Elementos configurativos de los Daños Punitivos en el Derecho Argentino

Facundo Martínez Paz

I. Introducción [arriba] 

En trabajos anteriores[1] hemos realizado una primera aproximación a la compleja y atrapante figura de los “daños punitivos”[2], la que, incluso antes de su recepción legislativa, ya despertaba grandes controversias entre los juristas nacionales.

Como punto de partida, en referencia a su conceptualización, diremos que se trata de una sanción pecuniaria disuasiva, susceptible de ser aplicada en sede judicial[3], a petición de parte, frente a un accionar doloso o gravemente culposo del proveedor de bienes y servicios, que genere un daño grave o una inminente amenaza de provocarlo; con independencia del resarcimiento que por este pudiera corresponder.

Sin embargo, basta tan solo una somera lectura del único artículo que consagra la figura en nuestra legislación[4], el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor[5], para evidenciar que gran parte de los elementos que acabamos de plasmar en esta definición no se encuentran presentes en la letra de la ley, lo que podría llevar válidamente al lector a considerarla antojadiza y arbitraria.

Lo cierto es que la improvisación y poco tino con el que nuestro legislador incorporó, en el año 2008, un instituto tan complejo y delicado como el que nos concierne, propio del derecho anglosajón, ha obligado a la doctrina a efectuar una “relectura” de sus términos. La crítica a la redacción del referido artículo es un común denominador en todos y cada uno de los textos que analizan la figura, llegándose a decir que el legislador hizo una incorporación de los daños punitivos “a la argentina”[6], en una muestra de irónico desprecio[7].

En esta lógica, los diferentes autores que se han abocado al estudio del instituto han ido contorneado sus elementos y caracteres, para amoldarlo a la idiosincrasia socio-jurídica argentina, y a las necesidades de la realidad imperante en nuestra economía nacional. Afortunadamente, tales preceptos han decantado paulatinamente en la jurisprudencia reciente.

Nosotros intentaremos hacer nuestro aporte, persiguiendo los mismos fines. En el presente trabajo, analizamos detalladamente los términos de la norma en cuestión, proponiendo la interpretación que, a nuestro entender, debe hacer de la misma, a los fines de evitar una aplicación desmesurada del instituto:

II. Elementos configurativos - análisis normativo [arriba] 

El artículo 52 bis LCD reza: “Daños Punitivos. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Una rápida mirada e interpretación literal de los términos de la norma, conduciría a afirmar que el único requisito de procedencia de la multa es el incumplimiento del proveedor de bienes y servicios, de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, a más de su petición expresa por parte del usuario. Pareciera que cualquier obligación –legal o contractual– violada por el proveedor, torna viable la aplicación de la sanción, haya o no mediado culpa de su parte; haya habido un daño realmente causado o una amenaza hacia el consumidor, o no. Es fácil advertir los abusos a los que ello podría conducir.

Por esta razón, la redacción ha sido duramente criticada por la doctrina, e incluso la jurisprudencia se ha apartado de ella al juzgar la procedencia de la sanción. Es que, como bien advertían Molina Sandoval y Pizarro a pocos años de la incorporación de la figura al derecho nacional, “las buenas intenciones del legislador correrán el riesgo de verse malogradas, por las propias falencias de la ley, si no existe una decisiva y acendrada vocación de la doctrina y jurisprudencia de contornear adecuadamente los moldes jurídicos de un instituto tan sensible como los mal llamados daños punitivos”[8].

En virtud de ello, y como anticipamos al introducir este artículo, a continuación, analizamos en detalle la redacción del aludido artículo 52 bis LDC, desglosando cada una de sus partes, buscando establecer cuáles son los elementos que conforman la figura:

- “Al proveedor: El artículo comienza refiriéndose al sujeto pasivo de la sanción, con una imprecisión terminológica que ha sido criticada por la doctrina[9]. La sola referencia al “proveedor” como único sujeto obligado al pago de la multa, evidencia la necesidad de tomar una concepción amplia del término.

A tal efecto, es dable recordar que el art. 2 LDC define al “proveedor” como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley”.

Esta conceptualización muestra que el término “proveedor”, en la aludida LDC, es un concepto que engloba a una extensa gama de profesionales que cumplen labores de distinta índole, como ser “el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”, que el art. 40 LDC enumera expresamente.

En virtud de ello, cuando refiere al “proveedor”, la norma alude a este concepto amplio de su artículo segundo, que abarca prácticamente a toda la cadena de prestación y comercialización de un producto o servicio, aunque excluyendo de manera expresa a los profesionales liberales que requieran título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales o autoridad facultada para ello.

Cabe recordar que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación preveía la incorporación expresa de los daños punitivos a todo el ámbito del derecho civil y comercial, pero la figura fue eliminada por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Consecuentemente, - y más allá de lo acertado o no de tal decisión- su aplicación está cercenada únicamente al Derecho de consumo[10].

- Que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor: Dado que estas once palabras constituyen la única referencia a los presupuestos de procedencia de la sanción, se trata del punto más álgido de la norma, y el que mayores críticas ha recibido. Por razones de espacio hemos decidido dejar fuera del presente artículo al análisis de este tópico, entendiendo que su importancia hace que merezca ser tratado en un trabajo aparte.

En consecuencia, nos limitaremos a decir que son dos los requisitos que deben confluir para tornar procedente los daños punitivos: un elemento subjetivo, que se configura con la culpa grave o dolo del proveedor en el accionar que motiva la sanción; y otro de carácter objetivo, esto es, una dicha conducta genere un daño -o amenaza de daño- grave (socialmente repudiable o no deseado), que torne necesaria la imposición de una sanción con fines disuasivos[11].

- A instancia del damnificado: La brevísima redacción y la poca profundidad con la que la LDC trató la figura, condujo a que en pocos términos el legislador haya determinado puntos fundamentales del instituto, sin hacer aclaraciones que hubieran sido de gran utilidad. Adviértase que, en tan sólo cuatro palabras, el artículo establece dos elementos trascendentales, como son la legitimación activa de la sanción, y la imperiosa necesidad de ser reclamada de manera expresa por el accionante para poder ser impuesta.

En relación a este último, la norma es categórica respecto a la exigencia de ser demandada específicamente por quien acciona para poder ser luego impuesta por el juzgador. Es una derivación del carácter dispositivo del proceso civil en nuestra legislación. A diferencia de la sanción penal, donde el aparato judicial actuará de oficio, la imposición de daños punitivos deberá ser peticionada expresamente por el accionante, en la oportunidad establecida por los Códigos procesales de cada jurisdicción, no pudiendo ser aplicada de oficio por el juez, aun cuando se hubieran acreditado los extremos que tornarían procedente su imposición.

No se pretende dejar librado al arbitrio del propio consumidor el interés público en la represión de las faltas graves del proveedor de bienes y servicios[12], sino extremar la cautela en la aplicación de una figura cuyo uso desmedido podría generar consecuencias económicas indeseables.

En relación a la segunda cuestión, la de la legitimación activa, la utilización del término “damnificado” sin ninguna otra aclaración, obliga a preguntarnos: ¿Quién reviste la condición de “damnificado” en los términos del artículo 52 bis LDC?

A simple vista no parecería ser un elemento que genere mayor dificultad: damnificado es aquel que sufre un perjuicio a raíz del accionar de un tercero, en este caso, del proveedor de bienes y servicios. Sin embargo, sabido es que el daño puede sufrirse de manera directa (cuando se provoca un daño un derecho subjetivo propio de la persona) o indirecta (vulneración de cualquier situación jurídica relevante, merecedora de tutela jurídica), y que incluso el damnificado podría llegar a ser un conjunto, grupo o clase de personas (de gran magnitud en ciertos casos), lo que dificulta el análisis de la cuestión.

La controversia guarda ciertos puntos de similitud con aquella que se suscitó a partir del año 1994, cuando el art. 43 CN fue reformado, y se estableció al “afectado” como uno de los sujetos activos para interponer la acción de amparo, que dio lugar a múltiples posiciones respecto a la interpretación del significado y alcances del término.

Si pretendemos responder a este interrogante analizando el Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, lamentablemente no tendremos suerte, por cuanto si bien el artículo 1714[13] parece establecer lo relativo a la legitimación activa para interponer la acción, basta releer detenidamente el mismo, para advertir que se trata de una solución aparente, carente de sustento. En efecto, el aludido artículo establecía que, a la sanción pecuniaria disuasiva “Pueden peticionarla los legitimados para defender sus derechos”. Naturalmente, siempre son los legitimados para defender sus derechos quienes pueden interponer una determinada acción. Se trata de una evidente petición de principio, inadmisible para un cuerpo colegiado de expertos en la materia, que no termina aportando ninguna solución concreta a la cuestión; y, lejos de ello, evidencia la falta de criterio que se le achaca a la redacción de nuestro actual cuerpo normativo.

Por otra parte, no puede dejar de destacarse lo dispuesto por el artículo que precede al analizado, el 52 LDC, cuando reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.

En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas”.

La norma establece una legitimación activa amplia, que comprende no sólo al usuario o consumidor sino también a las asociaciones de consumidores autorizadas por ley, la autoridad de aplicación, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal[14].

En virtud de ello, consideramos legitimados para peticionar la aplicación de daños punitivos no sólo a los titulares de un derecho subjetivo de manera directa, sino también a quien sufre una afectación indirecta o refleja, y quien tenga un simple interés razonable para accionar. Es una consecuencia de la amplitud que el legislador ha querido adjudicarle al vocablo “consumidor”, en los términos del art. 1 LDC y el 1092 CCCN, concediendo legitimación activa incluso a quienes “sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo”, aludiendo al denominado “consumidor expuesto” o “bystander”[15].

En un similar sentido, el art. 1712 CCCN, establece que estará legitimado para interponer la acción preventiva aquellos que “acreditan un interés razonable en la prevención del daño.”

En conclusión, entendemos que el vocablo “damnificado” concede legitimación activa a todo aquel que pueda acreditar un mínimo de interés razonable y suficiente, sin que sea necesario demostrar un derecho subjetivo lesionado. En otras palabras, se encuentra legitimado todo aquel que se ve amenazado, menoscabado, perjudicado o influido desfavorablemente por un determinado acto, hecho u omisión del proveedor de bienes y servicios.

A su vez, dada la finalidad preventiva del instituto, entendemos que, en caso de fallecimiento del damnificado, sus herederos pueden peticionar su imposición, sin la necesidad de que aquel la hubiera demandado en vida (como exige el art. 1741 CCCN para reclamar el daño moral, por ejemplo).

- El juez podrá aplicar una multa civil: Al hablar de “el juez”, la norma establece que los daños punitivos únicamente pueden ser aplicados en sede judicial. En tan sólo dos palabras y sin aportar mayores fundamentos, la ley erradica la figura del ámbito administrativo y extrajudicial.

Molina Sandoval, al definir el instituto, afirma la posibilidad de que también sean impuestos en un juicio arbitral[16]. Si bien no parece haber sido ese el fin del legislador, si se tomara un concepto amplio del término “juez”, como comprensivo de los jueces árbitros, podría entenderse que también son susceptibles de ser mandados a pagar en un laudo arbitral. Sin embargo, el inciso c) del art. 1651 CCCN, ley posterior a la N° 26.361, excluye del contrato de arbitraje las cuestiones vinculadas a “derechos de usuarios y consumidores”. Entendemos desacertada dicha exclusión. Aun cuando los juicios arbitrales no tienen todavía una gran difusión en la práctica jurídica de nuestro país, dadas las grandes ventajas de economicidad y celeridad que brindan respecto a los procesos judiciales, constituyen una alternativa que bien podría beneficiar al consumidor. Sería interesante que una futura reforma de la Ley N° 24.240 derogue el aludido inciso del art. 1651 CCCN y establezca la posibilidad de que las cuestiones del derecho consumeril puedan ser sometidas a un juicio arbitral, incluyendo la aplicación de daños punitivos.

A su vez, no encontramos razón suficiente para impedir que la sanción pueda ser también impuesta en un proceso administrativo, en el marco de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, y aquellas que existen a nivel provincial. Entendemos que se trata de otra de las tantas cuestiones que deberían modificarse en una inminente y necesaria reforma de la LDC.

Por otra parte, con la inclusión del verbo “podrá”, el legislador ha dejado un amplio margen de discrecionalidad al sentenciante a la hora de determinar la procedencia o no de la sanción, que entendemos acertado, dada la necesidad de una aplicación por demás mesurada y restringida de la figura.

No obstante ello, no podemos dejar de recalcar, que si bien los términos “arbitrio” y “arbitrario” parten de una misma raíz lingüística, confundirlos puede resultar peligroso. En efecto, si la doctrina ha moldeado la manera en que debe interpretarse la norma bajo análisis, restringiendo notablemente la aplicación de la sanción, entendemos imperioso que, en caso de acreditarse los rigurosos extremos de procedencia de la misma, los daños punitivos sean efectivamente impuestos por el juzgador, a los fines de lograr la finalidad propia del instituto.

En este orden de ideas, coincidimos con Irigoyen Testa cuando advierte que, en un Estado de Derecho y un sistema republicano de gobierno, el Juez no puede ejercer libremente la aparente “opción” que le concede la norma, y decidir condenar o no por daños punitivos sin una fundamentación expresa (no arbitraria) basada en derecho. El magistrado no está dispensado de expresar los argumentos que sostienen el fundamento jurídico por el cual llega a un particular dictamen (y no a otro)[17].

En síntesis: el juez podrá aplicar la multa o no, pero en caso de que sus requisitos de procedencia hayan sido efectivamente probados en juicio, deberá aportar razones suficientes para rechazar la petición, para no recaer en una arbitrariedad manifiesta. Solo así se podrán refutar los negativos augurios que, incluso antes de la sanción de la Ley N° 26.361, expresaban autores como López Mesa, afirmando que no era conveniente la incorporación de la figura de los daños punitivos a nuestro ordenamiento jurídico, ya que algunos sectores de la magistratura argentina no estaban preparados para “lidiar con ella”[18].

- A favor del consumidor: Estas cuatro palabras, que a prima facie parecieran ser completamente insignificantes, determinan uno de los puntos más controversiales de la figura: el destino de la multa. Razones de espacio nos impiden, una vez más, ahondar en el análisis de este tópico, ya que su complejidad e importancia lo tornan merecedor de un texto aparte.

En consecuencia, nos limitaremos a recordar que la norma determina, de manera categórica, que el destinatario de la sanción no sea otro que el propio damnificado. Esto ha motivado el rechazo de más de un autor hacia el instituto[19], e incluso ha fundado declaraciones de inconstitucionalidad del artículo 52 bis LDC[20].

La justificación que se aportó allá por el año 2008 en que la ley fue reformada, fue la necesidad de incentivar la interposición de acciones que procuren la imposición de daños punitivos. El ordenamiento jurídico encuentra necesaria la imposición de este tipo de acciones, y la manera más lineal de incentivarlas es estableciendo que será el consumidor accionante quien reciba la suma que eventualmente se mande a pagar. Importante doctrina coincide en este punto[21].

Sin embargo, no podemos negar que el hecho de que una sola persona (o grupo determinado) se beneficie económicamente por el afán comunitario de desmantelar determinadas actitudes no parece completamente legítimo, más aún si se trata de un daño masivo que afecta a toda una sociedad (vgr. daño ambiental).

En base a estos fundamentos, han surgido autores que plantean la necesidad de incorporar un criterio “mixto” de destinatario de la sanción, otorgando un porcentaje del monto al accionante victorioso y otro porcentual a una entidad de fin público[22].

Ya en el año 1997, más de diez años antes de la sanción de la Ley N° 26.361, Zavala en González impulsaba este criterio, proponiendo que al menos una porción de la condena se destinara a fines comunitarios: entidades de bien público, investigación científica de sucesos lesivos análogos, fondos de garantía para otras víctimas ante la insolvencia de los dañadores, entre otros[23]. Actualmente, en idéntica línea de razonamiento, Irigoyen Testa incluye como posibles destinatarios, a más del Estado y las entidades de bien público, a las ligas de consumidores o de protección de medio ambiente, y los fondos de reparación civil[24].

En síntesis, consideramos que la cuestión del destino de la sanción es uno de los principales puntos a revisar por parte del legislador. Profundizaremos el estudio de este interesante tópico en un futuro artículo que verse exclusivamente sobre ello.

- [...] independientemente de otras indemnizaciones que correspondan: El legislador estableció la completa independencia entre los daños punitivos y el resarcimiento por daños y perjuicios sufridos por el o los accionantes. En consecuencia, el damnificado puede accionar persiguiendo únicamente la aplicación de esta sanción, aun cuando no se reclame la indemnización de un daño en concreto.

Se advierte un error (quizás de mera redacción) cuando la norma habla de “otras” indemnizaciones, por cuanto los daños punitivos no revisten carácter indemnizatorio. Puede discutirse si su función es disuasiva, sancionatoria o incluso ambas, pero nunca resarcitoria. Una somera lectura del art. 52 bis LDC permite evidenciar que los daños punitivos no tienen la finalidad de indemnizar o resarcir. El presente instituto parte, justamente, de la premisa de que la sola reparación del perjuicio sufrido puede resultar insuficiente para desmantelar el efecto de ciertos ilícitos, máxime cuando quien ha dañado a otro lo ha hecho de manera deliberada con el objetivo de obtener un rédito o beneficio, o al menos con un grave desprecio hacia los derechos de terceros, con una negligencia o descuido absoluto.

En virtud de ello, la norma debió decir “las” indemnizaciones, y no “otras”.

- Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La ley establece la responsabilidad solidaria de todos los proveedores a los que les sea imputable el incumplimiento que motivó la sanción. Entendemos que se trata de uno de los mayores desaciertos conceptuales ínsitos en la norma.

La solidaridad encuentra fundamento en el afán de proteger al acreedor y evitar que el cobro de su crédito se frustre por la insolvencia de uno de sus deudores. Tal solución resulta completamente acertada cuando lo que se pretende es proteger a la víctima de un hecho lesivo o a un deudor que se encuentra en un plano de desigualdad frente a su acreedor. Sin embargo, los daños punitivos revisten el carácter de sanción pecuniaria, lo que torna necesario que sean abonadas por quien efectivamente provocó el perjuicio o la amenaza del daño, para lograr la finalidad de disuasión especial que persiguen.

Coincidimos con la mayoría de la doctrina[25] en que si la procedencia de los daños punitivos se ha dejado sujeta al acaecimiento de una conducta gravemente culposa o dolosa de parte del proveedor, estableciendo un factor de atribución subjetivo agravado, resulta incoherente que cualquiera de los proveedores sea compelido a abonar íntegramente el monto de la pena, en virtud de la solidaridad.

A propósito de ello, con acierto se ha dicho: “es realmente censurable, sin antecedentes en el derecho comparado, y sin fundamento serio que lo justifique, la consagración de la regla de la solidaridad en el pago de la indemnización punitiva, cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento”[26].

No obstante ello, yendo a la letra de la ley, debemos advertir que no debe confundirse esta solidaridad con la establecida en el art. 40 de la LDC, que atañe a toda la cadena de producción y comercialización ante el daño derivado del vicio o riesgo de la cosa o prestación del servicio. Mientras que ésta conlleva un factor de atribución objetivo, aquella requiere la efectiva responsabilidad del proveedor en el “incumplimiento” (léase: que efectivamente haya desplegado la conducta reprochada).

En referencia a este punto, se ha dicho: “mientras que en el art. 40 LDC la responsabilidad se hace extensiva in solidum a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización, en el supuesto del art. 52 bis se debe acreditar la "coactuación" de los agentes que integran el aludido proceso productivo, en el hecho dañoso concreto, para poder predicar la existencia de solidaridad en cuanto al daño punitivo”[27].

A más del desacierto conceptual ínsito en esta disposición, la solidaridad genera complicaciones en lo que respecta a la cuantificación de la sanción, puesto que la capacidad de pago y envergadura económica de los diferentes proveedores no tiene por qué ser similar, y este es uno de los principales factores a tener en cuenta al momento de graduar la pena.

En consecuencia, somos de la partida de que lo acertado sería que se condene únicamente a aquel proveedor que efectivamente realizó la conducta que motivó la aplicación de los daños punitivos, y en caso de ser dos o más, se impongan multas independientes, que incluso podrían ser de diferente cuantía a tenor de la capacidad de pago de cada uno de los sancionados.

- La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley: Finalmente, el art. 52 bis culmina estableciendo que la sanción no podrá superar el monto de cinco millones de pesos ($5.000.000,00) que establece el inciso b del art. 47 de la misma LDC. La amplia mayoría de los autores que han analizado la figura, se oponen a la existencia de este límite fijo[28], y nosotros coincidimos plenamente con tal oposición.

Las razones son fácilmente evidenciables, y redundan en un ostensible fenómeno económico que afecta a nuestro país desde antaño, y que el legislador del 2008 parece no haber tenido en cuenta: la inflación y la consecuente desvalorización monetaria.

En efecto, el día en que la Ley N° 26.361 fue sancionada[29], el dólar cotizaba a 3,14 pesos argentinos, por lo que el tope legal ascendía a más de un millón y medio de dólares (exactamente U$S 1.592.356,69). Se trataba de una suma considerable, que lograría impactar en la economía de prácticamente cualquier empresa a nivel nacional, incluso de los grandes grupos económicos. Hoy en día, el dólar fluctúa entre 65 y 67 pesos argentinos, por lo que la suma de cinco millones de pesos equivale a poco más de setenta y cinco mil dólares (U$S 75.000,00), un monto insignificante en comparación a los réditos económicos de grandes -e incluso medianas- empresas en el mercado[30].

Contrastamos el valor del máximo legal con la moneda estadounidense, no por ser fervientes defensores del neoliberalismo económico, sino por tratarse de una divisa de cambio a nivel internacional y un parámetro de cierta objetividad a la hora de medir si una moneda latinoamericana ha perdido o ganado en términos de poder adquisitivo y competitividad a nivel supranacional.

En la misma lógica, pero utilizando un parámetro interno, diremos que, al momento en que la referida Ley N° 26.361 fue promulgada, el monto máximo establecido equivalía a más de cinco mil ciento dos (5.102) salarios mínimo, vital y móvil[31]-que ascendía a novecientos ochenta pesos ($980)[32]-. Hoy, en cambio, tan sólo diez años después, dicho s.m.v.m. ha aumentado más de un mil quinientos por ciento (1500%) su valor nominal (aunque manteniendo su valor adquisitivo) y ha sido fijado en dieciséis mil ochocientos setenta y cinco pesos ($16.875), que incluso probablemente sea un monto inferior al vigente al momento en que usted esté leyendo estas líneas. En consecuencia, el tope de cinco millones de pesos, hoy en día, equivale a menos de 300 s.m.v.m., casi un del 6% de lo que equivalía en aquel entonces.

No hace falta ser economista para advertir el error y la falta de previsibilidad del legislador, al establecer un monto fijo en una moneda que se devalúa paulatinamente en virtud de un galopante proceso inflacionario que afecta a nuestro país desde hace décadas. Mucho más acertado hubiera sido dejar sujeto la cuantía de este tope o límite, a la variación de ciertas pautas de valoración económica (vgr. salario mínimo, argentinos oro), o desarrollar algún tipo de índice que contemple la inflación (similar a lo que ocurre en el ámbito laboral con el índice RIPTE, por ejemplo), que permita la actualización monetaria del referido máximo.

Entendemos que esta es una de las cuestiones donde más urge una reforma normativa, ya que, como bien se ha dicho “sin una debida valorización de la cuantificación económica de la indemnización punitiva, el tiempo destruirá la misión de los daños punitivos”[33].

Dentro del abanico de soluciones propuestas, Irigoyen Testa proclama que el único tope apropiado para los daños punitivos es aquella suma que sea “suficiente para cumplir con la función preventiva de los mismos”. En esta lógica, propone la derogación del art. 52 bis y que la redacción del nuevo artículo rece: “La multa civil que se imponga no podrá exceder el monto que sea suficiente para cumplir con la función de disuasión que posee la misma”[34].

Con el respeto que merece uno de los mejores expositores del Análisis Económico del Derecho a nivel nacional, encontramos que su solución, lejos de cumplir con la finalidad perseguida, genera un interrogante de mayor complejidad, como es el determinar qué monto resulta “suficiente para cumplir con la función de disuasión” que posee la figura. Es prácticamente una petición de principio. Además, como en cada caso el monto necesario para tal fin será diferente, ello conduciría a establecer un tope legal distinto en cada supuesto y aplicable solo a esa causa en particular. El máximo legal no puede ser específico sino general, es decir, servir como límite para todos los casos y no sólo para uno en concreto. A más de lo expuesto, el argumento que termina desechando esta postura, a nuestro entender, es el hecho de que, si llegara a establecerse una suma dineraria con virtualidad para lograr la finalidad disuasiva perseguida en un caso determinado, esa suma no debería ser el tope máximo de la sanción, sino, justamente, el monto de la multa en sí.

Por nuestra parte, entendemos que la solución más acertada sería la de eliminar toda referencia a un límite legal, y dejar que sea el juzgador quien, a tenor de las constancias de la causa, gradúe la sanción sin la restricción que conlleva un tope máximo. Esta fue la solución seguida por el Proyecto de Código Civil de 1998 (art.1587) y el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 (art. 1714)[35].

 Subsidiariamente, en caso de establecerse un monto máximo que la multa no podrá superar, consideramos necesario establecer una medida de actualización que permita superar la devaluación monetaria y la pérdida de su valor adquisitivo.

III. Conclusión [arriba] 

Hemos intentado exponer los lineamientos estructurantes de una figura cuya importancia crece paulatinamente, a medida que se afianza entre los juristas nacionales y tal consolidación decanta en la jurisprudencia.

No nos cansaremos de afirmar que son sustanciales los beneficios que podría traer aparejada una correcta aplicación de los daños punitivos en el derecho argentino, en el afán de poner freno a los abusos –por acción u omisión– de grandes y medianas empresas para con sus consumidores.

Lamentablemente, tal como hemos dejado entrever a lo largo de todo el artículo, por razones didácticas y fundamentalmente de espacio, hemos tenido que dejar de tratar cuestiones de enorme trascendencia, como lo atinente al factor de atribución, los requisitos de procedencia y el destino de la sanción, a más de la extensa e interesante temática de la cuantificación de la sanción. Analizaremos estos y otros puntos en futuras publicaciones, buscando abarcar las cuestiones más controvertidas del instituto.

Es necesario despojarse de los prejuicios que subyacen a los daños punitivos por su génesis anglosajona, y evidenciar el poderoso instrumento que consagra la ley consumeril. Para ello, consideramos necesario ahondar en el análisis de la figura, como bien viene haciendo la doctrina al suplir las deficiencias de la redacción del artículo que acabamos de analizar. Solo así se logrará una correcta implementación de la misma, a nivel judicial.

Notas [arriba] 

[1] MARTINEZ PAZ Facundo, “Los daños punitivos en el derecho argentino. Primeras aproximaciones”, 14.09.2018, MJ-DOC-13691-AR | MJD13691.
[2] Al igual que la mayoría de la doctrina nacional, consideramos que dicha designación es incorrecta. De todas las que han sido propuestas por los diferentes autores que trataron la cuestión, entendemos que la más acertada es la de “sanción pecuniaria disuasiva”, que incluía el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, en su art. 1714.
[3] De lege ferenda: arbitral y administrativa.
[4] Cabe destacar, que durante la redacción de este ensayo fue reglamentada la reciente Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, que en su artículo 64 establece que “Las personas que incumplan las normas de la presente ley, a instancia del damnificado, serán pasibles de una multa civil a favor del damnificado que será determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”. Se trata de la incorporación expresa de los daños punitivos como sanción susceptible de ser aplicada en la órbita de la competencia empresarial. En virtud de ello, la afirmación de que el art. 52 bis LDC es el único que recepta el instituto ha sido relativizada.
[5] En adelante “LDC”.
[6] LÓPEZ MESA Marcelo J., “De daños punitivos, desenfoques y enriquecimientos sin causa”, publicado en elDial.com, DC189E.
[7] A los fines de ilustrar al lector el calibre de las críticas que ha recibido la norma, citamos al Dr. Marcelo López Mesa: “El legislador de la Ley N° 26361 ha sancionado una norma técnicamente deficiente, oscura, difícil de interpretar, que no respeta ninguna de las reglas establecidas en materia de responsabilidad y que abre enormes campos a la más brutal inseguridad jurídica, pese a lo cual fue sancionada igualmente. La Ley reformada, según cómo se interprete, puede llegar a dar muerte a la responsabilidad contractual, dado que succiona o aspira gran parte de la materia de ésta para someterla a la regulación del derecho consumerista” (LÓPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª edic., cit, T. II, pág. 245).
[8] MOLINA SANDOVAL Carlos - PIZARRO Ramón Daniel, “Los daños punitivos en el derecho argentino” Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Septiembre 2010 (año 1, número 1), pág. 4.
[9]BRUN Carlos A., “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, DJ, año XXIV, N° 23, junio de 2008, págs. 369/373.
[10] Como mencionamos anteriormente, esta afirmación ha sido relativizada por lo establecido en el art. 64 de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia
[11] En este sentido se expresaron las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde se concluyó que "Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos".
[12] conf. PARELLADA Carlos A. “Los llamados ‘daños punitivos’ y las costas del proceso”, LL, 2009-E-1345, citado en NALLAR, ob. Cit., pág. 325.
[13] Art. 1714: Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender sus derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas” (Anteproyecto de Código Civil y Comercial de La Nación, año 2012).
[14] Asimismo, resolviendo otra de las controversias derivadas del interés colectivo o social que rodea a la figura, el aludido art. 52 LDC establece que “En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal”.
[15] conf. SANTARELLI Fulvio G., “Ley de Defensa Del Consumidor Anotada y Comentada”; Dir. Picasso – Vázquez Ferreyra, comentarios a los arts. 1, 2, y 3., T° I, págs. 17/63.
[16] MOLINA SANDOVAL Carlos A, “Derecho de Consumo”, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 70, citado en JUNYENT BAS Francisco - GARZINO María Constanza, Daño punitivo: presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, Publicado en Diario La Ley, tomo LXXV~239, 2011-12-19.
[17] IRIGOYEN TESTA Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuando debe condenar por daños punitivos?”, RCyS 2009-X 16, AR/DOC/3469/2009.
[18] LÓPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, 1ª edic., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, 4 tomos.
[19] PICASSO Sebastian, BUSTAMANTE ALSINA Jorge, citados en BRUN Carlos A., Sobre los daños punitivos: a propósito del destino de la multa, RDCO 286, 1377, AR/DOC/799/2017.
[20] Voto del Dr. Moisá Benjamín, en minoría. Autos: “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ daños y perjuicios”, Cámara Civ. y Com de Tucumán, 27 de Julio de 2017. Cabe destacar que el voto mayoritario (voto de los Dres. Leone Cervera y Amenábar) no siguió este criterio y condenó a una empresa de bebidas a abonar $500.000 a favor de una mujer que encontró una pila dentro de su botella de gaseosa.
[21] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Los daños punitivos", ob. Cit.; IRIGOYEN TESTA Matias, “Daños punitivos. Análisis económico del derecho y teoría de juegos”, SJASJA 17/05/2006, 0003/01283; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., "La consistencia de los daños punitivos", LA LEY, 2009-B, 1156; COLOMBRES, Fernando M., "Los daños punitivos en la ley de Defensa del Consumidor", LA LEY, 2008-E, 1159.
[22] El Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1998 receptaba este criterio, estableciendo que el monto de la multa se destine “al Fondo de Garantías para víctimas, con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas contra deudores insolventes que se creen en las respectivas jurisdicciones. El Tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento...” Finalmente, esta reforma no fue sancionada y la solución no llegó a consagrarse en el texto legal.
[23] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, “Indemnización punitiva”, en VVAA, Responsabilidad por daños en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), Abeledo Perrot, Bs. As., 1997).
[24] IRIGOYEN TESTA Matias, “Daños punitivos. Análisis económico del derecho y teoría de juegos”, SJASJA 17/05/2006. En este mismo sentido: MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Derecho de consumo", Ed. Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 81 y BRUN Carlos A., Sobre los daños punitivos: a propósito del destino de la multa, RDCO 286, 1377, AR/DOC/799/2017.
[25] BRUN Carlos A., “Los llamados daños punitivos...” cit, pág. 371; COLOMBRES Fernando M., ob. cit., págs. 1166-1167; MOLINA SANDOVAL Carlos - PIZARRO Ramón Daniel, ob. cit., pág. 8, entre otros.
[26] MOLINA SANDOVAL Carlos - PIZARRO Ramón Daniel, ob. cit., pág. 8
[27] JUNYENT BAS Francisco, VARIZAT Andres F., GARZINO Maria Constanza, “Destinatario de la multa en el daño punitivo”, La Ley 2013-B, 696, AR/DOC/180/2013.
[28] IRIGOYEN TESTA Matias, “El tope apropiado de los daños punitivos”, RCyS 2010-XI, 48; AR/DOC/7136/2010, MOLINA SANDOVAL Carlos - PIZARRO Ramón Daniel, ob. cit., pág. 4; LOPEZ HERRERA Edgardo, ob. cit. págs. 371-372; ALVAREZ LARRONDO, Federico M. "La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino" JA 2008-II-1246 - SJA 28/5/2008. (Lexis Nº 0003/013848, págs. 13 - 14); SHINA Fernando "Una nueva obligación de fuente legal: los daños punitivos. Su aplicación en el Derecho Comparado. La situación en la Argentina”, SJA 30/9/2009 (Lexis Nº 0003/014693, pág. 5.), entre otros. Ya en el año 2009, meses después de la sanción de la Ley N° 26.361, la doctrina era pacífica respecto a este punto, y en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) se aprobó, por unanimidad, que el tope bajo análisis "resulta inapropiado a los fines del cumplimiento del fin perseguido por la norma".
[29] 12 de marzo del año 2008.
[30] En el lapso de tiempo entre que este trabajo fue proyectado y finalizado, el peso argentino se depreció un 30% respecto al dólar estadounidense; por lo que, lamentablemente, mientras usted analiza estas cifras, nuestra moneda nacional probablemente esté aún más devaluada.
[31] En adelante “s.m.v.m”.
[32] Res. 2/07 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil.
[33] MOLINA SANDOVAL Carlos - PIZARRO Ramón Daniel, ob. cit., pág. 4.
[34] IRIGOYEN TESTA Matías, “El tope apropiado de los daños punitivos”, RCyS 2010-XI, 48; AR/DOC/7136/2010.
[35] En su anexo II, el Anteproyecto modificaba la redacción del art. 52 bis y eliminaba el tan criticado tope legal.