en ella se vea beneficiado por el esfuerzo económico realizado por el otro.[62]

2.2. Un aparente conflicto de derecho transitorio.

El nuevo marco normativo del CCCN previsto en el Título III del Libro Segundo rige para las uniones convivenciales vigentes al 1 de agosto de 2015, es decir, los efectos protectorios ahora previstos para estas formas familiares son aplicables en tanto la vida en común no haya cesado a esa fecha.[63]

Sin embargo, en materia de régimen económico de bienes, el CCCN nada ha innovado respecto de su antecesor, motivo por el cual, el conflicto patrimonial derivado de una convivencia finalizada antes del 1 de agosto de 2015, no generará inconvenientes de derecho transitorio.[64]

Así se ha pronunciado la Cámara de Azul, al decir “que no está discutido que la convivencia que provoca el conflicto en autos se desarrolló y concluyó durante la vigencia del anterior Código Civil. Resulta por tanto aplicable el anterior régimen legal (art. 7 CCCN), aunque, como se verá luego, la regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de las uniones convivenciales, no hace sino recoger lo que ya era posición mayoritaria de la jurisprudencia acerca de las consecuencias patrimoniales de las uniones de hecho, durante los últimos años de vigencia del Código de Vélez Sarsfield.”[65]

A todo evento, la configuración, y el cese –y duración- de la unión cobra virtualidad directa para el ejercicio de derechos post convivenciales (diez aquo de plazos para solicitar compensación económica, atribución del hogar, pauta de cuantificación, etc.), mas como he explicado a lo largo del trabajo, en materia de distribución de bienes no existe un régimen económico entre convivientes y habrá que acudir a acciones ordinarias y sus extremos probatorios.

 En este razonamiento, es dable aclarar que si bien la temporalidad de la unión no es estricta ni rígida como en materia de calificación de bienes en el matrimonio, la duración de la convivencia influye en la valoración de otras pautas, y resulta insoslayable su duración para resolver fundadamente. Su efectiva acreditación será pertinente entonces para la determinación de la competencia y la ley aplicable.[66]

2.3. La correcta calificación jurídica de las acciones.

Se observa que en la mayoría de las controversias que llegan a los juzgados, los planteos no se subsumen –en forma puntual- en las acciones reseñadas, y muchas veces el objeto de las demandas se limita a entablar una “acción de división bienes” o “acción de separación de bienes” derivada de la unión convivencial, sin discriminar qué bienes concretos pretende dividir, ni el pretendido porcentaje de participación en el reparto de bienes, dejando en cabeza de los juzgadores la significación jurídica de su verdadera pretensión.

Con esto quiero decir que los litigantes muchas veces recurren a las acciones civiles sin un debido encuadre jurídico y fáctico del caso, y desdibujan los presupuestos de las acciones por tratarse de relaciones nacidas de un vínculo afectivo-familiar.

No obstante, pese a ser deseable un mayor rigor técnico en la redacción de las demandas, lo cierto es que lo califica la acción no es la denominación que le dé el accionante, sino los hechos en que sustenta su pretensión.[67]

Enseña una prestigiosa autora, que "no hay que caer en la trampa de la calificación jurídica hecha por el litigante; dado que la naturaleza de la pretensión surge de los hechos expuestos en la demanda y no del derecho que se ha invocado [...] en tal caso, la correcta recalificación judicial no afecta el derecho de defensa de la demandada si los hechos invocados fueron la existencia de aportes comunes para adquirir bienes cuya división se solicita, y es sobre ese punto que versó la defensa."[68]

Resulta objetivamente improponible una demanda que promueva la liquidación por partes iguales de bienes adquiridos por cada uno de los convivientes durante la existencia de la unión convivencial, con sustento en la mera existencia y cese de esa unión convivencial. Pero aunque así se la presente formalmente, no es improponible aquélla demanda que se sustente en la realización (hechos) de aportes comunes para las adquisiciones de bienes cuya división se pretende y en aportes en trabajo en una explotación comercial común.[69]

En una sentencia de la Cámara de Curuzú Cuatiá, el Tribunal razonó del siguiente modo, para recalificar la acción por interposición real de personas: “Una primera lectura del escrito de demanda haría pensar que la actora equivocó su planteo al promover una acción de liquidación de la sociedad convivencial, como un símil de la acción de liquidación de la sociedad [hoy comunidad] conyugal, con sustento en la mera existencia y cese de la unión convivencial. Primera impresión que se refuerza al leer que pretende la partición de todo el patrimonio construido durante la unión convivencial en partes iguales entre los ex convivientes, "bajo apercibimiento de ser demandado por la figura del enriquecimiento sin causa (art. 528 CC)". Sin embargo, en ellos alegó haber efectuado aportes en dinero para adquirir ciertos bienes, así como haber puesto su esfuerzo y trabajo personal en el desarrollo de un emprendimiento comercial común que generó ingresos para la adquisición de otros bienes así como para la realización de mejoras (departamentos) en uno de titularidad registral del demandado. Tanto el aporte para adquirir bienes como el aporte personal en el emprendimiento común fueron alegados en la demanda por la actora, y sobre ellos tuvo oportunidad de expedirse el demandado.[70]

2.4. La cuestión probatoria. Las soluciones jurisprudenciales.

Desde la jurisprudencia se han buscado soluciones frente a los reclamos de los ex convivientes con relación a los aportes y bienes que han ido adquiriendo a lo largo de dicha unión.[71]

Son reiteradísimas las sentencias que afirman que las uniones afectivas no sólo no crean una sociedad similar a la comunidad ganancial prevista para las uniones matrimoniales; tampoco genera una sociedad de hecho, ni la presume.

Como he venido explicando, el legislador no estableció un régimen económico entre conviviente y optó por receptar lo que la doctrina y la jurisprudencia venían estableciendo: si no existía o no se puede demostrar una realidad operativa-funcional subyacente distinta a los registros, los bienes adquiridos se debían considerar propios del patrimonio al que ingresaron (una u otra persona), debiendo adecuar la plataforma fáctica a la acción civil que resolviera la injusticia del reparto de bienes.

El desenvolvimiento cotidiano del proyecto de vida en común suele dar lugar a ciertas situaciones fácticas en las que la aplicación del principio general podría dar lugar al enriquecimiento de uno de los convivientes en desmedro del patrimonio del otro. En estos casos, el CCCN se aparta de regular acciones específicas, remitiendo a la aplicación de los principios generales del derecho civil relativo al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder.

Asimismo, el CCCN es omiso en avalar o sostener la aplicación analógica de las normas del régimen patrimonial derivado del matrimonio. ante la ausencia de acuerdos formalizados, inexorablemente ha de estarse a la prueba que se produzca, para ver quién es titular de derechos sobre los bienes.

La vida compartida entre dos personas puede generar intereses comunes de orden patrimonial; es necesario adelantar que la sociedad no es el único canal por el que esos intereses patrimoniales se tipifican. Por otro lado, la convivencia no se asimila al matrimonio; consecuentemente, la relación “concubinaria”, per se, no genera derechos, no puede asimilarse a la sociedad conyugal, y debe acreditarse por parte de quien la alega.[72]

Pero la práctica jurídica revela que la mayoría de los casos se encuentran con problemas de prueba en razón de que, mientras dura el afecto, no existe desconfianza, y los intereses patrimoniales no se plasman por escrito, ni se guardan facturas o recibos de cada compra o venta.

Pérez del Viso razona que a menos que las partes sean abogados o sean aconsejados por un abogado durante la vida de la relación, es probable que no se dediquen a reservar cada documento para la posteridad (más específicamente, para la pelea de la posteridad).[73]

La autora citada considera que los jueces que entienden en estos planteos deben prever la existencia de la “dependencia convivencial” (o hiposuficiencia del conviviente) que le impidió requerir a su pareja una prueba certera de su aporte económico a la compra o mejora de un bien determinado.

Por ende, el juzgador debe entender que, a partir de ciertos hechos probados, se origina una presunción en favor de la existencia de los aportes económicos conjuntos en la adquisición de bienes, una inversión del onus probandi, y entonces será el titular del bien (a quien se le reclama la distribución) el que deba probar lo contrario.[74]

De allí que la autora propugna la utilización de la teoría sistémica del derecho, la cual no solo observa normas, sino también la primacía de la realidad y lleva a adoptar una conducta transformadora en pos de valores de justicia social: concluye que en supuestos de evidente dependencia convivencial, debería presumirse la existencia de una comunidad de bienes e intereses, y en su caso la persona en cabeza de quien quedaron los bienes tendría a su cargo la demostración de lo contrario, es decir, que los adquirió con bienes en los que la otra parte no realizó absolutamente ningún aporte. También en los casos de fallecimiento, la presunción también operaría, de forma tal que los herederos tendrían a su cargo demostrar que el familiar al que están sucediendo fue el único que aportó fondos para la adquisición de ese bien en disputa.

Entonces, la propuesta de la autora es que el juez debería sostener una presunción hominis de la existencia de la “comunidad de bienes e intereses” por la cual los bienes deberían entenderse adquiridos en comunidad, colocando el onus probandi de que ello no es así en cabeza de la persona que quedó con la titularidad de los bienes cuya redistribución se reclama.

Ahora bien, íntimamente ligado al razonamiento procesal anterior, dos fallos recientes han argumentado en forma similar respecto de la carga de la prueba, introduciendo la perspectiva de género como tamiz definitorio de la controversia.

a) La Cámara de Apelaciones de San Rafael en un fallo del año 2016 realizó un análisis copernicano sobre la distribución patrimonial entre convivientes, a contrario sensu de la normativa federal.[75] Esto es, genera una presunción iuris tamtum de la comunidad de intereses entre convivientes.

Entre sus considerandos, es dable destacar los siguientes: "la prueba debe analizarse con severidad, pues de otro modo, el concubinato podría llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio [...] No obstante, no puede dejar de constatarse que las relaciones patrimoniales entre concubinos, quiérase o no, existen y, además, son inevitables."

Las comentaristas del fallo se encargan de desmenuzar la fundamentación del fallo: “¿En qué consiste analizar severamente la prueba sin desatender las circunstancias patrimoniales que implica una unión convivencial? Por un lado, que tratándose de bienes adquiridos durante la unión a nombre de uno solo de los convivientes, debe investigarse si han sido comprados con fondos comunes o exclusivos y, para ello, "el juez no se limitará al título de propiedad, sino que [...] debe admitir toda clase de pruebas para acreditar tal cotitularidad". Por el otro, que aun cuando "la mera duración de la unión concubinaria es insuficiente para probar aportes comunes [...] no puede desconocerse que el carácter perdurable, la persistencia de los hechos alegados, son una circunstancia importante que influye en el razonamiento judicial".[76]

Si bien en principio la comunidad de vida no presupone la comunidad de intereses, "no parece irrazonable deducir que cuando ambos partícipes tienen ingresos propios, éstos benefician a la familia irregular en su conjunto, salvo que se pruebe que la renta de uno de los concubinos fue utilizada en provecho propio".[77]

b) La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires[78] en un fallo interesante reconoció la existencia de una sociedad de hecho entre convivientes, haciendo hincapié en la perspectiva de género introducida por mandato convencional: “Es necesario hacer base del caso sobre el contexto vivencial de las personas involucradas. Desde allí se impone, por imperativo ético y convencional, una perspectiva basada en la igualdad de géneros, para advertir en el caso la existencia de una sociedad de hecho entre un hombre y una mujer que habían mantenido una relación de pareja durante décadas. En relación a los aportes comunes (de trabajo o capital), todos los testigos son contestes en sus declaraciones sobre la labor mutua y cooperativa desarrollada por la pareja. La atención y cuidado del negocio común, compartiendo tareas como ha quedado probado y firme. Debe tenerse en cuenta que aun cuando parte de los beneficios de la actividad común se destinaba a la subsistencia de los convivientes, hubo un excedente, no de otra forma se explica, por ejemplo, la adquisición de un vehículo de alta gama o la adquisición de inmuebles registrados en cabeza del masculino de la pareja. Ese excedente claramente fue reinvertido en tal bien como en otros que no ingresaron al patrimonio de la demandada, pero la decisión de titularidad de los bienes ha resultado en un marco cultural y social que lleva ínsita la raigambre patriarcal de nuestra sociedad. Omitir tal aspecto nos aleja sensiblemente del contexto de las cosas y de una solución acorde a las exigencias constitucionales y convencionales de nuestros tiempos. Desde otra perspectiva, y aceptando que determinados objetos forman parte de la sociedad de hecho, pero otros no, se estaría plasmando una discriminación disvaliosa para la demandada donde sólo aquello propio de su trabajo cotidiano sí forma parte de la sociedad, pero los beneficios de la misma y los objetos adquiridos con las ganancias de dicho emprendimiento para beneficio y disfrute de la pareja, no. Es decir, plasmar que, se es socio en el trabajo continuo y en la generación de ganancias, pero no en el goce concreto de las mismas. Es inevitable observar que la demandada es mujer, ama de casa, trabajadora (sin sueldo ni derechos sociales) y conviviente. Es desde aquí que se entiende que las inscripciones registrales de algunos de los bienes se hayan realizado a nombre del integrante masculino de la sociedad. Es así que, atento a la necesaria perspectiva de género que debe adoptar la magistratura impartiendo una justicia igualitaria que abandone los estereotipos de una sociedad patriarcal superando las discriminaciones por género, debe analizarse la situación jurídica de los bienes que han sido adquiridos una vez iniciada la vida del ente societario.”

c) La Cámara Octava de Apelaciones de Córdoba[79] realiza una valoración del material probatorio contraria al razonamiento argumental de la jurisprudencia imperante. Y en cierto modo, se arriesga a desbaratar la regulación legal de las uniones convivenciales en materia patrimonial.

En el caso concreto, en primera instancia se rechaza la demanda de división de sociedad de hecho derivada de la unión convivencial, ante la falta de probanza de los aportes económicos de la mujer, y en la segunda instancia, el Tribunal explica: “en el caso los hechos reconocidos por ambas partes, deben ser juzgados dentro de la perspectiva de género, que lleva a considerar la posición de la mujer en una situación de inferioridad en relación a la del varón, como resultaría si se menospreciara su aporte a la vida familiar, por no haber contribuido con sumas de dinero significativas, sin considerar el rol que como madre y compañera del actor realizaba, permitiendo que este se desarrollara en su actividad laboral, e incluso pudiera efectuar inversiones. Por otra parte, la visión de los hechos con una perspectiva de género, lleva a la conclusión que rechazar la demanda es injusto, inequitativo, y conllevaría un enriquecimiento sin causa por parte del demandado, lo que justifica dentro del marco jurídico del Código Civil vigente a la fecha de los hechos, la procedencia de la demanda, marco jurídico que es considerado bajo el prisma del derecho constitucional convencional, por ser aplicable la Convención Sobre la Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), y la Convención Interamericana Para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra La Mujer, "Convención de Belém Do Pará". (…) Tanto de la demanda como de la contestación de la demanda surge incontrovertido que los actores tienen un hijo en común, y que vivieron en pareja durante once años, entre el año 2000 y el año 2011. Por tanto, no hay dudas que formaron una familia, dentro de la cual cada uno tenía un rol, pero que implicaba un proyecto de vida en común.

"Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombre y mujeres y la sociedad en su conjunto" (Del Preámbulo de la CEDAW).(…) Por tanto no hay dudas que existió un proyecto de vida en común, en el cual cada parte aporta según el rol que desempeña en la pareja, en la familia. De esta manera si se tiene un hijo, y se convive, y uno de los convivientes realiza tareas remuneradas, o efectúa emprendimientos económicos, lo puede hacer en la medida que el otro conviviente se está ocupando de las tareas domésticas, del cuidado del hijo, en la medida que administra los gastos de manutención en común. Si el demandado trabajaba en una fábrica, y luego se dedicaba a invertir parte de sus ingresas en la construcción, es porque su pareja colaboraba para que así pudiera hacerlo, ocupándose del hogar, y de su hijo, e incluso también sacrificándose y economizando en dichos gastos, para que pudiera el demandado invertir. (…)Pero además la actora, se ocupaba del hogar, y de la crianza del hijo, de lo relacionado por el demandado, surge que era ama de casa, lo que no puede dejar de considerarse como un aporte económico, porque tal actividad, aunque no sea remunerada, es cuantificable.(…) Aquí es donde cobra relevancia la perspectiva de género para juzgar esta causa, pues caso contrario se está desmereciendo la importancia de la actividad de la mujer dentro de la pareja, que no solo realizaba una tarea económicamente relevante en el hogar, aunque no remunerada, sino que además favoreció al varón en su actividad lucrativa, a la que podía dedicarse no solo cumpliendo horario de trabajo en una fábrica, sino luego iniciando los emprendimientos que motivan la demandada. (…) De no reconocerse a la actora tal aporte, mensurable económicamente, al progreso y las inversiones de su pareja, se la coloca en una situación de desigualdad, ya que su aporte a la pareja no es reconocido como medio económico que favoreció el progreso económico del otro conviviente, siendo que el contexto de la vida de la persona tiene incidencia en ello, y en ese contexto tiene mucho que ver la vida de familia. En el caso de autos, producida la ruptura convivencial, la mujer quedaría excluida de los beneficios económicos que ello significo para su pareja, por el solo hecho de ser mujer, y haber desempeñado en la pareja un rol laboral de menor rentabilidad, y además tareas en el hogar no remuneradas, pero económicamente necesarias, y no menos trascendentes e importantes, para la estabilidad emocional y profesional de aquel integrante de la pareja que cumplía un rol más visible en términos económicos.”

3. Reflexiones finales [arriba] 

La regulación propuesta por el Código Civil y Comercial de la Nación a favor de las uniones convivenciales procura encontrar un punto medio entre libertad y protección de quienes conforman esta modalidad de familia.

La regulación legal de los pactos convivenciales invita a las personas que deciden comenzar una vida compartida, a confeccionar sus propias reglas, para el desenvolvimiento de su proyecto familiar. Esto es, que podrán regular sus relaciones privadas como más les guste y convenga, pero respetando un piso mínimo de solidaridad y dignidad.

Es de toda evidencia, que los pactos son recomendables y bienvenidos, y en mi opinión con un buen asesoramiento jurídico y/o notarial.

No obstante, la imprevisión de las consecuencias de la vida común y su quiebre, no quedan desamparadas, y el ordenamiento prevé múltiples opciones ajustadas a cada realidad vital, desde que el Estado no puede amparar el ejercicio de la autonomía de la voluntad si se afectan derechos fundamentales.

Por otro lado, la regla de reconocimiento constitucional, y el obligado dialogo de fuentes, obliga a los jueces a resolver razonablemente cada caso concreto, para evitar injusticias encubiertas.

En esta línea de razonamiento, no puede negarse que las uniones convivenciales gozan de amplia protección legal, sea cual sea la plataforma fáctica de los convivientes.

Bibliografía [arriba] 

-BESCÓS VERA, Inés y SILVA, Sabrina Anabel, Te di los mejores años (y bienes) de mi vida - A propósito de un caso sobre distribución de los bienes adquiridos durante la unión convivencial, Cita: RC D 977/2016.

-BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, ED. 1982, p. 72.

-BRAVO, Juan A.,Compensación económica: su llegada al derecho argentino con especial atención a las uniones convivenciales. primeras aproximaciones. ¿es posible su renuncia anticipada, ERREIUS, marzo 2019.

-FERNÁNDEZ, Silvia E., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dir. por Ricardo L. Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III.

-FERRER, German- RUGGERI, María Delicia, Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de la Provincia de Mendoza Comentado y Concordado y Ordenado Ley 9120, ASC, 2019.

-GARCÍA Martínez, Esteban Félix, Efectos de las uniones convivenciales que no cumplen con los requisitos taxativos previstos en el Código Civil y Comercial, Editorial: elDial.com - DC243C.

-GAGLIARDO, Mariano, La última instancia. A propósito de la unión libre versus unión matrimonial; CCCom. de Bel Ville, 29-4-98, L. L. Córdoba 1999-1317 y Semanario Jurídico, t. 80, 1999-A-508.

-GAGLIARDO Mariano, La sociedad de hecho y el deber de rendir cuentas, Nota al fallo de la CNC y C Fed., sala Y, 16-3-99, "Martínez Zaracho c/Telefónica"; diario EL DERECHO del 1-9-99.

-GOWLAND, Alberto Jorge, Los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el art. 236 de la Ley 23515", L. L. 1988-C, 693; Fanzolato, E. en Bueres Alberto-Highton Elena "Código Civil, Derechos Personales en las relaciones de familia."

-HERRERA Marisa, CARAMELO, Gustavo y PICASSO Sebastián, directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro Segundo, Infojus 2015, p. 443 a 478.

-KEMELMAJER, de Carlucci Aída, La aplicación del Código Civil comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda Parte, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 139.

-KEMELMAJER DE CARLUCCI-HERRERA-LLOVERAS; Tratado de Derecho de Familia, tomo II, Infojus 2015.

-KEMELMAJER de Carlucci, Aída, El concubinato heterosexual y la sociedad irregular en la jurisprudencia argentina reciente, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-2, Sociedades, Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

-LAMM, Eleonora - MOLINA de Juan, Mariel F., Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014- 3, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni.

-LLOVERAS, Nora, FARAONI, Fabián y ORLANDI Olga, Uniones Convivenciales, Rubinzal Culzoni 2015.

-LLOVERAS, Nora, “La protección constitucional de la vivienda familiar”, LL 1993-E-812.

-MEDINA, Graciela, Compensación económica en el Proyecto de Código, Publicado en: LA LEY 20/12/2012, 20/12/2012, 1 - LA LEY2013-A, 472 - DFyP 2013 (enero-febrero), 01/01/2013, 3 Cita Online: AR/DOC/4860/2012.

-MEDINA, Graciela, Derecho patrimonial de familia. Desafíos pendientes. Publicado en la Ley 13/3/18, cita on line AR/DOC/448/2018.

-MIGNON, María Belén y RÍOS, Juan Pablo, Atribución de uso de la vivienda familiar. Vivienda y personas en condiciones de vulnerabilidad, Publicado en: RDF 80, 17/07/2017, 155, Cita Online: AP/DOC/477/2017.

-MINYERSKY de Menassé, Nelly, Convenios de liquidación de la sociedad conyugal, "Enciclopedia de Derecho de Familia", T° I

-MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2006.

-MOLINA DE JUAN, Mariel, Uniones convivenciales y patrimonio. Lo tuyo, lo mío, ¿y lo nuestro?, 5-may-2015, MICROJURIS, Cita: MJ-DOC-7197-AR | MJD7197.

-MOLINA de Juan, Mariel F. Compensación económica, Teoría y práctica, Rubinzal Culzoni 2018, p. 269.

-MOLINA de Juan, Mariel F. Las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial No será lo mismo casarse que no casarse, Editorial: EL DIAL EXPRESS 14-04-2015.

-MOLINA de Juan, Mariel F., Forma de los pactos convivenciales y consentimiento informado, Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC D 1405/2019.

-MOLINA de Juan, Mariel F., Convenios alimentarios no homologados. El valor de la palabra empeñada, Publicado en: LA LEY 19/10/2016, 19/10/2016, 5, Cita Online: AR/DOC/3195/2016.

-MOLINA de Juan, Mariel F. y CHANAMPE, Micaela, Los convenios alimentarios entre cónyuges en el Código Civil y Comercial. Perspectivas jurisprudenciales, Cita Online: AP/DOC/1675/2014.

-NALLAR, Florencia, La extensión del resarcimiento en el enriquecimiento sin causa, Cita: RC D 708/2016.

-LLOVERAS, Nora, FARAONI, Fabián y ORLANDI Olga, Uniones Convivenciales, Rubinzal Culzoni 2015.

-PELLEGRINI, María Victoria, Los Efectos jurídicos de las uniones convivenciales, La forma en garantía del fondo, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 46, Cita Online: AR/DOC/3811/2015, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 46.

-PELLEGRINI, María Victoria, Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Codigo Civil, Cita Online: AR/DOC/7904/2012, Publicado en: SJA 20/06/2012 , 3, JA 2012-II , 1255.

-PELLEGRINI, María Victoria, Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica, Publicado en: RCCyC 2017 (marzo), 03/03/2017, 28, Cita Online: AR/DOC/356/2017.

-PÉREZ DEL VISO, Adela, Las uniones convivenciales bajo la luz de la teoria sistemica del derecho. La hiposuficiencia del conviviente y la redistribucion del ~ Onus probandi~ en caso de separación, Editorial: ErreIus ~ Cita online: IUSDC285405A

-RAMOS, Elbio R.., Uniones convivenciales: el complejo entramado de registraciones, Rubinzal Culzoni ~ Cita online:RC D 332/2016

-REBAUDI, Basavilbaso, Pilar, La división de condominio y el convenio de liquidación de la sociedad conyugal. Su renuncia e interrupción del plazo de prescripción. Un caso complejo, Editorial ErreIus, marzo de 2016

-SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II.

-SOLARI, Néstor E., Enriquecimiento sin causa entre convivientes, en L.L. 2077-F.

-SOLARI, Néstor, Uniones convivenciales y derechos humanos, Publicado en: LA LEY 28/08/2015 , 1 LA LEY 2015-D , 1195, Cita Online: AR/DOC/2776/2015.

-TORDI, Nadia, Breve reseña sobre la posibilidad de pactar o solicitar la atribución del uso de la vivienda familiar en las uniones convivenciales, Editorial: IJ, https://www.pensa mientocivil.com. ar/doctrina/41 63.

-VELOSO, Sandra. F., Atribución del uso de la vivienda familiar, Cita online AR/DOC/443/2017.

Notas [arriba] 

[1] El art. 523 del CCCN, establece cuáles son las causas del cese de la convivencia las que resultan: a) La muerte de uno de los convivientes. Como hecho paradójico, el estado civil de las personas no se ha modificado en la nueva legislación, atento a que sigue siendo el de soltero, casado, divorciado y viudo. En tal sentido, adviértase que, no es un impedimento matrimonial tener una convivencia registrada al momento de celebrar las nupcias. La unión convivencial anotada, no modifica ese temperamento. La actual regulación no prevé efectos de la convivencia en el derecho sucesorio. Sin embargo, en el caso de no contar con vivienda propia y, no pudiendo procurarse una en su defecto, por no contar con los medios para ello, probadas tales circunstancias y siempre que el bien no se encontrare en condominio, la ley le otorga el derecho real de habitación gratuito por el término de dos años. En síntesis, la conviviente deberá probar dichos extremos para solicitar este derecho real. Otorgado por el juez, deberá inscribirse a fin de resultar oponible frente a terceros.
Tal derecho, cesará si se modificaren las circunstancias que lo propiciaron o si, el beneficiario/a, contrajere nupcias o tomara una nueva unión convivencial. b) cesa por la sentencia firme de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. c) El matrimonio o nueva unión convivencial de cualquiera de sus miembros. d) por matrimonio celebrado entre sí. e) por la voluntad de ambos - decisión mutua de ruptura - o por uno de ellos, notificada fehacientemente. f) Por el cese de la convivencia mantenida (supuesto que se muestra reiterativo).
[2] Para profundizar sobre la configuración de las uniones convivenciales alcanzadas por el Titulo III, se recomienda leer LLOVERAS, Nora, FARAONI, Fabián y ORLANDI Olga, Uniones Convivenciales, Rubinzal Culzoni 2015; GARCÍA Martínez, Esteban Félix, Efectos de las uniones convivenciales que no cumplen con los requisitos taxativos previstos en el Código Civil y Comercial, Editorial: elDial.com - DC243C; MOLINA de Juan, Mariel F.  Las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial No será lo mismo casarse que no casarse, Editorial: EL DIAL EXPRESS 14-04-2015; PELLEGRINI, María Victoria, Los Efectos jurídicos de las uniones convivenciales, La forma en garantía del fondo, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 46, Cita Online: AR/DOC/3811/2015, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 46; PELLEGRINI, María Victoria, Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil,  Cita Online: AR/DOC/7904/2012, Publicado en: SJA 20/06/2012 , 3, JA 2012-II , 1255.
[3] PELLEGRINI, María Victoria, Los efectos jurídicos de las uniones convivencial. La forma en garantía del fondo, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 46,  Cita Online: AR/DOC/3811/2015
[4] SOLARI, Néstor, Uniones convivenciales y derechos humanos, Publicado en: LA LEY 28/08/2015, 1 LA LEY 2015-D , 1195, Cita Online: AR/DOC/2776/2015.
[5] MOLINA de Juan, Mariel, Forma de los pactos convivenciales y consentimiento informado, Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC D 1405/2019.
[6] GARCÍA MARTÍNEZ, Esteban Félix, Efectos de las uniones convivenciales que no cumplen con los requisitos taxativos previstos en el Código Civil y Comercial, Editorial: elDial.com - DC243C.
[7] TORDI, Nadia, Breve reseña sobre la posibilidad de pactar o solicitar la atribución del uso de la vivienda familiar en las uniones convivenciales, Editorial: IJ, https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4163: La autora refiere que: “La atribución del uso de la vivienda familiar, al momento del cese de la unión, puede haber sido un efecto acordado en el pacto previa o posteriormente- ya que pueden convenir sobre los efectos patrimoniales derivados del cese de su unión, siempre que no se afecten sus derechos constitucionales o derechos de terceros y este es un derecho que se reconoce a los integrantes de uniones convivenciales inscriptas o no, pero que reúnan los requisitos de los arts. 509 y 510 del CCyC. Así, los convivientes están facultados a decidir que previamente al cese de la convivencia, que uno de ellos permanezca en la vivienda familiar por determinado plazo a cambio del pago de una renta al otro, o que no abone renta, o que continúe la locación o que permanezca en la vivienda por un plazo superior a dos años, etc., o también se pueden celebrar un acuerdo posteriormente al cese de la convivencia sobre varios aspectos, no hay norma que impida a los ex convivientes celebrar convenios sobre su organización familiar post separación, dependerá de cada situación, siempre- como se dijo- no se afecte sus garantías fundamentales o derechos de terceros.
[8] El art. 526, señala que, ocurrido el cese de la convivencia, aquél bien inmueble que resultó el hogar familiar, puede ser atribuido a uno de los ex convivientes, en los siguientes casos.
a) en beneficio de aquél que tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad.b) Quien acredite las razones fundadas y de excepción, que demuestren el estado de necesidad y de imposibilidad de procurarlo por sus propios medios, fijándose como plazo máximo el de 2 años (idénticos presupuestos para admitir el uso gratuito del bien del causante).
[9] VELOSO, Sandra. F., Atribución del uso de la vivienda familiar, Cita online AR/DOC/443/2017
[10] KEMELMAJER DE CARLUCCI-HERRERA-LLOVERAS; Tratado de Derecho de Familia, tomo II, Infojs 2015, p. 196.
[11] En la determinación judicial, la interpretación del art. 526 ha sufrido morigeración. Se recomienda compulsar fallos en este sentido: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda de Mar del Plata, expediente n° 164523 del 16 de mayo de 2018; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, 03/04/2018 E. C. E. c/ N. S. s/ incidente de fijación de canon locativo, Editorial: MicroJuris ~ Cita online:MJ-JU-M-109696-AR | MJJ109696 | MJJ109696; Juzgado Nacional Civil N° 92 - 24/09/2019 T., E. R. demandado: M., F. N. s/ Restitución de bienes, El Dial ~ Cita online: AAB733: Allí la Jueza María Victoria Fama señala: “Frente a estos supuestos, el art. 526 del CCyCN debe ser examinado a la luz del ordenamiento supralegal. En estos términos se justifica que la atribución de la vivienda forme parte del régimen supletorio o subsidiario, de modo que sólo se activa ante la ausencia de pacto en contrario por parte de los convivientes; y, además, se avala el plazo máximo de dos años que la ley prevé debe fijar el juez para permanecer en el hogar tras el cese de la unión por alguna de las causales previstas por el art. 523 del CCyCN. Este sistema debilitado resulta razonable cuando se regula la situación del conviviente que no tiene hijos a su cuidado, pues es el resultado del balance y equilibrio ante la colisión de dos derechos constitucionales: el derecho a la vivienda y el derecho a la propiedad. Se busca así garantizar el derecho de aquél de los convivientes que se encuentra en una posición más vulnerable, afectando del menor modo posible el derecho a la propiedad del conviviente titular o cotitular.  Pero otra debe ser la conclusión cuando en la vivienda habita el conviviente con sus hijos menores de edad, con discapacidad, con capacidad restringida o incapacidad.”
[12] PELLEGRINI, María Victoria, Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica, Publicado en: RCCyC 2017 (marzo), 03/03/2017, 28, Cita Online: AR/DOC/356/2017.
[13] MOLINA de Juan, Mariel F. Compensación económica, Teoría y práctica, Rubinzal Culzoni 2018, p. 269.
[14] MEDINA, Graciela, Compensación económica en el Proyecto de Código, Publicado en: LA LEY 20/12/2012, 20/12/2012, 1 - LA LEY2013-A, 472 - DFyP 2013 (enero-febrero), 01/01/2013, 3 Cita Online: AR/DOC/4860/2012.
[15] BRAVO, Juan A.,Compensación económica: su llegada al derecho argentino con especial atención a las uniones convivenciales. primeras aproximaciones. ¿es posible su renuncia anticipada, ERREIUS, marzo 2019.
[16] MEDINA, Graciela, Derecho patrimonial de familia. Desafíos pendientes. Publicado en la Ley 13/3/18, cita on line AR/DOC/448/2018.
[17] MOLINA de Juan, Mariel F. y CHANAMPE, Micaela, Los convenios alimentarios entre cónyuges en el Código Civil y Comercial. Perspectivas jurisprudenciales, Cita Online: AP/DOC/1675/2014.
[18] LORENZETTI, Ricardo, Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fundamentales, Cita: RC D 1441/2012.
[19] El CCCN, a diferencia del CC, regula la nulidad de los actos jurídicos en la teoría general de la ineficacia. distingue el concepto de ineficacia por nulidad e ineficacia por inoponibilidad. de esta forma, se estructura la teoría de las nulidades y se unifica la clasificación. desaparece la “tipificación” que establecía el art. 1037 CC, de lo que se infiere que los jueces tendrán mayor libertad de interpretación para declarar la nulidad en supuestos determinados. El CCyC enuncia la inoponibilidad como causal de ineficacia. Esta figura tenía distintas aplicaciones en el CC, pero carecía de reconocimiento como categoría expresa y autónoma.
[20] Sobre los vicios de nulidad se recomienda compulsar HERRERA Marisa, CARAMELO, Gustavo y PICASSO Sebastián, directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro Segundo, Infojus 2015, p. 443 a 478: Se entiende por “error” el falso conocimiento de la realidad de las cosas. Es un vicio de la voluntad que afecta la intención del sujeto, como elemento interno del acto voluntario; de no haber tenido un falso conocimiento de las cosas, la persona jamás hubiera celebrado el acto. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto; en tal caso se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas; El dolo consiste fundamentalmente en realizar una maniobra engañosa o incurrir en una omisión o reticencia que produzca el mismo efecto. La característica del dolo como vicio de la voluntad radica en el engaño que se emplea para lograr que otro celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y la maquinación deben ser idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que de otro modo no hubiera celebrado; La violencia contempla la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero
[21] MOLINA de Juan, Mariel F., Forma de los pactos convivenciales y consentimiento informado, Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC D 1405/2019. La autora explica que: esta exigencia proporciona seguridad jurídica, pues permite a los adquirentes y eventuales acreedores que contratan con un conviviente conocer sus facultades de disposición y el alcance de sus obligaciones.  En cuanto a los registros civiles, reciben el pacto, publicitan su existencia mediante una nota de referencia en el acta de inscripción de la unión convivencial y reservan su contenido en el legajo correspondiente. Rige el art. 83 de la Ley 26413 relativo a la calificación registral, por medio del cual "La dirección general examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite u ordene, cualquiera sea su origen, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos, rechazando los que adolecieren de vicios que pudieran determinar la sanción de nulidad absoluta y manifiesta o formulando las observaciones que la documentación mereciere, fijándose un plazo para su subsanación, en el lugar de origen". Ahora bien, atento la naturaleza sensible de la información que recogen, su publicidad se restringe a quienes acrediten interés legítimo. Esta exigencia proporciona seguridad jurídica, pues permite a los adquirentes y eventuales acreedores que contratan con un conviviente conocer sus facultades de disposición y el alcance de sus obligaciones. En cuanto a los registros civiles, reciben el pacto, publicitan su existencia mediante una nota de referencia en el acta de inscripción de la unión convivencial y reservan su contenido en el legajo correspondiente. Rige el art. 83 de la Ley 26413 relativo a la calificación registral, por medio del cual "La dirección general examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite u ordene, cualquiera sea su origen, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos, rechazando los que adolecieren de vicios que pudieran determinar la sanción de nulidad absoluta y manifiesta o formulando las observaciones que la documentación mereciere, fijándose un plazo para su subsanación, en el lugar de origen". Ahora bien, atento la naturaleza sensible de la información que recogen, su publicidad se restringe a quienes acrediten interés legítimo.
[22] RAMOS, Elbio R.., Uniones convivenciales: el complejo entramado de registraciones, Rubinzal Culzoni ~ Cita online:RC D 332/2016. El autor realiza el esquema de registraciones: Entonces, de acuerdo al cruce de constitución de la Unión Convivencial, más su registración o no, más registración del Pacto de Convivencia o no, surgen las siguientes fórmulas: I. Uu. Cc. no registradas sin pacto de convivencia; II. Uu.Cc. no registradas con pacto de convivencia; III. Uu. Cc. registradas sin pacto de convivencia; IV. Uu. Cc. registradas con pacto de convivencia no registrado (entre partes); V. Uu. Cc. registradas con pacto de convivencia registrado, sin inscripción de bienes registrables incluidos en el pacto, en los correspondientes registros; VI. Uu. Cc. registradas con pacto de convivencia registrado, con inscripción de bienes registrables incluidos en el pacto, en los correspondientes registros; Cada una de estas fórmulas tiene efectos diversos entre los convivientes y respecto de terceros, lo que da cuenta de que lo que observamos como simple en realidad resulta rebuscado y bajo ciertas circunstancias y propósitos, obligatorio o forzoso. Veamos estos efectos según el cruce de que se trate. El pacto de convivencia surte efectos respecto de terceros en aquellos actos que no atañen a la afectación de los bienes registrables incluidos en las claúsulas pactadas, y que podrían incidir en el ejercicio de derechos patrimoniales de otros. Algunos autores entienden que la inscripción del pacto solo es posible en tanto y en cuanto la unión convivencial haya sido inscripta. Su carácter accesorio implícito surgiría de la letra del art. 517, cuando manda anotarlo en el registro del art. 511.
[23] Se ha dicho que la inoponibilidad “es una ineficacia relativa, congénita o sobrevenida del negocio jurídico, en consideración a determinados supuestos a los cuales éste puede interesar, pero que mantiene su eficacia entre los que lo celebraron y también, en algunos casos, respecto de otros terceros”. (273)  Está fuera de la validez o invalidez del acto por cuanto es un elemento externo a este considerado en sí mismo. Esta es la definición tradicional de la inoponibilidad. Sin embargo, el concepto consiente diferentes matices. Así, el acto tiene dos aspectos, uno positivo y otro negativo. Por el primero, el acto vale y es eficaz entre las partes aunque es inoponible con relación a ciertos terceros. Vale decir, con independencia de su eficacia o ineficacia, se trata en el caso de la no aplicación del acto frente a terceros interesados. tal supuesto de fecha cierta en los instrumentos privados o la inscripción registral para dar publicidad a los derechos reales (art. 1892 y ss. CCyC). En su aspecto negativo, el acto es inválido como tal frente a todos, pero algunos terceros pueden invocarlo en su favor. Es el caso de la simulación cuando se trata de terceros de buena fe y a título oneroso de un inmueble que tiene como antecedente un acto simulado (art. 392 ujnhCCyC). Estos pueden resistir la debida restitución porque la sentencia no los afecta. HERRERA Marisa, CARAMELO,  Gustavo y PICASSO Sebastián, directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro Segundo, Infojus 2015, p. .598.
[24] MOLINA de Juan, Mariel, La Forma…, ob. cit. La autora enfatiza que aunque la norma no lo exige, la presencia y actuación de un profesional del derecho en la elaboración del acuerdo reviste importancia sustancial pues asegura que cada parte cuente con la información completa y adecuada para emitir un consentimiento válido y suficiente.
[25] MEDINA, Graciela, Derecho patrimonial de familia. Desafíos pendientes. Publicado en la Ley 13/3/18, cita on line AR/DOC/448/2018.
[26] El tipo de proceso depende de cada jurisdicción provincial. En Mendoza, el art. 13 del Código Procesal de Familia y Violencia Familiar prevé que: “Los Juzgados de Familia y Violencia Familiar entenderán en las siguientes causas, las que tramitarán por los procedimientos Ordinario, Abreviado, Urgente y Especial, según se indica: 1. Proceso Ordinario. a) Acciones derivadas del matrimonio y de las uniones convivenciales…A su turno. Sobre el trámite del proceso ordinario, arts. 47 a 60, se recomienda compulsar FERRER, German- RUGGERI, María Delicia, Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de la Provincia de Mendoza Comentado y Concordado y Ordenado Ley 9120, ASC, 2019.
[27] Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y de Familia de 4a Nominación de Villa María, 01/02/2017 P., O.  G., M. A. s/ divorcio vincular? no contencioso
[28] En Mendoza, la ejecución de un título ejecutorio tramita según las previsiones de los arts.  294 al 303 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario Ley 9001.
[29] MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 434. El autor explica: Si no media un vicio de la voluntad, o del acto jurídico, resultaría improcedente pretender la revisión de lo acordado por los esposos, cuya homologación por el juez deberá ser dispuesta en principio, puesto que son materias que solo involucran a los cónyuges; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 436. Manifiesta que no resulta legalmente factible que uno de los esposos, contradiciendo sus propios actos, impugne el convenio acordado sin haber existido vicio de la voluntad ni alguna otra causa de nulidad, sino simplemente por haberse arrepentido de lo acordado
[30]La Suprema Corte de Mendoza en J°153.221/50.957 “Palumbo, Lucia  y Ot. En Palumbo, Ricardo P/ Sucesion S/ Inc. Cas., del 9/4/18 falló que: corresponde homologar judicialmente el acuerdo particional en el cual de los tres herederos, uno ha firmado en fecha posterior y formulando reservas a dos de sus cláusulas, dadas las siguientes circunstancias: a) ningún heredero ha negado las firmas insertas, ni ha formulado cuestionamiento en torno a la porción que le toca, ni ha cuestionado su validez con fundamento en las peculiaridades del convenio; y b) se ha acreditado que los firmantes dispusieron de los bienes relictos conforme lo acordado en el convenio de partición; c) las reservas no alteraban la proporción de bienes asignada a cada heredero y fueron aceptadas tácitamente por los herederos al ejecutar el convenio conforme las mismas. Es contraria a la teoría de los actos propios, la conducta de una coheredera que celebra convenio particional con sus co-herederos, y posteriormente se opone a su aprobación judicial, sin sustentar su oposición en la invocación de vicios en la voluntad, ni en el vicio de lesión subjetiva, ni en la alegación de perjuicio patrimonial, siendo que en la confección y firma del acuerdo y en los actos ulteriores derivados del mismo, actuó con debido patrocinio y asesoramiento letrado. La  Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, en autos Nº 333/15 carat.:"C. E. Y. y F. R. S. p/Div. Vinc. M. Acuerdo y los autos n°356715 carat.: ``C. E. Y. c/F. R. S. p/Ord., 4/10/16 rechazó del pedido de nulidad y/o reajuste del convenio de división de bienes formulado por la actora, pues ésta no acreditó que su voluntad estuviera viciada al momento de firmar el acto, ya sea por una situación de violencia familiar o por lesión.
[31] KEMELMAJER DE CARLUCCI-HERRERA-LLOVERAS; Tratado de Derecho de Familia, tomo II, Infojus 2015, p. 411.
[32]  REBAUDI, Basavilbaso, Pilar, La división de condominio y el convenio de liquidación de la sociedad conyugal. Su renuncia e interrupción del plazo de prescripción. Un caso complejo, Editorial ErreIus, marzo de 2016. La autora se pregunta se pregunta Un acuerdo de partición y adjudicación mixta, ratificado por las partes en el marco de un proceso, ¿no alcanza per se el carácter de cosa juzgada? ¿Era estrictamente necesario el dictado del auto homologatorio por el juez o la ratificación bastaba para tener por formalizado el acuerdo? En un comentario a un fallo de la Cámara de Junín (“C. L. A. c/ R. M. I. s/División de Condominio”, 30/06/2016) que propuso que la forma requerida asume el carácter de solemne y absoluta, y su inobservancia trae la nulidad plena. Si una donación de bienes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias se realiza verbalmente o por instrumento privado o incluso por un instrumento público que no sea escritura pública, no vale en consecuencia ni siquiera como obligación a escriturar. El acto de abandono o renuncia al dominio de un inmueble, en cuanto liberalidad, debe quedar asimilado a las formalidades de la donación.
[33] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 06/02/2018 “Perona, Juan Marcos Carlos c. Bautista, María Teresa s/ homologación.” El Tribunal razonó del siguiente modo: “En efecto, el convenio obrante a fs. 3/6, consta en un instrumento privado, que contiene las firmas de las personas intervinientes, las que han actuado, ejerciendo por sí mismas sus derechos. Todo ello es así, sin que prima facie estén acreditadas ni menos aún decididas judicialmente algunas de las excepciones previstas en las normas aplicables (arts. 23 y cdtes., Cód. Civ. y Com. de la Nación) Por otra parte, esas firmas aparecen certificadas notarialmente por un escribano, lo que le otorga plena eficacia probatoria (art. 296, Cód. citado). Ahora bien, corresponde encuadrar jurídicamente el acuerdo presentado en autos dentro de las pautas del denominado contrato de transacción. Además del instrumento de referencia surge claramente que trata cuestiones donde no está comprometido el orden público, ni versa sobre derechos irrenunciables. Se regulan aspectos netamente patrimoniales, en la especie, derivados de las relaciones de familia mantenidas entre las partes (arts. 1641 y 1644, Cód. cit.). Para ese contrato se requiere la forma escrita y por tratarse de derechos litigiosos, necesita de su presentación por ante sede judicial, sólo para perfeccionar el negocio, pero no para su validez. Por ello, exhibido el instrumento respectivo, el Juez se debe limitar a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para habilitar el progreso del acuerdo, esencialmente los relativos a la capacidad de las partes y a la disponibilidad de los derechos. De no haber objeciones en esos puntos, lo homologará (arts. 162 y 308, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).”
[34] MOLINA de Juan, Mariel F., Convenios alimentarios no homologados. El valor de la palabra empeñada, Publicado en: LA LEY 19/10/2016, 19/10/2016, 5, Cita Online: AR/DOC/3195/2016: “Así, por ejemplo, la jurisprudencia acogió la ejecución de un convenio no homologado que había venido cumpliéndose durante varios años, pues la conducta del alimentante hizo presumir una suerte de homologación tácita de lo pactado. (CNCiv sala I 27-10-94 con nota aprobatoria de LAMBERTI Y SANCHEZ La fuerza ejecutiva del convenio de alimentos no homologado, ED 1995 161- 127). En el fallo se actualizó la vieja jurisprudencia por la cual, si los convenios por alimentos habían tenido principio de ejecución, el hecho de no haber sido homologados no les priva el carácter de obligatoriedad conferido por el principio según el cual pacta sun servanda (ED 23-435 y ED 38-558). Incluso fue más allá de sus precedentes porque dispuso que a partir de esta suerte de homologación tácita, el convenio aparece investido de las mismas características que el acuerdo judicial homologado, de donde resulta en forma indudable su ejecutalibidad.”
[35] MOLINA, ob, cit, Convenios… La autora comenta el fallo de Suprema Corte de Buenos Aires, 4 de mayo de 2016, C. 119.849, "P., C. contra V., L. Alimentos" que hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, explicó que la homologación de un convenio de alimentos no es requisito para su validez y ordenó remitir las actuaciones a la cámara de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento que tome en consideración el acuerdo alcanzado por las partes en forma privada. Se pregunta la autora: En el caso, el acuerdo se encontraba instrumentado por escrito, pero: ¿cuál sería el valor que debe darse a las prestaciones realizadas en forma espontánea?, ¿son una suerte de "reconocimiento" de las necesidades del alimentado y las posibilidades del alimentante? Cada vez con mayor frecuencia nuestros tribunales valoran el cumplimiento espontáneo del alimentante como un indicio importante para fijar la cuota. Aunque ello no significa que la conducta desplegada sea equiparada al nivel de un acuerdo, si el alimentante reconoce que venía abonando una suma determinada para el sostén de sus hijos, esta manifestación suele ser considerada no solo para establecer los alimentos provisorios sino también tiene alto valor al momento de fijar la cuota definitiva.
[36] Molina de Juan, Mariel F., Convenios no homologados…
[37] Cám. Nac. Civ. Sala A, 06/09/2017 P., M. A. c/G., H. J. s/liquidación de sociedad conyugal, ErreIus ~ Cita online: IUSJU021041E
[38] Cámara Nacional Civil Sala H, 53478/2016. A., J. c/ S., L. E. s/DIVORCIO, 28 de junio de 2018.
[39] MEDINA, Graciela, Derecho…ob.cit.
[40] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Goya (Corrientes), 18/06/2019 V., K. G. por su hija menor vs. P., C. L. s. Cumplimiento de contrato
V., K. G. por su hija menor vs. P., C. L. s. Cumplimiento de contrato, del 18/06/2019, Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC J 9602/19.
[41] Cámara Nacional Civil Sala C, “Lorenzale, Norma Lucía vs. Abuin, Héctor Osvaldo s. Liquidación de sociedad conyugal”, Editorial: Rubinzal Culzoni ~ Cita online:RC J 4185/16: “En materia de convenios de liquidación de la sociedad conyugal -y ceñido a lo que aquí interesa para decidir-, en cuanto a los requisitos para impugnarlos luego de su celebración, prevalece ampliamente la opinión autoral y jurisprudencial que propugna conferirle estabilidad y validez, aceptando su revocación sólo en supuestos más bien excepcionales, por caso si se alegan y prueban vicios de la voluntad. En efecto y sin desconocer posturas que lo conciben como un proyecto revocable o un preacuerdo-retractable se sostiene, en general, que "el convenio reviste la fuerza de un acuerdo obligatorio, asimilado a un contrato, por lo que las partes sólo podrían alegar un vicio del consentimiento o la lesión con los requisitos que exige el art. 954 del Código Civil, por cuanto está en juego la buena fe de las partes y la responsabilidad que deriva de una acción libre y deliberada, y que además, ha formado parte del plexo de acuerdo conexo con la demanda de separación personal o de divorcio vincular" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, "C, M. E." del 04/12/2008, cita L. L. online AR/JUR/21754/2008).
[42] Suprema Corte de Buenos Aires, C. 96.142, "G., S. N. y V., A. D. s/ Divorcio vincular", del 10/06/2009.
[43] LLOVERAS, Nora, FARAONI, Fabián y ORLANDI Olga, Uniones Convivenciales, Rubinzal Culzoni 2015, p. 361.
[44] AZPIRI, Jorge O., Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dir. por Alberto J. Bueres, Hammurabi, Bs. As., t. 2, p. 343.
[45] FERNÁNDEZ, Silvia E., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dir. por Ricardo L. Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. III, p. 365.
[46] KEMELMAJER de Carlucci, Aída, El concubinato heterosexual y la sociedad irregular en la jurisprudencia argentina reciente, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-2, Sociedades, Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
[47] LAMM, Eleonora - MOLINA de Juan, Mariel F., Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014- 3, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni.
[48] La caratula de las actuaciones puede confundir al lector, pero compulsados los fallos, se advertirá el alcance jurídico de las litis: Cám. Nac. Civ. Sala E, Z.A.M. p/división de condominio, 2014; Cám. Nac. Civ. Sala E, G. F. O. c/G. D. N. s/división de condominio – ordinario, 02/11/2015; Camara Civil de Junin RRD C/B.M p/ División de cosas comunes, 11/4/17, Cám. Nac. Civ. Sala E, en “S., L. E. C. M., M. S/DIVISIÓN DE CONDOMINIO”, 10/05/18; Camara Civil y Comercial de Curuzú Cuatiá, 19/06/2019 M. S. B. vs. G. M. R. s. División de bienes de la unión convivencial.
[49] LLOVERAS, ob cit. p. 363.
[50] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, O.H.C. c/ a.m.c. 15/12/89.
[51] VEASE el desarrollo argumental de la  Cámara Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 22/6/99; Cámara Civil y Comercial de Córdoba  y Cámara Civil y Comercial Segunda Nominación de Rio Cuarto, 9/5/08, en LLOVERAS, ob. cit. p. 371.
[52] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II de Azul, Ibáñez, María Luján vs. Garavelli, Mario Miguel s. Disolución y liquidación de sociedad, 31/10/2017.
[53] GAGLIARDO Mariano, La sociedad de hecho y el deber de rendir cuentas, Nota al fallo de la CNC y C Fed., sala Y, 16-3-99, "Martínez Zaracho c/Telefónica"; diario EL DERECHO del 1-9-99.
[54] BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, ED. 1982, p. 72.
[55] Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, "A, M Á contra A, C A. División de condominio", 25/05/17, y Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial, V., P. G. vs. F., W. E. s. Ordinario – Otros, 26/12/2019.         
[56] Cámara Civil y Comercial de San Isidro, sala I, C. c/ F. Disolución de Condominio, 5/6/2002.
[57] Entre otros, VER: Cám. Nac. Civ. Sala E, Z.A.M. p/división de condominio, 2014; Cám. Nac. Civ. Sala E, G. F. O. c/G. D. N. s/división de condominio – ordinario, 02/11/2015; Camara Civil de Junin RRD C/B.M p/ División de cosas comunes, 11/4/17, Cám. Nac. Civ. Sala E, en “S., L. E. C. M., M. S/DIVISIÓN DE CONDOMINIO”, 10/05/18; Camara Civil y Comercial de Curuzú Cuatiá, 19/06/2019 M. S. B. vs. G. M. R. s. División de bienes de la unión convivencial.
[58] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I "O., H. C. c. A., M.C., 15/12/1989, L. L. 1991-C, 378 -DJ 1992-1, 256; cita on line: AR/JUR/429/1989.
[59] KEMELMAJER de Carlucci, Aida, El concubinato…ob. cit. Por su parte, Kemelmajer resumen algunos ejemplos  en que la prueba aportada fue suficiente para acreditar la cotitularidad: "si el concubinato duró 22 años, el concubino trabajó en forma ininterrumpida, llegando a ocupar cargos jerárquicos en una empresa del Estado, y la mujer trabajó muy duramente, pero en tareas menos rentables y menos estables (4 años aproximadamente en actividades de escaso desarrollo económico y el resto del tiempo en tareas domésticas) no responde al orden natural en el que se desarrollaron los hechos de la vida cotidiana deducir que los fondos del marido sólo sirvieron para mantener la comunidad de vida, y que en cambio, los de la mujer, se destinaron a la adquisición de los bienes registrables en todos los cuales ella aparece como titular exclusiva". También se ha resuelto con gran sentido de la equidad que "el bajo nivel de recursos de ambos concubinos hace presumir que ambos concurrieron a levantar el inmueble donde viven". Ahora bien, si están acreditados los aportes pero no el porcentaje, y no existen otras presunciones que lleven a porcentajes diferentes, debe presumirse que la participación ha sido por partes iguales durante todo el tiempo que duró la unión de hecho.
[60] NALLAR, Florencia, La extensión del resarcimiento en el enriquecimiento sin causa, Cita: RC D 708/2016.
[61] Se recomienda compulsar la obra de LLOVERAS, Nora, sobre Uniones convivenciales, para profundizar en el análisis jurisprudencial.
[62] SOLARI, Néstor E., Enriquecimiento sin causa entre convivientes, en L.L. 2077-F.
[63] KEMELMAJER, de Carlucci Aída, La aplicación del Código Civil comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda Parte, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016,  p. 139.
[64] KEMELMAJER DE CARLUCCI-HERRERA-LLOVERAS; Tratado de Derecho de Familia, tomo II, Infojus 2015. p 211.
[65] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II de Azul, Ibáñez, María Luján vs. Garavelli, Mario Miguel s. Disolución y liquidación de sociedad, 31/10/2017 Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC J 8737/17: “Esto es así particularmente en la figura del enriquecimiento sin causa, (argumento central de la sentencia recurrida), precisamente una de las excepciones al régimen general de las uniones convivenciales que establece el actual art. 528 CCCN, cuya incorporación expresa en el texto constituye una interesante ratificación de aquella jurisprudencia anterior que ya venía utilizando dicha figura (con sustento en el art.499 del Cód. Civ. y su nota) y una importante herramienta interpretativa de las normas del anterior Código Civil que mantienen ultra actividad (art. 7° CCCN).”
[66] PELLEGRINI, María Victoria, Los Efectos jurídicos de las uniones convivenciales, La forma en garantía del fondo, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre), 46,  Cita Online: AR/DOC/3811/2015, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) , 46.
[67] VEASE la recalificación por enriquecimiento sin causa, cuando la actora había impetrado
una “disolución de patrimonio societario” en Cámara de Apelación en lo Civil ComercialSala II de Azul, Ibáñez, María Luján vs. Garavelli, Mario Miguel s. Disolución y liquidación de sociedad, 31/10/2017 Rubinzal Culzoni ~ Cita online: RC J 8737/17.
[68] En el fallo ejemplar de Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I "O., H. C. c. A., M.C., 15/12/1989, L. L. 1991-C, 378 -DJ 1992-1, 256; cita on line: AR/JUR/429/1989, con
el voto preopinante de Kemelmajer, la demanda en dichos autos había sido calificada por la parte actora como "liquidación de sociedad irregular", y se pretendía el reconocimiento del 50 % de los bienes adquiridos durante la convivencia de más de 22 años a nombre de sólo uno de los cónyuges. En primera instancia se había hecho lugar a la demanda; la Cámara había revocado, rechazando la misma. Luego de analizar diversas omisiones de la sentencia de grado, se refirió a la diferencia entre el condominio y la sociedad de hecho, recordando las dificultades probatorias de la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, no sólo en cuanto a los aportes de ambos, sino en cuanto al desarrollo de una actividad económica tendiente a obtener una utilidad traducible en dinero, con participación en las ganancias y en las pérdidas. Concluyó que en dichos autos no se había probado la explotación en común; pero sostuvo que el actor, aunque había calificado a su acción como sociedad de hecho, en realidad estaba reclamando la división de un condominio que, según sus dichos, se constituyó al haber aportado los fondos para la adquisición de un inmueble, un auto y los bienes muebles ("menage") del hogar. Dijo entonces la Dra. Kemelmajer que el principio del "Iuria novit curia" permite al tribunal calificar correctamente la acción deducida; recalificación que en modo alguno afecta el derecho de defensa de la demandada, pues los hechos invocados fueron la existencia de aportes comunes para adquirir los bienes cuya división se solicita y es sobre su existencia que basó su defensa la accionada. Agregó que la Corte Nacional tenía dicho que "conforme la regla del -iuria novit curia- el juzgador tiene no solamente la facultad sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos de la sentencia de Cámara" (16/12/76, ED, 17-158-L. L., 1977, A, 259). De allí que consideró pertinente recalificar la realidad fáctica subsumiéndola en las normas vigentes con independencia de las calificaciones efectuadas por las partes y procedió a analizar la prueba con el fin de verificar si existieron aporte comunes para la adquisición de las cosas cuya división se reclama. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I "O., H. C. c. A., M.C., 15/12/1989, L. L. 1991-C, 378 -DJ 1992-1, 256; cita on line: AR/JUR/429/1989)
[69] LAMM, Eleonora - MOLINA de Juan, Mariel F., Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014- 3, Uniones convivenciales, Rubinzal-Culzoni. Las autorías remarcan que: “Puesto que si bien al cese de la convivencia cada conviviente conserva en su patrimonio lo que ingresó en él durante su existencia, esta regla no es absoluta, admitiendo la misma norma del art. 528 del CCyC, la posibilidad de recurrir a diferentes acciones del derecho común para que la realidad económica de esa unión y de los bienes no sea ignorada, alegándose y probándose, por ejemplo, "que esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, por el otro, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos."
[70] Cámara de Curuzú Cuatiá, M. S. B. vs. G. M. R. s. División de bienes de la unión convivencial, 19/6/19, Rubinzal Online; 15327/2017 RC J 6853/19.
[71] Cam. Nac. Civ., sala I, 4-10-2001, L. L. 2002-B-419; C8 'CCom. de Córdoba, 5-8-99, L. Córdoba 2000-964.
[72] GAGLIARDO, Mariano, La última instancia. A propósito de la unión libre versus unión matrimonial; CCCom. de Bel Ville, 29-4-98, L. L. Córdoba 1999-1317 y Semanario Jurídico, t. 80, 1999-A-508; C7 'CCom. de Córdoba, L. L. Córdoba 1985-782; C8 'CCom. de Córdoba, J. A. 1989-III-578 y ss.; CCCom. de Mercedes, 24-4-97, E. D. 174-257 y L. L. B. A. 1997-1040
[73] PÉREZ DEL VISO, Adela, Las uniones convivenciales bajo la luz de la teoria sistemica del derecho. La hiposuficiencia del conviviente y la redistribucion del ~ Onus probandi~ en caso de separación, Editorial: ErreIus ~ Cita online: IUSDC285405A: La autora agrega que “En realidad, lo que pasa es que hay una gran probabilidad, y casi la seguridad, de que una parte ponga en común sus fondos económicos (ocasionales y aislados, o bien periódicos y repetidos) para el uso de los dos, e incluso invierta sus fondos en los bienes de la otra parte o de los dos, sin preocuparse excesivamente de quién se inscribe como titular del bien adquirido, o a qué inmueble va a enriquecer lo construido o mejorado y, con mayor razón, sin preocuparse de guardar facturas, boletas y comprobantes. Durante este tiempo, precisamente existe una relación de affectio entre ambas partes, y tienen un proyecto en común. Ello es opuesto por definición a la “preconstitución de pruebas”, y no es otra cosa el guardar facturas o firmar un acuerdo de distribución de bienes previendo la pelea de la posteridad. Es más: si se guardan estas pruebas, es que no hay una verdadera confianza y se está buscando la disolución del vínculo; y en ese caso el integrante del dúo no estará invirtiendo sus fondos en el destino común…. En un marco de buena fe y de afecto, las partes ponen sus bienes en común y los entrelazan. Por ello entendemos que el concepto de hiposuficiencia negocial del trabajador viene en auxilio de esta rama del derecho, como para construir aquí la idea de la “dependencia convivencial”, que impide a los dos o un integrante de la pareja suscribir convenios que organicen titularidades, guardar facturas, requerir nombres de posibles futuros testigos, etc…Extrapolado el concepto al universo de la familia, el derecho debe concurrir en auxilio de las personas que han actuado de buena fe pero bajo una vinculación fáctica y afectiva que impedía hacer valer sus derechos y organizar una futura defensa para el caso de separación. ”
[74] PEREZ, ob. cit.: “Los supuestos que, entendemos, deberían generar una presunción en favor del conviviente que reclama deberían ser, por lo menos (y en una enumeración no taxativa): El caso de la unión convivencial inscripta debidamente en el registro civil; Caso en que, sin inscripción en el registro civil, existe (de la época en que estaban unidos) una declaración jurada de convivencia con firma certificada;  Caso en que se ha presentado -para algún propósito- una nota en alguna institución pública reconociendo la relación convivencial; Caso en que existen hijos en común y en las partidas de nacimiento se ha consignado el domicilio de ambos en el mismo lugar.”
[75] Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial Minas de Paz Tributario y Familia de San Rafael, Luzuriaga, Silvia vs. Troncoso, Raúl Osvaldo s. División de condominio", 05-jul-2016
[76] BESCÓS VERA, Inés y SILVA, Sabrina Anabel, Te di los mejores años (y bienes) de mi vida - A propósito de un caso sobre distribución de los bienes adquiridos durante la unión convivencial, Cita: RC D 977/2016.
[77] La crítica al fallo apunta a: “Al realizar una interpretación sensible a los estereotipos vigentes que entrañan relaciones desiguales de poder y situaciones de subordinación, fácil se advierte la perspectiva de género en la reflexión del Tribunal: "durante los primeros años de la compra de la farmacia evidentemente el demandado contó con ayuda económica de su pareja para poder emprender su proyecto de compra de la farmacia, con todos los gastos que ello implica y además alquilar el inmueble [...] El demandado mejoró su nivel de vida [...] no comparto la posición de la juez de origen que entiende que la actora no aportó ni económicamente ni en especie en la adquisición de los bienes"[11].
Sin perjuicio de las bondades que cabe reconocerle a la sentencia en relación a la valoración de los aportes efectuados para adquisición de los bienes, ya que de lo contrario se daría lugar a un enriquecimiento sin causa por parte de quien aprovecha los beneficios que le brinda la vida en común[12]; no es posible obviar ciertas falencias formales que, a la luz de las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, el conviviente no titular debe acreditar para tener por configurado el condominio. En este sentido, se ha señalado que debe probarse "el aporte económico realizado para la compra, la causa por la cual la inscripción registral no refleja la realidad económica que le dio origen, la inexistencia de animus donandi al entregar el dinero para adquisición de los bienes por parte del otro, y que la interposición de personas es un acto indirecto, en el cual para la consecución de un fin se utiliza una vía oblicua". A nuestro modo de ver, el Tribunal no analiza la configuración en el caso concreto de estos elementos, sino que remite de modo general a algunas aclaraciones en abstracto sostenidas por la SCJM al momento de analizar el recurso, en cuanto a la distinción entre la simulación y la interposición real de personas [14] en la cual "el demandante funda su derecho no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo (sociedad oculta, condominio, etc.)". Si bien del cuerpo de la sentencia pueden inferirse de modo indirecto tanto la falta de animus domini, por cuanto R. T. no invocó que S. L. donó los fondos en su favor, como la compra a través de persona interpuesta al expresar: "se encuentra probado [...] que no poseía una capacidad de ahorro como para adquirir la farmacia y además hacerse cargo de los gastos de la vivienda y su familia", es imposible deducir la causa por la cual la realidad registral no se condice la realidad económica.
[78] Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, "A, M Á contra A, C A. División de condominio", 25/05/17.
[79] Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial, V., P. G. vs. F., W. E. s. Ordinario – Otros, 26/12/2019.