Compliance aduanero [1]
Marcela Alejandra Nürnberg
I. Introducción [arriba]
En las últimas tres décadas, la lucha contra la corrupción ha tomado un creciente impulso y, actualmente, figura como un tema prioritario en la agenda política y económica de la comunidad internacional.
Como se lee en el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004)[2]: “la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”. Asimismo, refiere que: “se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción”.
En materia aduanera, los países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) concluyeron en la Conferencia Ministerial de Bali de 2013 las negociaciones relativas al Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (AFC). El mismo entró en vigor en febrero de 2017, tras ser ratificación por dos tercios de los Miembros de la OMC. Este acuerdo es de vital importancia, ya que puede tener un gran impacto en la reducción de los costos de las transacciones comerciales y especialmente de los despachos aduaneros en los procesos de importación y exportación. Las disposiciones del AFC apuntan a fortalecer la integridad de las Aduanas de los países miembros y a reducir así la posibilidad de corrupción.
Coincidente con la iniciativa mundial impulsada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la República Argentina sancionó, en noviembre de 2017, la Ley N° 27.401, que establece un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas. Este nuevo régimen implica un gran cambio de paradigma de la responsabilidad penal, que anteriormente solo podía ser aplicada a las personas físicas.
Esta nueva ley, sumada a las disposiciones ya vigentes del Código Penal y el Código Aduanero argentino, plantean diversos desafíos para las empresas que actúan en el comercio exterior. Por un lado, estas empresas se encuentran sujetas a leyes y reglamentos de diferentes países, los cuales deben conocer y cumplir correctamente. Asimismo, corren altos riesgos legales y mediáticos. Los casos de corrupción suelen tomar una notable relevancia pública, lo cual desgasta o arruina imagen de las empresas en cuestión de meses.
Es por esto que las empresas transnacionales se predisponen a incorporar a sus estructuras organizativas programas de Compliance. Estos programas son ejecutados por un grupo de profesionales que actúa como responsable del cumplimiento normativo, tanto legal como ético; referente a políticas internas y compromisos asumidos por la empresa; en particular, ejerce control normativo materia aduanera y de comercio exterior de las actividades de la empresa. Todo esto permite incorporar mejores prácticas corporativas, a través de la evaluación de riesgos que tienen como fin el cumplimiento de las normas y el ahorro en logística y en posibles litigios onerosos.
En este trabajo, ahondaremos en los conceptos de Corrupción, de Compliance y sus alcances en materia aduanera. Además, realizaremos un breve análisis de la normativa nacional e internacional vigente en la materia, y trataremos de responder por qué es importante que las Empresas vinculadas al Comercio Exterior tengan programas efectivos de Compliance. De la misma forma, analizaremos cómo puede la Aduana, desde el Sector público, estar a la altura de las circunstancias para dar respuesta a esta nueva tendencia global que levanta el estandarte de la Ética, lucha contra la corrupción y pretende generalizar las buenas prácticas comerciales e institucionales en todo el orbe.
II. Corrupción [arriba]
Según la Real Academia Española[3], la corrupción es la “Acción y efecto de corromper o corromperse”. Seguidamente, refiere que en las organizaciones, especialmente en las públicas, la corrupción es la “práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”.
El Dr. Vito Tanzi (1995), reconocido tributarista del Fondo Monetario Internacional, definió la Corrupción como: “el incumplimiento intencionado del principio de imparcialidad con el propósito de derivar de tal tipo de comportamiento un beneficio personal o para personas relacionadas”.
Interpretando a Tanzi, el economista serbio Boris Begovic destaca como primer elemento básico de esta definición “el incumplimiento intencionado del principio de imparcialidad, en el sentido de que exige que las relaciones personales o de otro tipo no deberían jugar ningún papel en las decisiones económicas que involucren a más de una parte. La igualdad de tratamiento para todos los agentes económicos es esencial para el buen funcionamiento de la economía de mercado. La preferencia hacia algunos agentes económicos definitivamente viola el principio de imparcialidad e implica una condición necesaria para la corrupción. Sin preferencia, no hay corrupción”.[4]
Continuando con el análisis de este concepto, Begovic señala una definición alternativa de corrupción que frecuentemente es utilizada por el Banco Mundial, que ve a la corrupción “como el abuso del funcionario público para beneficio privado”. Según el autor, esta definición considera como “causa de la corrupción a la autoridad pública y su abuso, y necesariamente vincula la corrupción con el Estado, sus actividades, la intervención estatal en el mercado y la existencia del sector público”. Siguiendo este razonamiento, vemos que esa definición excluye la posibilidad de corrupción en el sector privado, y se centra exclusivamente en la corrupción en el sector público. Sin embargo, podemos inferir que toda vez que en el sector privado uno de sus actores se aproveche de sus medios o funciones para obtener un beneficio indebido, estamos en presencia de un acto de corrupción en el sentido amplio de la palabra. Existen muchas acciones de corrupción entre agentes privados que afectan negativamente a la sociedad, como sucede, por ejemplo, cuando algunas empresas acuerdan elevar precios.
Según el economista chileno Dr. Raimundo Soto[5], no todas las acciones ilegales son corruptas ni todas las prácticas corruptas son ilegales. Soto indica: “Como señala Wagner (1994), lo que caracteriza a la corrupción es que el intercambio es voluntario entre ambas partes -corruptor y corrupto-. En el caso de un crimen, naturalmente, la víctima no participa voluntariamente del ‘intercambio’. Por otro lado, en muchas sociedades, la costumbre de que los funcionarios públicos acepten regalos o dádivas es legalmente tolerada hasta ciertos niveles, como atestigua la existencia de regulaciones respecto del valor máximo permitido para ellas”.
Volviendo a lo expuesto por Begovic, este cita a Carap y Harms (1999) para adherir a la noción de que la corrupción es considerada como una forma de apropiación de renta por parte del dirigente. El servicio civil corrupto sería entonces la extensión de la eficiente apropiación de renta del dirigente. La renta surge de las ventas de un número limitado de permisos y licencias para la actividad económica. Más aún, dotar solo a unos pocos funcionarios con el poder de otorgar licencias les permite el desvío del resultado del licenciamiento del presupuesto hacia beneficios privados. Finalmente, los funcionarios civiles cooperan porque reciben su parte en el reparto. La corrupción sirve como mecanismo rehén para minimizar la probabilidad de defección o insurrección de integrantes de bajo nivel del servicio civil corrompido: están efectivamente constreñidos, debido a su participación, de recurrir al público para denunciar al sistema.
Según el economista serbio, esta aproximación es tentadora porque brinda una base para entender y explicar la relación entre corrupción y proceso político; sin embargo, no es completa ni da respuestas acabadas, es un fenómeno multifacético y pluricausal.
Tipos de Corrupción
Realizando un breve resumen del trabajo de Begovic[6], podemos señalar tres tipos básicos de corrupción:
Corrupción para lograr o acelerar la materialización de algún derecho específico del ciudadano o la entidad legal. Se caracteriza por ser una corrupción sin robo, como sugieren Shleifer y Vishney (1993). Los funcionarios son corrompidos para hacer su trabajo o para hacerlo más rápido de lo que acostumbran. Deberíamos tener en cuenta que la falta de provisión de servicios administrativos puede generarse en forma deliberada, con el objetivo de crear la renta y su redistribución vía corrupción.
Corrupción que viola las reglas legales o la aplicación parcial de estas. Es una corrupción administrativa y es la clase más modelada. La consecuencia directa más importante de esta clase de corrupción es que la legislación y las políticas públicas sencillamente no son aplicadas. La corrupción es vista como una manera de escapar a las malas políticas públicas. Se deben tener en cuenta los costos de la corrupción en sí misma, y particularmente los costos de la corrupción como método de sortear las mencionadas malas políticas públicas.
Corrupción orientada a cambiar las reglas y regulaciones en reglas y regulaciones que favorezcan el interés del corruptor. A este tipo, se lo denomina “Captura del Estado”. Este concepto desarrollado por el Banco Mundial se utilizó inicialmente para explicar la vida política de las economías en transición. El supuesto latente es que las normas y las demás políticas públicas son decisivamente influenciadas por el soborno de legisladores en manos de unos pocos oligarcas.
Por su parte, el Dr. Soto alude a este tema expresando: “la corrupción suele llevar a la aprobación de proyectos públicos basados en la capacidad que tiene el funcionario corrupto de extraer beneficios del mismo y no a su necesidad social. Prueba de ello es la tendencia en los países en desarrollo a financiar megaproyectos de infraestructura de dudoso valor social usualmente llamados “elefantes blancos”. Ello lleva a decisiones de inversión y tecnología inadecuadas.
III. Corrupción en materia aduanera [arriba]
En su trabajo “Corruption: Concepts, Types, Causes, and Consequences”, Begovic se explaya acerca de las Causas básicas de corrupción. Según su análisis: “Todos los agentes económicos maximizan su utilidad individual (riqueza). En este sentido, el interés egoísta de los agentes económicos es el motivo básico para las transacciones económicas entre ellos”. Posteriormente, el autor señala que la gran generadora de rentas significativas en un Estado es la intervención gubernamental, es decir la violación del funcionamiento del libre mercado. En lugar de permitir que el libre mercado regule las relaciones y transacciones entre los agentes económicos del mercado, por cualquier motivo que fuera, el gobierno se interviene y regula estas relaciones.
Siguiendo con este argumento, el autor plantea que la mayor parte de la intervención gubernamental en el mercado es prohibitiva, o sea, los agentes económicos son impedidos de actuar, a menos de que el gobierno explícitamente permita que algunos lo hagan. La regulación típica de esta clase son las licencias de importación. Begovic indica que solo aquellas empresas que han obtenido licencias de importación pueden importar ciertos productos y no más de la cantidad especificada por la licencia. Continúa explicando que esto generará inevitablemente escasez en el mercado; la oferta no será formulada según los costos (marginales) del productor/importador, sino por la cantidad administrativamente especificada. En consecuencia, el precio determinado por la demanda será sustancialmente mayor que los costos de su producción/importación. Esa diferencia es la renta económica que será distribuida o sea apropiada al final del día.
El autor explica que al pagar un soborno para obtener una licencia de importación, parte de la renta es apropiada por el corruptor y la parte restante es apropiada (en la forma de soborno) por el corrupto.
Según Begovic, si no hubiera licencias de importación, no habría renta y no habría corrupción.
A mayor regulación gubernamental ceteris paribus (manteniendo el resto sin cambio), menos operaciones de libre mercado y, por lo tanto, mayor corrupción. De todas formas, además del contenido de legislación que introduce regulaciones gubernamentales, resulta muy importante cómo se especifican estas reglas y cómo se especifica su proceso de aplicación. Cuanto más complicadas, poco claras y ambiguas sean las reglas, mayor será la oportunidad de corrupción.
El autor cita como un típico ejemplo: la amplia variedad de tasas arancelarias aduaneras diferentes en general y para productos bastante similares en particular. En consecuencia, si el arancel aduanero para un producto es de 3 % y para otro producto similar es de 30 %, hay fuertes incentivos para la corrupción, apuntando a la mala clasificación de los bienes y reduciendo ilegalmente la exigencia al aplicar la tasa menor.
Otro ejemplo de esta situación es, para Begovic, “la legislación complicada y poco transparente que detalla un procedimiento lento o sin plazos determinados”, que va acompañado de una amplia discrecionalidad de los funcionarios públicos en la aplicación del proceso que posibilita amplias oportunidades para la corrupción.
El peligro es que esta clase de legislación, además de crear estímulos para la corrupción, disminuye la probabilidad de detección y disfraza la amenaza de los corruptores y corruptos.
IV. Transparencia Internacional [arriba]
Transparencia Internacional es una organización no gubernamental (ONG), fundada en 1993, cuya sede se encuentra en Berlín, Alemania. Se define a sí misma como “La Coalición global contra la Corrupción”. Y justamente impulsa medidas contra crímenes corporativos y corrupción política en el ámbito internacional. Anualmente, elabora el Índice de Percepción de Corrupción, una lista corporativa de corrupción a nivel mundial. Tiene sede en más de setenta países y trabaja con profesionales de más de cien países distintos.
Define la corrupción como “el abuso del poder para beneficios privados que finalmente perjudica a todos y que depende de la integridad de las personas en una posición de autoridad”.
Figura 1.
Extraído de Transparency International, 2018. Corruption Perceptions Index 2017.
https://www.transpare ncy.org/news/f eature/corruption_p erceptions_index_2017 #table [15/03/2018]
La ONG Poder Ciudadano[7], que es la organización asociada a Transparencia Internacional en Argentina, explica que el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional mide la percepción de la corrupción en el sector público. Este índice (CPI por sus siglas en inglés) se construye a partir de diferentes trabajos que consultan a expertos e inversores sobre la temática de corrupción.
En el índice de 2017, la Argentina obtuvo 39 puntos sobre 100 posibles. Los países que más se acercan a 100 puntos son percibidos como los menos corruptos, mientras que los más cercanos a 0 son percibidos como más corruptos. Argentina se ubica en el puesto 85 entre los 180 países analizados. Si bien Argentina ha obtenido 3 puntos más que en el informe 2016, y esto lo llevó del puesto 95 al 85, aún se encuentra entre los países percibidos como altamente corruptos, y que reprueban en esta materia.
A nivel global, Nueva Zelanda es percibida como el país menos corrupto del mundo (89 puntos), le sigue en el segundo puesto Dinamarca (88 puntos), y cierran las primeras posiciones Finlandia, Noruega, y Suiza (85 puntos) cada uno. Argentina comparte el puesto 85 (39 puntos) con países como Benín, Kosovo, Kuwait, Islas Salomón, y Suazilandia. El país peor ranqueado es Somalia con 9 puntos sobre 100.
A nivel regional, Argentina se ubica en el puesto 16 sobre 31 países de toda América. Siendo Canadá el percibido como menos corrupto y Venezuela, ubicado en el puesto 169 como el más corrupto de la región.
En los últimos años, Argentina ha avanzado en ciertos aspectos en materia de Transparencia y Lucha contra la Corrupción como con la nueva ley de Acceso a la Información Pública, Ley de Colaborador Eficaz (Arrepentido) y la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Como conclusión, el Director Ejecutivo de Poder Ciudadano, Pablo Secchi menciona que: “Argentina aún se debe grandes discusiones en esta materia, pero queremos destacar la necesidad de poner sobre la mesa la real independencia del Poder Judicial, y especialmente el desafío de tener una nueva ley de Ética Pública que regule eficazmente la relación de los funcionarios con los recursos públicos”.
V. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico [arriba]
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es una organización económica internacional fundada en 1961, que asesora a los países con el objetivo de mejorar sus políticas públicas. Sus esfuerzos se centran en identificar los factores que conducen a cambios positivos en lo económico, social y ambiental, para lo cual fija estándares internacionales. Este organismo, que actualmente está conformado por 35 países de los cinco continentes, se describe a sí mismo como una "organización que ayuda a los gobiernos frente a los retos económicos, sociales y de gobernanza de una economía globalizada".
A diferencia de otras organizaciones internacionales, la OCDE no es un organismo que otorgue créditos, ni fondos o recursos para financiar inversiones. Por el contrario, brinda conocimiento y asesoría para el mejoramiento de las políticas públicas y la promoción de la buena gobernanza.
En el año 2014, la OCDE publicó un Informe sobre Sobornos en el Extranjero titulado “Foreign Bribery Report: An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials”.[8] Los datos de este informe están basados en 427 casos juzgados por la Justicia de los países miembros.
El estudio revela que los sobornos fueron prometidos, ofrecidos o entregados con mayor frecuencia a los empleados de las empresas públicas (empresas estatales o controladas, empresas públicas) (27 %), seguidas de los funcionarios de aduanas (11 %), funcionarios de salud (7 %) y funcionarios de defensa (6 %).
Si bien son diversos las causas que impulsan a los actores privados a pagar sobornos, podemos enumerar algunos de los motivos principales:
· Obtener Contratos con el Estado;
· Recibir beneficios estatales como subsidios o financiamiento;
· Beneficiarse con la reducción o exención de ciertos tributos;
· Obtener Licencias;
· Reducir los plazos de ciertos trámites o aplazarlos según su conveniencia.
· Lograr diferentes resultados legales.
En la mayoría de los casos, se pagaron sobornos para obtener contratos de licitación pública (57 %), seguidos por el despacho de aduanas (12 %). En promedio, los sobornos equivalen al 10.9 % del valor total de la transacción y al 34.5 % de los beneficios.
En el 75 % de los casos, estuvieron involucrados intermediarios como despachantes de aduana, abogados, contadores, y diversos consultores (personas físicas y jurídicas).
En el 41 % de los casos, los gerentes sabían que los sobornos estaban siendo pagados.
En datos posteriores que muestra este estudio, se observa que no solo las grandes empresas de porte transnacional incurren en esta clase de prácticas contrarias a las normas. Si bien estas son numerosas, también se hallan empresas medianas y pequeñas entre las que infringen las normas para obtener tratos preferenciales o beneficios indebidos.
Sobre la base de los datos disponibles (en 224 casos), los funcionarios de las empresas de propiedad estatal (SOE por sus siglas en inglés) fueron sobornados en el 27 % de los casos, pero recibieron el 80.11 % del total de sobornos. Los jefes de Estado y los ministros fueron sobornados en un total del 5 % de los casos, pero recibieron el 11 % del total de sobornos. Esto podría confirmar una noción preconcebida de que cuanto más poderoso es el funcionario, más recibe en sobornos. Los funcionarios de aduanas fueron sobornados en el 11 % de los casos y recibieron solo el 1,14 % del total de sobornos, lo que sugiere que los sobornos en estos casos habrían sido más bien de "pequeños pagos de facilitación".
Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas en 2004, expresó que: “la corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”.[9]
Cabe destacar que en abril de 2017, la Argentina concretó su pedido formal para ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). El proceso de ingreso del país a esta organización podría durar años, pero el camino formal ya comenzó y representa un cambio de rumbo en la política exterior argentina. Al mes siguiente, en mayo de 2017, nuestro país se convirtió en miembro pleno de la Agencia de Energía Nuclear, dependiente de la OCDE y en octubre de ese año, se incorporó a la Argentina como “adherente” a sus Recomendaciones de Buenas Prácticas Estadísticas.
De esta forma, se han dado los primeros pasos en el fortalecimiento de los vínculos con la OCDE, a fin de mejorar la calidad de las políticas públicas argentinas en su conjunto, a través de su comparación con los más altos estándares internacionales.
Según el comunicado de la Cancillería argentina: “la profundización y ampliación de la participación argentina en la OCDE permitirá al país cumplir de forma más rápida y eficaz con las propias metas y objetivos políticos a través del avance en, por ejemplo, la profesionalización y transparencia de los sistemas de compras públicas, la promoción de los sistemas nacionales de innovación, el combate a la corrupción y la implementación de planes de educación más competitivos, entre otras áreas de relevancia”.[10]
VI. Acuerdo de Facilitación del Comercio [arriba]
Los países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) concluyeron, en la Conferencia Ministerial de Bali de 2013, las negociaciones relativas al Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (AFC). El mismo entró en vigor en febrero de 2017, tras ser ratificación por dos tercios de los Miembros de la OMC.
El Acuerdo incluye 13 artículos destinados a la Facilitación del Comercio en la Sección I y medidas de trato especial y diferenciado para los países en desarrollo y los países menos desarrollados en la Sección II. Se refiere casi por completo a asuntos relacionados con la Aduanas, así como a cooperación con otros organismos (CBM).
Entre lo acordado por los miembros de la OMC, lo más importantes consiste en la simplificación de los trámites burocráticos en las aduanas, para agilizar el tránsito de bienes y hacerlo más transparente. Según algunos cálculos, esto se traducirá en un aumento del comercio internacional en un billón de dólares.
Lo pactado en Bali prevé la mejora de las condiciones de los países en vías de desarrollo para poder comerciar y les permite, por un plazo máximo de cuatro años, conceder subsidios a las explotaciones agrícolas y ganaderas, si el objetivo es proporcionar alimentos baratos a la población más pobre.
Este Acuerdo posee un amplio contenido y merece un análisis pormenorizado de cada uno de sus artículos. Es el resultado de arduas negociaciones de más de cien países con antecedentes históricos, políticos y económicos muy diversos, que llegaron a un acuerdo sin precedentes. A los fines de este trabajo, nos limitaremos a describir y considerar solo unos pocos de artículos, a fin de ilustrar la importancia de los programas de Compliance en materia aduanera.
El Centro de Comercio Internacional (ITC, por sus siglas en inglés) es la agencia conjunta de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y las Naciones Unidas (ONU). Refiriéndose al art. 3 sobre Resolución Anticipada expresó[11] que: “la incongruencia en las decisiones constituye una gran fuente de disputas entre los oficiales aduaneros y los comerciantes. Las decisiones erróneas en la evaluación, la clasificación de bienes o las normas de origen pueden constituir obstáculos no arancelarios al comercio, si se usan como una manera de facto para eludir la lista arancelaria oficial. Además, si los comerciantes recurren al soborno para obtener un mejor trato para sus bienes puede que aumente la corrupción”.
Siguiendo con esta línea de pensamiento, refiere que: “Las resoluciones anticipadas favorecen la seguridad y la previsibilidad de las transacciones comerciales transfronterizas. Con ellas, se reducen las disputas con las autoridades aduaneras sobre las partidas arancelarias, la evaluación y el origen (influyendo en la posibilidad de trato preferente), en el momento del levante o despacho aduanero, y en consecuencia, se evitan retrasos. Además, la integridad de las aduanas no se pondrá en riesgo durante el despacho de remesas, y se reduce la posibilidad de corrupción. Por tanto, el nuevo acuerdo es un gran avance en la facilitación del comercio”. Los países miembros se comprometen a expedir resoluciones anticipadas en un tiempo específico y razonable al solicitante que lo haya pedido por escrito y que haya proporcionado toda la información necesaria; o si se rechaza, proporcionar por escrito las razones por las que no se puede expedir. Además deben garantizar que las resoluciones anticipadas tengan vigencia durante un período razonable de tiempo y estarán regidas por él. Asimismo, para sumar transparencia al proceso, deben publicar los requisitos de solicitud de resoluciones anticipadas y los plazos de validez, así como información sobre cómo un solicitante puede pedir una revisión de las mismas; como también publicar dichas resoluciones anticipadas, ya que pueden ser de interés para otros comerciantes.
Como observamos previamente en el Reporte sobre Sobornos en el Extranjero de la OCDE, el segundo mayor número de casos de sobornos del mundo involucra a agentes aduaneros nacionales o extranjeros y notamos, además, que un gran número de casos ocurre en los desembarcos aduaneros. Consciente de estos datos de la realidad, el Acuerdo dispone en su articulado diversas medidas y brinda numerosas herramientas como la Ventanilla Única, para hacer frente a estos problemas.
La Aduana argentina, como organismo público central de gestión de fronteras, deben asumir un papel destacado en la aplicación del AFC, cumpliendo y haciendo cumplir las disposiciones del Código Aduanero, del Código Penal y las legislación vigente en la materia.
VII. Sanción de la Ley N° 27.401 [arriba]
La sanción de la Ley N° 27.401[12] deriva de un compromiso asumido por la Argentina ante la OCDE, organismo a la cual nuestro país pretende ingresar y que solicitó que se dicte una norma que penalice los delitos de las empresas contra la administración pública.
Esta norma establece un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas, de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, que hubieran cometido, directa o indirectamente, con su intervención, en su nombre, interés o beneficio, y/o a través de terceros sin atribuciones para obrar en su representación, determinados ilícitos. Los delitos que detalla la norma son, a saber:
- El cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional,
- Las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas,
- La concusión, que se configura cuando un funcionario público en uso de su cargo, exige o hace pagar a una persona una contribución, o también al cobrar más de lo que le corresponde por las funciones que realiza.
- El enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y/o
- Los balances e informes falsos agravados.
Las penas aplicables podrán ser multas de 2 a 5 veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; la suspensión total o parcial de actividades, por un máximo de 10 años; la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos; la disolución y liquidación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere y la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria.
La acción penal prescribe a los 6 años de la comisión del delito.
Quedan exentos de pena aquellos que espontáneamente hayan denunciado un delito previsto en la ley, hubieren implementado un sistema de control -programa de integridad- y supervisión adecuado (también, llamado programa de Compliance), y devuelvan el beneficio indebido obtenido.
En este sentido, el programa de integridad o “compliance” deberá prever un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos que promuevan la integridad, supervisión y control, orientado a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos. El mismo debe guardar relación con los riesgos propios de la actividad y será exigible para poder contratar con el Estado Nacional en los casos de requerir, por su monto, la aprobación de un funcionario con rango no menor a Ministro, y cuando los contratos se encuentren regidos por las Leyes N° 13.064, 17.520, 27.328, y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Asimismo, se establece la posibilidad de celebrar un acuerdo de colaboración eficaz entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal, por medio del cual la entidad se obligue a cooperar, a través de la relevación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes, o el recupero del producto o las ganancias del delito. En el acuerdo, se deberá identificar el tipo de información, los datos a brindar y las pruebas que aportará, y deberá, asimismo, pagar la multa, aplicar medidas disciplinarias e implementar un programa de integridad.
A lo previsto por esta ley, se suman a las disposiciones vigentes del Código Aduanero que en su Sección XII contienen las DISPOSICIONES PENALES, donde se refiere a los delitos aduaneros del art. 860 al art. 891 y a las infracciones aduaneros de los art. 892 al art. 996. Los jueces federales tendrán la difícil tarea de interpretar ambas legislaciones de manera armónica, respetando el principio de legalidad y atendiendo a las instituciones modernas surgidas de las nuevas leyes y tratados internacionales.
VIII. Compliance [arriba]
El compliance nace en el sector financiero del mundo empresarial anglosajón, que siempre ha estado sometido a una regulación rigurosa. En las entidades financieras, surge la necesidad de asegurarse el cumplimiento con todas las normas, que son complejas, y con sanciones muy altas en caso de incumplimiento. Es por eso que se empiezan a constituir departamentos dedicados exclusivamente a asegurar el cumplimiento, independiente del área de asesoría legal que hasta entonces era la encargada de esa función. La regulación cada vez más compleja y exigente no se limita al sector financiero, sino que se extiende a otros muchos sectores de la economía, que también comienzan a interesarse en implementar sus propios planes de compliance.
El compliance puede definirse en español como el cumplimiento normativo, que consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumplan con el marco normativo aplicable. Dentro de este marco normativo, se consideran tanto las normas legales, como leyes y reglamentos, y así también deben incluirse en él las políticas internas, los compromisos con clientes, proveedores o terceros; con particular interés en los códigos éticos que la empresa se haya comprometido a respetar.
Esta función es llevada a cabo mediante cinco conjuntos de actuaciones, que han de coordinarse entre sí y planearse cuidadosamente:
Identificación: es necesario identificar los riesgos a los que se enfrenta la empresa, teniendo en cuenta su severidad e impacto y su probabilidad.
Prevención: una vez conocidos los riesgos, se debe diseñar e implementar procedimientos de control que protejan a la empresa.
Control y detección: la efectividad de los controles implementados debe ser supervisada, informando a la dirección de la exposición de la empresa a los riesgos, y realizando las auditorías periódicas que sean precisas.
Resolución: cuando surge algún problema de cumplimiento, debe procurarse su solución.
Asesoramiento: todo el personal, incluidos los directivos, deben recibir toda la información necesaria para llevar a cabo su trabajo, de acuerdo con la normativa vigente.
Compliance y Responsabilidad penal
A raíz de la sanción de la Ley N° 27.401 que reformó el Código Penal en el año 2017, el Compliance recibió la entidad que precisaba, al introducir en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con la sanción de esta ley, las personas jurídicas se convierten en penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta por sus representantes legales y administradores, pero también, por quienes estando sometidos a su autoridad hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
El art. 22 de la mencionada Ley dispone que las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley. Dispone, además, que el Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.
El art. 23 refiere cuál debe ser el contenido del Programa de Integridad y cuáles son las pautas que debe respetar, a fin de ser considerado con los alcances de esta ley.
Si bien el art. 22 expresa que los programas de Integridad de las personas jurídicas es facultativo -ya que utiliza el verbo “podrán”-, por su parte, el art. 24 establece que las personas jurídicas que celebren Contratos con el Estado Nacional deben contar con un Programa de Integridad adecuado, conforme los arts. 22 y 23, en especial si se trata de contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Compliance en Empresas de Comercio Exterior
Observando los resultados arrojados por el ya mencionado reporte de la OCDE, es menester volver a mencionar que el segundo mayor número de casos de sobornos del mundo involucra a agentes aduaneros nacionales o extranjeros y que numerosos casos de soborno ocurren en los desembarcos aduaneros. Las empresas que actúan en el comercio exterior son rehenes de un sistema perverso, que hace muy difícil cumplir todas las leyes y reglamentos nacionales e internacionales a los que estas compañías se encuentran sujetas.
Por otro lado, se observa que las sanciones, las penas y los efectos en la reputación de las empresas se vuelven cada vez más severos acorde van avanzando los estándares internacionales que regulan la materia.
En particular, para poder desarrollarse, las empresas de Comercio Exterior deben saber cómo lidiar con las autoridades aduaneras y cómo gerenciar a terceros involucrados, entre ellos, contadores, despachantes aduaneros y demás intermediarios.
Estas empresas están en contacto permanente con socios comerciales, potenciales clientes y proveedores de otros países. Es importante para ellas establecer una política correcta de hospitalidad y presentes (regalos) en las relaciones con socios comerciales y agentes públicos. Muchas veces, es necesario invitar a posibles clientes o inversores a conocer las instalaciones a fin de promover la empresa. Para esto, es necesario establecer parámetros claros de hospitalidad con Funcionarios públicos nacionales y extranjeros. Todo esto contribuye a proteger la credibilidad de las empresas, sirven para prevenir, detener y combatir los actos de corrupción.
Como ya fue mencionado, la Ley vigente exige a las empresas a tener un programa efectivo de Compliance, el cual debe estar incluido en el proyecto de Gobernanza corporativa de las empresas. Este programa debe a mostrar los valores y principios éticos que la empresa quiere transmitir al mercado y a sus clientes. Contar con un Programa de Compliance demuestra el interés de la Compañía por cumplimiento normativo y constituye como un actor socialmente responsable en la comunidad.
Compliance en la Aduana
La Aduana es el organismo público encargado de fiscalizar y controlar el intercambio de bienes con otros países. Sin embargo, su misión no es únicamente recaudatoria, también oficia como instrumento económico y político que permite la integración regional y colabora con el equilibrio entre los mercados domésticos e internacionales.
Además de colaborar con la competitividad de las empresas, actúa como gendarme de la salud y seguridad pública.
La Aduana es un actor clave para el desarrollo económico de un país, así como para combatir el crimen organizado internacional y, por ello, a su vez, es sumamente vulnerable de ser corrompido.
Si bien el Código Aduanero argentino posee un régimen penal especial, anterior incluso a la Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, este no exige a la Aduana tener un programa de Integridad.
Como señalan Nieto Martín y Maroto Calatayud[13], la falta de desarrollo de la autorregulación en las entidades públicas puede explicarse en la ausencia de incentivos semejantes a los que existen en el ámbito privado. Pero no bastaría solo con redactar un programa de integridad, lo que se debe fomentar es un cambio cultural que reconfirme y renueve los valores éticos en la administración pública.
Como refieren estos autores, para que se adopten mecanismos de autorregulación que sirvan al control de sus integrantes resulta necesario incentivar, para ello, a las personas que tienen el poder dentro de la misma.
La Aduana, como ente público de gran relevancia para el desarrollo de un país, debería contar con un código de Ética propio, acorde a sus singularidades y respaldado por un programa anticorrupción.
Para velar por el cumplimiento normativo, es necesario que este organismo público cuente con un responsable de prevención de la corrupción, similar al Compliance Officer de las empresas privadas, que sea supervisado por un órgano independiente de los cargos políticos que dirijan la Aduana. Las sanciones dentro de una organización para ser efectiva deben afectar a sus máximos responsables y deben ser implacables.
Coincidiendo con los mencionados autores, consideramos que para potenciar la capacidad de autorregulación de cada organización, es necesario poseer un régimen disciplinario que permita investigar y sancionar los incumplimientos, respetando las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa.
IX. Conclusión [arriba]
Los Beneficios de implementar un programa de Compliance en todas las personas jurídicas tanto públicas, como privadas son múltiples. Por un lado, protegen la reputación de la empresa u organismo y le otorga credibilidad, además ayuda a prevenir, remediar, detectar y reportar trasgresiones a las normas.
En las empresas medianas y pequeñas, e incluso en gran parte del Sector público, el compliance resulta una figura casi completamente desconocida, y muchas veces no se dispone de los recursos necesarios para implementar programas de integridad. Tanto la Ley N° 27.401, como el Acuerdo de Facilitación de Comercio son instrumentos nuevos, cuya implementación está en ciernes. Tanto la Aduana, como todas las empresas, deberán ir adecuando sus estructuras a estas figuras modernas, para poder adaptarse y desarrollarse en un medioambiente cada vez más competitivos y con estándares éticos nacionales e internacionales cada vez más exigentes.
Resulta importante que estos nuevos departamentos de compliance, ya sean centralizados o descentralizados, internos o externos, se articulen de manera que se les dote de la suficiente independencia y autoridad como para poder cumplir su función de supervisión, y que cuenten con los recursos suficientes para que su trabajo sea efectivo y no meramente ilusorio, cuya única función sea publicitaria o propagandista. Es importante considerar el compliance como un mecanismo generador de valor en las empresas y en los organismos públicos que evitan riesgos y contribuyen a una mejor cultura ética tanto pública como privada, y no únicamente como un gasto.
Notas [arriba]
[1] Marcela Alejandra Nürnberg, Abogada, alumna graduada de la Diplomatura en Derecho Aduanero, Universidad Austral, Buenos Aires Argentina. Marcela.nur@gmail.com.
[2] Naciones Unidas, Oficina contra la droga y el delito Viena, 2004.
[3] Diccionario de la lengua española, 23ª ed. (2014).
[4] Begovic, B. (2005) Corrupción: conceptos, tipos, causas y consecuencias. DOCUMENTOS Año 1III, N° 26, págs. 3, 4, 5.
[5] Soto, R. (2000) La Corrupción desde una Perspectiva Económica, ILADES-Georgetown University y Banco Central de Chile.
[6] Begovic, B. (2005). Corruption: Concepts, Types, Causes, and Consequences. ECONOMIC REFORM, Feature Service, Center for International Private Enterprise.
[7] http://p oderci udadano.org.
[8] OECD (2014), OECD Foreign Bribery Report: An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials, OECD Publishing. http://dx.doi.or g/10.17 87/978926 4226616-en.
[9]Convención de las Naciones Unidas contra La Corrupción, 2004. Prefacio, pág. iii.
[10] http://w ww.mre cic.gov.ar
[11] Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC: una Guía para las Empresas en los países en Desarrollo. Centro Internacional de Comercio, 2013.
[12] Publicada en el Boletín Oficial del 1 de diciembre de 2017, N° 33.763, pág. 3.
[13] Nieto Martín, A. Maroto Calatayud, M. (2015). Public Compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha.
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