La buena administración de la contratación pública

X Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano

Facultad de Derecho de la Universidade Da Coruña y Pazo de Mariñán, abril 2017

Relatoria basada en la Proyección de la Buena Administración en los Sistemas de Contratación Pública Iberoamericanos formulada por la Dra. Mirian M. Ivanega

El relator según el diccionario de la Real Academia Española (en su edición del tricentenario) en su 2da. acepción es la "persona que en un congreso o asamblea hace relación de los asuntos tratados, así como de las deliberaciones y acuerdos correspondientes".

Por lo tanto, debe basarse en aquellos asuntos, que en el caso están constituidos por las exposiciones de los profesores que con un elevado nivel académico permitieron el éxito de estas Jornadas.

A partir de la síntesis de esas disertaciones, el objetivo -sin desconocer la importancia de las normativas constitucional, legal y reglamentaria de cada país que fueran explicadas brillantemente por los expositores- es reflejar los criterios que quien escribe entiende que resultan coincidentes y las pautas también uniformes que constituyen la médula del tema principal de este encuentro académico.

Por último, cabe advertir que en toda relatoría, las reflexiones, las deliberaciones y los análisis que le sirven de base, se entretejen con los criterios personales y los énfasis propios de quien relata. Por ello, desde ya solicito "piedad", siguiendo el pensamiento de Shakespeare acerca de que "la dulce piedad es el símbolo de la verdadera grandeza".

Desarrollo de las Jornadas [arriba] 

Asistieron a las Jornadas: cincuenta (50) alumnos, veinticinco (25) profesores de los siguientes países: España, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Perú, República Argentina, República Dominicana, República Oriental del Uruguay, Paraguay y Portugal.

El inicio estuvo engalanado por Conferencia del catedrático profesor José Luis Meilán Gil, que nos ilustró acerca del derecho administrativo actual resaltando, entre otros aspectos, que esta disciplina es un derecho de realización, porque su ideal es que se realice, no en interés propio sino de todos. Y que los alumnos: no se dejen dominar por la doctrina y analicen la realidad de su propio país y de otros.

En el transcurso de los cinco días se desarrollaron veinticinco (25) ponencias divididas en siete (7) mesas redondas y dos seminarios: "I Jornada de Urbanismo Galaico-Iberoamericano" y "Compromiso y Función Social del Derecho Administrativo". A ello se agregaron las comunicaciones elaboradas por más de veinte (20) alumnos asistentes, quienes tuvieron la oportunidad de exponer una síntesis de sus trabajos.

También tuvieron lugar las defensas orales de dos Tesis Doctorales, cuya excelencia estuvo reflejada en las máximas calificaciones asignadas a esas investigaciones: “Evaluación del desempeño del sector público: Mecanismo para rendir cuentas y prestar servicios con parámetros de calidad a los administrados”- Autora: Dña. Cynthia Tatiana León Barquero-Director: Dr. Ernesto Jinesta Lobo y "El Interés Público como concepto Jurídico. Teoría de la Determinación en sentido general”- Autor: D. Edmer Leandro López Peña- Director: Dr. Ciro Güechá Medina.

Asimismo, y continuando con las modalidades de años anteriores, se dictó el Seminario Metodológico sobre Estudios de Doctorado (DAI) en la Universidad de La Coruña, impartido por el Dr. Rodolfo Barreiro Lozano.

Los resultados obtenidos [arriba] 

Se analizaron desde los criterios generales de la buena administración hasta los principios específicos que forman parte de toda la vida del contrato, llegándose a una conclusión unánime: la buena administración impacta en toda la vida del contrato, porque es principio, derecho y deber.

Ese contenido pluri-funcional proyectado en las contrataciones públicas determina que, sin perjuicio de los enfoques doctrinados, de las clasificaciones y de los regímenes que fijan las particularidades de la contratación y los principios, el siglo XXI exige reforzar el sentido social y ético, con el convencimiento de que la finalidad de aquellas no es otro que cumplir con el interés público enmarcado en la dignidad de la persona.

Las reflexiones más importantes a las que se arribaron fueron:

- Resulta imprescindible que las políticas públicas respondan a reales necesidades de las instituciones públicas en el marco del interés público y de los derechos fundamentales, condición informadora de toda contratación. Ello implica reconocer un análisis sistémico que involucre otras políticas públicas.

- La fijación de las políticas públicas de las contrataciones debe partir de dos interrogantes básicos: ¿qué derechos o servicios se van a satisfacer? ¿es necesario el contrato?

- Debe lograrse una visión que implique considerar a los contratos administrativos como herramienta de inclusión social, en especial frente a los graves problemas de exclusión que mantienen a un alarmante porcentaje de nuestra población sufriendo una fuerte discriminación: pobres, discapacitados, mujeres, entre otros colectivos vulnerables. Ellos deben ser tenidos en especial consideración al momento de gestionarse recursos públicos para la satisfacción de necesidades sociales.

- Corresponde reforzar la calidad normativa de la política pública, la que tiene que estar siempre puesta a prueba, como condicionante exógena de su éxito.

- Ha de valorarse la influencia del "soft law" y dentro de él la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano en relación a la Administración -CLAD 2013- que configura una guía y herramienta que coadyuva a comprender los fines a cumplir en el ámbito contractual.

- Los pliegos y bases resultan una etapa fundamental en la fase de preselección que tiene efectos durante todo el contrato. Por ello, debe exigirse que cumplan con los principios de claridad, facilitación, transparencia y acceso a la información. Ello obliga a un lenguaje claro, preciso y una técnica jurídica comprensible para proponentes y ciudadanos en general. A su vez, en el marco del procedimiento contractual cabe considerar la necesidad de determinar con certeza -en especial en los regímenes legales- tanto el tipo de información de acceso público como el que corresponde ser reservado; todo ello equilibrando el interés general y la protección de la competencia entre los oferentes.

- La planificación es un instrumento de buena administración. Planificar adecuadamente como se van a utilizar los recursos y como se va a preparar cada contrato, es una clara manifestación de aquel principio. En la planificación se evalúa la sustentabilidad del contrato y la forma en que se puede ejecutar, por eso en la elaboración de los pliegos y bases resulta esencial la clara y precisa identificación del objeto.

- Ha de entenderse en la interpretación de los pliegos que el oferente no es un enemigo de la administración, sino que es un colaborador.

- La buena administración lleva a obtener el "mejor contrato" pero siempre cuidando al principio de igualdad, que debe ser aplicado con la debida razonabilidad atendiendo a sus objetivos.

- La exigencia del principio de concurrencia obliga a que la Administración al redactar los pliegos y bases, evite la inclusión de condiciones o "filtros", como exigir antecedentes excesivos o requisitos que sólo pueden cumplir o satisfacer una o algunas empresas.

- Deben incluirse -como manifestación de la buena administrativa- cláusulas socio-laborales y medio ambientales en la contratación pública. Estas cláusulas deben estar presentes, y ser aplicables en las tres fases de la contratación: admisión, valoración/adjudicación, y ejecución. Dado que los contratos deben satisfacer necesidades públicas, cabe reconocerse que la incorporación de esas condiciones no ocasionan pérdidas o perjuicios para el estado, sino por el contrario resultan rentables a corto, medio y largo plazo.

- Los principios de igualdad, concurrencia u oposición, publicidad, integridad, eficacia, buena fe, etc. informan a toda la contratación; su exigencia no se limita a la primera etapa de preparación de pliegos o en la evaluación de las ofertas, pues se caracterizan por su transversalidad.

- Desde la óptica de la gestión pública y específicamente de la gestión contractual partiendo de la planificación y del control, debe atenderse a la profesionalización de los servidores públicos, la innovación tecnológica y los conocimientos técnicos.

- Corresponde admitir que la inserción de estos parámetros en los ámbitos municipales, presenta diversos problemas y se enfrenta a variados obstáculos, pues en ellos no se suele contar con las herramientas suficientes para concretizar una gestión de buena administración. El problema de los gobiernos municipales es que no siempre tienen capacidades para llevar a cabo las compras públicas conforme el contenido de aquel principio. Por lo tanto, deben evaluarse objetivamente, qué mecanismos resultan los más idóneos para tender a aplicar progresivamente a la buena administración.

- Es necesario implementar o en su caso reforzar los controles de las contrataciones públicas, mediante instrumentos idóneos que evalúen no solo el procedimiento sino también el cumplimiento de los objetivos tenidos en mira al planificarse.

- Los controles interno y externo en la contratación pública, tienen un rol fundamental para lograr una mayor eficiencia y eficacia, sin perjuicio de constituir herramientas preventivas de prácticas irregulares.

- Ha de diferenciarse entre motivo y motivación del acto administrativo de adjudicación. A pesar de las dificultades que suelen presentarse a la hora de distinguirlos, debe entenderse que la motivación es un principio general del derecho con una base del derecho natural, por lo tanto rige aun cuando fueran derogadas todas las normas expresas que la reconocen.

- La motivación es piedra angular de la buena administración, garantía de transparencia, es un instrumento de fiscalización del decisor, en especial a la hora de valorar el acto de de la adjudicación dentro del procedimiento de selección.

- Como elemento esencial de particular protagonismo en la contratación, será una herramienta que incluso permite valorar el pliego y bases de condiciones y requisitos. Al estar involucrada la actividad discrecional de la Administración, en el acto motivado se reflejará la ponderación de las propuestas, con una aplicación directa de los principios de razonabilidad, eficacia y eficiencia y su ajuste a los pliegos.

- La transparencia pública y la ética inescindible en toda actuación de las autoridades públicas y de los contratistas, son pilares irremplazables de todo tipo de contrato público.

- La participación ciudadana es manifestación de los principios democráticos. Debe privilegiase el acceso a la información y la participación en todo tipo de contrato, en especial en los casos de servicios públicos prestados por empresas licenciatarias o concesionarias.

- La existencia de la modalidad de los contratos de larga duración, lleva a replantear la incidencia que tiene el tiempo en el contrato administrativo. En épocas en las cuales las renegociaciones son catalogadas como mecanismos corruptos para beneficiar a determinados contratistas, en esta especie de contrato existe una renegociación permanente, porque las modificaciones forman parte del contrato mismo, en términos razonables. Ello obliga a profundizar su estudio.

- El enfoque a partir de la justicia distributiva, permite confirmar que lo importante del contrato son los ciudadanos. En la etapa de la ejecución contractual se concretará esta justicia, por eso al ejercer la Administración su potestad modificatoria no podrá obviar su aplicación.

- Profesionalización, ejemplaridad e integridad del servidor público, son pilares de la buena administración.

- Un párrafo aparte merece la revisión conceptual que se propuso a partir de la interpretación sistémica del derecho, lo que permitió considerar que la degeneración del concepto de motivación, está presente en la existencia de formularios estandarizados. Por eso, la propuesta formulada constituye una tesis dentro de una interpretación sistémica del derecho: discurso jurídico para garantizar los intereses generales en la adjudicación contractual, avanzar desde la razonabilidad hacia los intereses generales. Ya no es aplicable la interpretación sistemática horizontal, sino sistémica y vertical, porque ha de entenderse al derecho como una etapa evolutiva (Dr. Germán Cisneros Farías).

Sintetizando, existieron cinco ejes centrales y coincidentes que fueron priorizados por los expositores [arriba] 

- El rol del ciudadano y de sus necesidades como justificativos de toda contratación: la dignidad de la persona humana es su centro, que se traduce en políticas públicas inclusivas;

- La importancia social, económica, financiera de las contrataciones públicas en el marco de las políticas públicas de los Estados;

- La necesidad de una actuación con absoluta transparencia para lograr antídotos contra la corrupción, ya que este flagelo apareja consecuencias nefastas que trasciende el contrato y afecta directamente al ser humano;

- La importancia de la educación, y el rol de las universidades;

- Las condiciones a cumplir por el servidor público: idoneidad, profesionalización y ética.

En definitiva debe concluirse que [arriba] 

- La buena administración de las contrataciones públicas obliga a entender que el contrato incluye al ciudadano como parte de él; es su causa y fin.

- De la buena administración dimanan derechos y deberes para la Administración Pública y para todos los administrados; es a la vez, una puerta de entrada al comportamiento ético de estos.

- La ausencia de transparencia, los altos índice de corrupción que caracterizan a las contrataciones públicas en los últimos tiempos y la ausencia de sanciones a los funcionarios públicos, obliga a revisar los criterios tradicionales y a priorizar y controlar si se satisfacen las necesidades sociales y los derechos fundamentales involucrados.

- Es necesario volver a generar la confianza social, un sistema basado en la desconfianza del ciudadano lleva que toda selección del contratista sea considerada como un medio de corrupción.

- Debe evitarse que se legitime la acción de robar a través de los contratos públicos. Esto conlleva a integrar la preocupación de la corrupción no como un tema de gobiernos sino de la sociedad.

- La esencia del ser humano permanece inalterable en el tiempo, lo que cambia son sus accidentes (Dr. Augusto Duran Martinez) y es ese ser humano el que constituye el centro de las contrataciones. Estas son herramientas para mejorar su calidad de vida.

- Insistir en la concepción de una buena administración en materia contractual cuyos principios fundamentales puedan cumplirse, honrando a las necesidades sociales y a la dignidad de las personas (Dr. Jaime Rodriguez Arana Muñoz).

Pazo de Mariñan, 7 de abril de 2017