Mendoza, 05 de Julio de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1. Que a fs. 341 la parte actora interpone recurso de apelación (expte n. 24.769) y afs. 409 (expte. 24.7619 en contra de la sentencia que rola a fs. 332/339 que rechaza la acción incoada en los autos n. 24.769 y 24.761, impone costas y difiere la regulación de honorarios.
Para así decidir la Sra. jueza tuvo en cuenta que en los autos N° 24769 (antes: autos n° 24.425; autos n° 35728): el 28 de octubre de 2011, se presenta el Dr. Fernando de la Rosa Jury por Cía. Argentina de Transporte Automotor Internacional S.A. (CATA Internacional S.A.), e interpone demanda por acción posesoria de manutención contra Jaime Andrés Alba, y solicita que se lo condene a suspender y abstenerse de ejecutar toda forma de actos de turbación de la posesión de su mandante sobre el inmueble ubicado en el lugar denominado “Zona de Campings”, Distrito el Peral de Tupungato, individualizado como “Patio de Correa”, inmueble inscripto en el Registro de la Propiedad como segunda inscripción en el asiento N° 302, fs. 454 del Tomo 2 de Tupungato a nombre de Mario Albino Gaido. El contenido de la presente acción posesoria de turbación está en evitar la concreción de la intención del demandado de ejercer actos posesorios como la confección del plano de mensura o toma de posesión o tenencia del inmueble objeto de autos. Que el objetivo principal de la demanda es que judicialmente se ordene al accionado abstenerse de ingresar o pretender hacerlo como igualmente de cualquier acto material que implique turbación, menoscabo o modificación de la posesión del inmueble, en especial resalta confección del plano de mensura pretendido. En lo que se refiere a los hechos que fundamentan esta acción, sostiene: en fecha reciente a la interposición de esta demanda (año 2011) su posesión ha sido turbada por el demandado, quién en fecha 10 de octubre de 2011 se constituyó en el lugar pretendiendo ingresar al mismo para confeccionar plano de mensura. Explica que el 04/10/2011 tomó conocimiento mediante una publicación edictal que la propiedad sería mensura y que ante posible maniobras usurpatorias en su contra contrató personal de vigilancia y encomendó a una notaria la confección de un acta de constatación en donde quedara plasmada la oposición a cualquier acto de intromisión que perjudicara su posesión. Que así en fecha 10/10/2011 el Dr. Jaime Alba se constituyó en el lugar pretendiendo ingresar al mismo para confeccionar plano de mensura, no pudiendo hacerlo ante la firme oposición de la actora. Manifiesta que el asiento de la propiedad ha recibido recientemente una inscripción. Que para su parte es fundamental evitar e impedir que se concrete el ingreso del demandado y del agrimensor, toda vez que ello podría producir la confección de un plano de mensura sobre un inmueble cuya posesión le es completamente ajena. Argumenta que la conducta del demandado tiende a perjudicar la posesión de su parte mediante la realización de actos administrativos y judiciales que bajo una aparente legalidad son meras turbaciones de la posesión. Luego, la Sra. jueza, tiene en cuenta que en el expte. N° 24.761 (antes autos n° 24.742, 24.565, 36297/2, 24637, 35828/ 01): se presenta el Dr. Fernando de la Rosa Jury por Cía. Argentina de Transporte Automotor Internacional S.A. (CATA Internacional S.A.), e interpone demanda por acción posesoria de manutención Claudio Osmán Sarmiento, con el objeto de que se ordene al accionado que se abstenga de ingresar o pretender hacerlo, como igualmente de cualquier acto material que implique turbación o modificación de la posesión sobre el inmueble, en especial la aprobación del plano pretendido y obtención de certificados catastrales.A lo ya expuesto en los autos Nº 24769, agrega que los accionados han recurrido al fraude para lograr el ingreso del agrimensor a la propiedad y efectuar la mensura o deslinde. Que para ello se valieron de una medida previa que obtuvieron en el marco de los autos n° 23.699 “Sarmiento Claudio Osman P/ Desalojo”, logrando así medir el perímetro de la propiedad, con la excusa de determinar la superficie ocupada por su parte, pero que en realidad las mismas se han utilizado para confeccionar un plano, el cual ha sido presentado para su aprobación en el expediente n° 11.567-A-2011. Por lo que los actos desplegados por los demandados son verdaderas turbaciones a su posesión.
La Sra. jueza explica que es la posesión y las vías legales de reclamar la protección a la misma cuando el ataque es la turbación.
Luego, detalla que la actora, en ambas causas, sostiene ser poseedor dado que en fecha 23 de marzo de 2011 adquirió los derechos y acciones posesorios sobre el inmueble objeto de esta demanda, convirtiéndose entonces a partir de ese momento en nuevo poseedor y accediendo a la posesión de sus antecesores, la que se remonta al año 1958.
En el marco de los autos N° 24.769 –iniciado en fecha 28 de octubre de 2011- la actora promovió “Acción de manutención de la posesión”, señalando que en fecha reciente a la interposición de esta demanda (año 2011) su posesión ha sido turbada por el demandado Jaime A. Alba, aludiendo que el 04/10/2011 tomó conocimiento mediante una publicación edictal que la propiedad sería mensurada, ya que el asiento de la propiedad había recibido recientemente una inscripción, y que así en fecha 10/10/2011 Alba se constituyó en el lugar con el agrimensor designado pretendiendo ingresar al mismo para confeccionar plano de mensura, no pudiendo hacerlo ante la firme oposición de la actora.
En este proceso concretamente pretende que judicialmente se ordene al demandado a abstenerse de ingresar o pretender hacerlo, como igualmente de cualquier acto material que implique turbación, menoscabo o modificación de su posesión sobre el inmueble, en especial la confección de plano de mensura pretendido.
En los autos N° 24.761 -iniciados en fecha 21 de diciembre de 2011- el objeto de la acción tiende a que el accionado Claudio Osman Sarmiento se abstenga de ingresar o pretender hacerlo, como igualmente de cualquier acto material que implique turbación o modificación de la posesión sobre el inmueble, en especial la aprobación del plano pretendido y obtención de certificados catastrales. Agrega a lo ya alegado en los autos 24.769 que el accionado ha recurrido al fraude para lograr el ingreso del agrimensor a la propiedad y efectuar la mensura o deslinde. Que para ello se valió de una medida previa que obtuvieron en el marco de los autos n° 23.699 “Sarmiento Claudio Osman P/ Desalojo”, logrando así medir el perímetro de la propiedad, con la excusa de determinar la superficie ocupada por su parte, pero que en realidad las mismas se han utilizado para confeccionar un plano, el cual ha sido presentado para su aprobación en el expediente n° 11.567- A-2011. Por lo que los actos desplegados por el demandado son verdaderas turbaciones a su posesión.
Que posteriormente en los autos N° 23.699 “Sarmiento, Claudio Osman c/ CATA S.A P/ Desalojo”, se ordenó en forma previa el ingreso a la propiedad, y que luego se volvió a ingresar como consecuencia de una nueva orden judicial. Concluyen diciendo que la pretensión de la actora con la presente acción es impedir que los demandados avancen en la confección del plano de mensura, y que sin embargo el mismo ya fue confeccionado y que lo que su parte pretende con él es la obtención de los certificados catastrales, negando así que los mismos configuren actos turbatorios. Alegando incluso que la pretensión de los autos Nº 24769 ha devenido en abstracto.
Agregan que la actora habla de fraude para ingresar con un Agrimensor a la propiedad y que allí se logró medir el perímetro, que sin embargo el ingreso se realizó con autorización de un Juez.
Trabada así la litis, corresponde analizar las defensas opuestas por los accionados, y consecuentemente si los demandados con su accionar han turbado la posesión de la actora.
Tiene por acreditada la posesión y analiza los actos de turbación invocados por la actora.
Entiende que la falta de legitimación pasiva tal como está planteada se refiere a si los actos turbatorios que el actor denuncia califican o no como turbación.
Explica que turbación es: “En términos generales, puede decirse que la turbación consiste en la actividad que obstaculiza o torna más gravosa la posesión, o la tenencia. A diferencia del despojo, la molestia no priva al poseedor del goce de la cosa, pero turba su ejercicio. Se trata de actos que implican una molestia y que provocan un cambio en la situación de hecho, que hacen que la posesión o la tenencia no puedan ser ejercidas en el modo en el que se lo venía haciendo”.
Señala que Kiper en comentario al nuevo Código Civil Comercial de la Nación detalla y da ejemplos concretos que permiten determinar si en el caso, los actos invocados por el actor van a poder calificar como “turbación arbitraria”. El autor sostiene: “Para que sea reputada turbación debe tratarse de actos materiales. No revisten este carácter las palabras ni los actos jurídicos (v. gr. Iniciación de una demanda); debe tratarse del ejercicio de vías de hecho. Ex-pone que los ejemplos que suele ofrecer la doctrina de este tipo de actos son: labranza del campo, corte de frutos, abatimiento de un árbol, remoción de un seto, apertura o cierre de un foso, el paso con carro repetidas veces, la colocación de un candado en el camino de paso aunque sea fácil su apertura. Así mismo trae un ejemplo: “si el oficial de justicia pretende llevar adelante el lanzamiento de un inmueble ordenado por un juez, si bien realiza actos materiales contra la voluntad del poseedor, no hay turbación –tampoco hay despojo- por no tratarse de una actuación de hecho sino de derecho (ejercicio de una función legítima). Ninguna demanda puede ser reputada de un atentado, ya que quién acude a la justicia en resguardo de los derechos que entiende que le asisten, está recurriendo a las vías legales, lo que se encuentra autorizado y hasta recomendado por el ordenamiento. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo X, ed. Rubinzal –Culzoni Editores, 2015, pag. 250/251).
Los artículos 2496 y 2497 establecen que sólo habrá turbación cuando se den los siguientes recaudos: a. actos de posesión: la turbación debe consistir en actos materiales, en ataques de hecho, es decir en verdaderos actos de posesión. No constituyen turbación las amenazas o manifestaciones escritas o verbales pues “no pueden suprimir ni modificar el hecho de la posesión” (nota al art. 2482). Así mismo, se ha sostenido que no configuran turbación los actos judiciales o extrajudiciales que afecten la posesión, la denuncia del delito de usucapión y las constancias de la causa penal que aquella desencadenara. (pág. 392).
La actora inició el expediente 24769 contra el Sr. Jaime Alba procurando: “evitar la concreción de la intención del demandado de ejercer actos posesorios como la confección del plano de mensura o toma de posesión o tenencia del inmueble objeto de autos. ….que el objetivo principal de la demanda es que judicialmente se ordene al accionado abstenerse de ingresar o pretender hacerlo como igualmente de cualquier acto material que implique turbación, menoscabo o modificación de la posesión del inmueble, en especial resalta confección del plano de mensura pretendido.”. Y en los autos 24761, el objeto de la acción es: “ordenara al accionado abstenerse de ingresar o pretender hacerlo como igualmente de cualquier acto material que implique turbación, menoscabo o modificación de su posesión sobre el inmueble, en especial: confección y gestiones de aprobación del plano de mensura pretendido y obtención de certificado catastral.
De tal modo entiende que los demandados con su accionar no han turbado la posesión de la actora y la acción debe ser rechazada. Para llegar a esta conclusión considera que: El primer acto que relata la actora, del 10/10/2011, no puede ser calificado como turbatorio (.…10 de octubre de 2011 se constituyó en el lugar pretendiendo ingresar al mismo para confeccionar plano de mensura.). Es más, la actitud del actor (impedir el ingreso) puede encuadrar en la denominada defensa extrajudicial de la posesión (art. 2470 C.C.). Y el otro hecho concreto de turbación alegado, (el ingreso al campo en el marco de una medida precautoria), a su entender tampoco califica de turbación arbitraria.
Los autos 24765 “Sarmiento c/ CATA p/ Desalojo”, dan cuenta que la medida practicada en fecha 29/11/2011, si bien era de inspección ocular y constatación solamente, fue la Juez interviniente la que autorizó el ingreso a la propiedad del Ingeniero Agrónomo con elementos para medir el perímetro (v. fs. 57 vta.), no observando irregularidades en el procedimiento.
El día 29/11/2011 en asocio del Oficial de Justicia se tomaron medidas en el inmueble tal como lo disponía la medida precautoria dictada en los autos n°24.765, pero ese acto judicial no fue un acto de usurpación como lo describe el actor en los alegatos invocando el 2456 C.C.-
En consecuencia, a la fecha de esta resolución la pretensión devino en abstracto. No porque haya cesado el intento de los demandados de efectuar los planos y obtener en definitiva los certificados catastrales. Por el contrario, como se dijo, ellos ya se cumplieron, pero advierto que su cumplimiento no ha afectado en nada la posesión que mantiene la actora en la actualidad. También considera la resolución de la Cámara de Apelaciones. En los autos Nº 24763 “CATA INT. S.A. C/ Sarmiento P/ Medida Precautoria “ (idénticos a los Nº 24759 “CATA C/ ALBA P/ Medida Prec.” y ambos originarios de este Tribunal) se desprende que si bien se había dictado una medida de No Innovar sobre el inmueble de trato, la Segunda Cámara de Apelaciones – en fecha 16/09/2013- limitó la medida en su extensión, eliminado la prohibición de realizar actos jurídicos, y manteniendo la prohibición a los demandados de efectuar cualquier acto que tendiera a variar el estado del inmueble. (v. fs. 102/104, 111 y 114). Así se ordenó a fs. 123 oficiar a Dirección Provincial de Catastro dicha resolución.
En resumen, y siguiendo el mismo razonamiento de la Cámara la confección del plano de mensura y sus actos consecuenciales- trámites para obtener certificados catastrales-, a los fines de obtener una inscripción registral definitiva, no configuran en sí mismo actos que hayan menoscabado la posesión de la actora, como tampoco que hayan provocado en algún momento una alteración o variación del status quo o estado de hecho del inmueble objeto de la litis.
Entiende que el accionar de los demandados (confección del plano de mensura) no ha generado un cambio en la relación de poder que tiene la actora con la cosa. Los demás hechos de hostigamiento de los que se hablan en los alegatos (intentos de ingresar al predio) no fueron mencionados, ni uno solo de ellos al demandar y en consecuencia estimo no corresponde su análisis.
2. Que a fs. 386/393 expresa agravios la parte apelante. En primer lugar solicita se revoque el fallo y, en subsidio, se declara abstracta la cuestión y se impongan las costas por su orden. El primer agravio se relaciona con la turbación. Señala que la turbación de la posesión de CATA SA tuvo lugar desde el día 10/ 10/2011 hasta la ejecución del fraude procesal el 29/11/2011, dos meses de continuas hostilidades y varios intentos de ingresar al predio, hasta que lo logran transgrediendo una orden judicial obtenida de modo fraudulento. El agravio radica en que la sentencia no considera turbatorio el intento de ingreso de fecha 10/10/2011. Ello se contradice con afirmar que la actitud del actor de impedir el ingreso puede clasificarse como defensa extrajudicial de la posesión. Si ello existió es porque existió turbación. Es un acto turbatorio el intento de ingreso de un tercero que quiere realizar una mensura. La medida practicada el 29/11 no tiene que ver con lo ordenado, que es medir el perímetro ocupado por CATA SA ya que se hace una mensura. La medida ordenada a fs. 57 vta. Era inspección ocular y constatación y se autorizó ingresar a un ingeniero agrónomo y a un agrimensor con elementos para mensurar. Es una medida judicial obtenida de manera fraudulenta.
Además de ello, la sentencia no valoró prueba fundamental. El testimonio de Suñer (fs.170/171), Aguado, Marquez y Monteverdi. Todo ello prueba los actos de turbación al intentar ingresar al predio. El acto de turbación consiste en el ingreso no autorizado a la propiedad, con oposición de la actora al inmueble. Además se utiliza una orden judicial destinada a otro fin. No pueden coexistir dos posesiones al mismo tiempo.
El segundo agravio radica en que la sentencia señala que la pretensión devino en abstracto ya que concluida la usurpación sin despojo, los demandados no volvieron a ingresar al predio. En tal caso el juez debió declarar la cuestión abstracta e imponer las costas por su orden.
3. que a fs. 394 contesta agravios la parte apelada, entendiendo que la cuestión ha devenido en abstracta pero se deben imponer las costas al actor por las razones que allí explica.
4. Anticipo al Acuerdo que propiciaré el rechazo del recurso en trato por las razones que expondré. En efecto, la actora apelante centra su queja en dos agravios.
El primero de ellos radica en que la sentencia no califica como de turbación los actos cometidos por la demandada. Que desde el 10/10/2011 hasta el 29/11/2011 los demandados realizaron distintos intentos para ingresar al predio con el fin de practicar la mensura, logrando finalmente con la medida judicial dictada en el juicio de desalojo. Destaca que la sentencia solo analiza dos actos el del día 10/10 y el del día 29/11 pero no lo que sucedió entre ellos. Ello no es así, la juzgadora explica adecuadamente que la actora denuncia como acto turbatorio el del día 10/10 en el expte. 24.769 y el del día 29/11 en el expte. 24.765. Nada dice en ambas demandas sobre otros actos que hubieran turbado su posesión, tal como surge de la lectura de las mismas. La magistrada explica que esos supuestos actos de turbación no forman parte de la litis y que la actora refiere a ellos en los alegatos, por ello no ingresa a su análisis. De tal modo, los actos de turbación denunciados al demandar son solo dos. De allí que las declaraciones testimoniales poco aporten para probar si los dos hechos denunciados fueron turbatorios.
El primero de ellos no es tal porque cuando los demandados concurren al inmueble a efectuar las mediciones el actor impide su entrada y no ingresan. El segundo de ellos, tampoco califica como turbación arbitraria, ya que ingresan en virtud de una orden judicial dictada en los autos n. 24765 en un juicio de desalojo d “Sarmiento c/ Cata p/ desalojo”. Aquí la sentencia explica que en: “Los autos 24765 “Sarmiento c/ CATA p/ Desalojo”, dan cuenta que la medida practicada en fecha 29/11/2011, si bien era de inspección ocular y constatación solamente, fue la Juez interviniente la que autorizó el ingreso a la propiedad del Ingeniero Agrónomo con elementos para medir el perímetro (v. fs. 57 vta.), no observando irregularidades en el procedimiento. El día 29/11/ 2011 en asocio del Oficial de Justicia se tomaron medidas en el inmueble tal como lo disponía la medida precautoria dictada en los autos n°24.765, pero ese acto judicial no fue un acto de usurpación como lo describe el actor en los alegatos invocando el 2456 C.C.”.
La Sra. jueza concluye que el accionar de los demandados no generó un cambio en la relación de poder que tiene la actora con la cosa, que la confección del plano de mensura no han menoscabado la posesión de la actora ni alterado el status quo o estado de hecho sobre el inmueble objeto de la Litis. En este sentido Fabiana Carlucci explica que: “La turbación consiste, entonces, en una actividad que obstaculiza o torna más gravosa la relación de poder y genera un cambio en la situación de hecho, porque el poseedor o tenedor no pueden ejercer el derecho sobre la cosa de la manera que lo venían haciendo hasta el momento de la molestia.” (Carlucci, Fabiana, “La protección de las relaciones de poder”, RDPyC, n.2018-I, Rubinzal Culzoni, , año 2018, p.149). En efecto, el primer hecho denunciado como turbatorio no modificó en nada la situación de hecho y el segundo (ingreso con autorización judicial) no puede calificarse como tal porque se trata del cumplimiento de una orden judicial. Así mismo, los actos de mensura que se cumplieron durante la tramitación de este proceso no modificaron la relación de la actora con la cosa ni la situación de hecho.
El segundo agravio señala que si la cuestión devino en abstracta, como señala la sentencia, las costas deben imponerse por su orden. Entiendo que en este caso la cuestión no devino en abstracta porque no existe sustracción de la materia justiciable por causas sobrevinientes atribuibles a las partes o extrañas a ellas. Por el contrario, la cuestión a resolver versaba sobre si los hechos denunciados eran actos de turbación de la posesión que tienen los actores sobre el inmueble y la sentencia concluye que no lo eran. La sentencia, utiliza como un argumento secundario que la cuestión es abstracta porque “los actos se cumplieron y no afectaron en nada la posesión que mantiene la actora en la actualidad.” Ello no significa que se sustrajo la materia a resolver, sino que los hechos de turbación señalados por el actor en la demanda no son tales, por ello se rechaza la misma. Esta es la razón, por la cual la actora resulta, en ambos procesos, perdedora y debe cargar con las costas en virtud de los arts. 35 y 36 del CPC.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación de fs. 341interpuesto por la parte actora (expte n. 24.769) y el recurso de fs. 409 (expte. 24.7619) y, en consecuencia, confirmar la sentencia que rola a fs. 332/339, en todas sus partes.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión las Dras. Carabajal Molina y Marsala, dijeron que adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Atento al resultado al cual se ha arribado corresponde imponer las costas a la apelante vencida. (art. 36 CPC).
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión las Dras. Carabajal Molina y Marsala, dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación
SENTENCIA:
Mendoza, 5 de julio de 2018.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación de fs. 341interpuestopor la parte actora (expte n. 24.769) y el recurso de fs. 409 (expte. 24.7619) y, en consecuencia, confirmar la sentencia que rola a fs. 332/339, en todas sus partes.
2) Imponer las costas a la apelante vencida.
3) Diferir la regulación de honorarios hasta que existan elementos para ello.
NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Silvina Del C. Furlotti, Juez de Cámara - Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara - Dra. Gladys D. Marsala, Juez de Cámara
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