Los derechos personalísimos

Adriana Mónica Fridman*

Introducción [arriba] 

Estos derechos se introducen en la medula del ordenamiento civil y su incorporación en el nuevo CCyC, es el eco del gran desarrollo que en el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional Público han tenido los Derechos Humanos.

Reconociendo a la dignidad humana, como fundamento de los Derechos Personalísimos, merecían contar con un tratamiento específico que se ocupara de su tutela, ya que en el Código de Vélez (CC), las pocas normas que se ocupaban de ellos, aparecían dispersas y aisladas.

Por otro lado, las urgencias sociales de nuestra época, como así también, las nuevas experiencias médicas, biológicas, químicas y médico-quirúrgicas, los trasplantes de órganos, las nuevas técnicas de procreación y genéticas, y sus resultados: los embriones criopreservados en bancos genéticos; el uso indebido de los medios de comunicación social y de Internet, la proliferación de encuestas compulsivas, las intromisiones ilegítimas a través de aparatos de escucha y filmación para grabar o reproducir la vida íntima de las personas, su imagen o su voz, entre otras invasiones a la privacidad, convirtieron en ineludible su inclusión en el CCyC en forma sistemática e integral, cumpliendo con el reclamo ya antiguo de la doctrina argentina, que, de manera uniforme, lo venia recomendando en numerosos Congresos y Jornadas de Derecho Civil.

1. Concepto [arriba] 

Se denominan así a los derechos innatos de toda persona humana, que le corresponden por el solo hecho de existir, desde antes de su nacimiento y hasta su muerte y que le garantizan el reconocimiento y respeto a su dignidad personal.

Todo ser humano es necesariamente persona y este es un concepto anterior al Derecho que el ordenamiento jurídico solo se limita a aceptar, de ello se deriva el reconocimiento de los derechos de la personalidad.

El objeto de estos especiales derechos subjetivos, son las manifestaciones ya sean físicas o espirituales de las personas a través de la tutela de la vida, la salud, la intimidad, el honor, la imagen, la identidad y la libertad, entre otros, consistiendo el rol de estos derechos en el de preservar la dignidad humana.

A efectos de brindar un concepto del contenido de la expresión “Dignidad Humana”, considero ilustrativo, lo enunciado por la Corte Constitucional de Bogotá, en el fallo cuyos datos figuran al pie de la presente nota[1]: “Posibilidad del ser humano de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características propias, incluyendo el acceso a las necesidades básicas de existencia y a la protección de sus bienes no patrimoniales, su integridad física y su integridad moral.- Lo expresado se puede traducir como el derecho de la persona humana a vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones, por ello la dignidad humana es un principio fundante y un valor del ordenamiento jurídico”.

2. Protección legal en el derecho argentino [arriba] 

2.1. Código Civil de Dalmasio Vélez Sarsfield

El CC redactado por Vélez Sarsfield carecía de una consagración de la doctrina de los derechos de la personalidad, puesto que su contenido axiológico estaba más enfocado en la protección del Patrimonio y los Bienes, ello acorde con el pensamiento liberal económico y la filosofía individualista de la época y solo contenía pocos artículos que en forma aislada y diseminada hacían alguna consideración de este tema.-

Sin embargo no puede dejar de mencionarse que la existencia de estos derechos no pasó inadvertida para Vélez, ello se verifica en la nota al artículo 2312 donde dice que: “Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc…”, si bien no incorpora un reconocimiento y defensa expresos de los derechos personalísimos, la idea está inmersa en el texto de esta nota, así como también, se verifica su pensamiento, en la célebre Polémica con Juan Bautista Alberdi cuando este criticaba que el Código, se separaba de la tradición republicana y democrática de la Constitución y que podía anular los derechos acordados en ella al no incorporar los derechos absolutos en la legislación civil[2].- La respuesta de Vélez publicada en el diario El Nacional el 25 julio de 1868 descalificaba desde el título los dichos de Alberdi al referirse a ellos como “El folleto del Dr. Alberdi”, y decía en su defensa “Yo no he dicho que no deben establecerse los derechos absolutos de elegibilidad, igualdad, seguridad, etc., sino que el código civil no es su asiento correspondiente ... Estos derechos tienen un carácter más alto que una simple ley civil que puede en cualquier día revocarse por el Congreso. Ellos están consignados en el código político, en la Constitución Nacional, donde únicamente deben hallarse. Los supongo existentes, pero no los hago nacer de la ley civil. Lo que importaría es que el doctor Alberdi estudiando mi proyecto nos demostrara que en alguno de sus artículos quebranto los derechos absolutos establecidos por la Constitución Nacional".

Las grandes modificaciones incorporadas al Código Civil por la Ley 17.711, a pesar de incluir el abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, la lesión subjetiva, el resarcimiento del daño moral, guardaron silencio en este tema.

2.2. Leyes Complementarias

Con el paso del tiempo y detrás de los cambios sociales, en forma inorgánica, dispersa y desordenada se fueron sancionando diversas leyes complementarias del Código consagrando la protección de los derechos Personalísimos, algunas de ellas son: la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual que regula y protege el derecho a la imagen, la Ley 17.132 sobre Ejercicio de la Medicina, la Ley 21.173 que incorporo al texto del Código Civil el artículo 1071 bis que tutela el derecho a la Intimidad; la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 tutelando el derecho a la Igualdad, prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios; la Ley 24.417 de protección contra la Violencia Familiar, la Ley 24.193 de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos, la Ley 25.326 que protege los Datos personales, la Ley 26.529 reformada por la ley 26.742 sobre derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado, la Ley 26.743 sobre Identidad de Género, la Ley 26.618 sobre Matrimonio Igualitario.

2.3. Constitución Nacional

No cabe duda que nuestra Constitución siempre ha receptado en su texto el reconocimiento de estos derechos, (artículos del 14 al 20), no obstante, con la reforma de 1994, se han incorporado los arts. 37, 39, 41, 42 y 43, así como los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, según lo previsto en el artículo 75 inciso 22 con jerarquía superior a las leyes. A través de ellos se garantizan los derechos a la Intimidad, al Honor, a la Imagen, a la Igualdad, a la No Discriminación, a la Libertad en sus diversas manifestaciones, a la Vida y a la Integridad Física.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos del Nino, la Convención sobre la Eliminación de todas las Forma de Discriminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y otros instrumentos internacionales, han significado una ratificación de la vigencia e importancia de los derechos de la personalidad, quedando establecido en nuestro ordenamiento jurídico un sistema íntegro de protección constitucional de estos derechos.

2.4. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La sanción de la ley 26.994 a través de la cual se aprueba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, recepta esta antigua demanda y a los “DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS”, dedicándole a ellos el Capítulo 3, del Libro I, Titulo I. Los fundamentos de su incorporación, han sido expuestos por los redactores del proyecto, en los siguientes términos: “Se incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución, del derecho supranacional de derechos humanos, cuya reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil. El Capítulo se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen explícitamente los derechos a la Intimidad, Honor, Imagen e Identidad. Se regula el derecho a la disposición del propio cuerpo con limitaciones fundadas en principios bioéticos. Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. En este aspecto se ha sustituido el vocablo prácticas eugenésicas, que se ha utilizado con frecuencia en derecho, por la expresión ya citada en el texto, que ha sido aconsejada por la comunidad científica, según consultas realizadas por la Comisión. En relación a la investigación médica experimental con seres humanos, se fijan requisitos claros y concluyentes y se reitera el principio básico en materia de bioética que el consentimiento es libremente revocable. También se prevén las directivas anticipadas. Finalmente, se establece un régimen sobre la disposición del cadáver, siguiendo los criterios de la jurisprudencia”.-

La constitucionalización del derecho privado significa que los conflictos derivados del ejercicio de los derechos amparados por la legislación civil, se van a resolver como conflictos de derechos fundamentales, esto constituye un nuevo paradigma, puesto que ha cambiado el eje axiológico del Código y su centro ya no es el Patrimonio ni los Bienes sino la Persona Humana.

3. Caractéres [arriba] 

Los caracteres de estos derechos son:

1. Innatos: Corresponden a la persona desde la concepción.

2. Vitalicios: Rigen durante toda la vida de la persona y terminan con su muerte.

3. Necesarios: No pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse de modo definitivo.

4. Esenciales: Representan un mínimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana y su objeto se integra con los bienes fundamentales.

5. Inherentes: Existe una unión inseparable del objeto respecto del sujeto.

6. Extrapatrimoniales: No tienen valor comercial, sin perjuicio de lo cual, en caso de ser lesionados generan a favor de su titular una acción de resarcimiento, pudiendo requerir judicialmente, quien se considere afectado, las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar la agresión antijurídica, y obtener el restablecimiento pleno e integral de los derechos afectados.

7. Absolutos: Son oponibles erga omnes. En todas las demás personas recae una obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carácter no debe ser entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado, puesto que este carácter no excluye su relatividad esencial.

Ante la colisión de derechos fundamentales, el método de ponderación ha de ser aquel que propenda a sopesar las razones que juegan a favor y en contra de una determinada solución a un caso conflictivo. En este sentido, “cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos debe ceder frente al otro, sin que ello signifique declarar inválido al principio desplazado ni que en dicho principio haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro; pero, bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Es decir, el punto neurálgico de la labor judicial reside en la ponderación o evaluación del “peso” de los derechos fundamentales que entran en colisión en un caso concreto”[3].

8. Autónomos: El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados conforma una particular categoría de derechos subjetivos que bien se diferencian de todos los demás. Se trata de una categoría inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carácter autónomo.

3.1. Carácter distintivo: disponibilidad relativa

Estos derechos, como regla serian indisponibles y consecuentemente intransmisibles e irrenunciables. Sin embargo, este carácter reviste un criterio relativo, pudiendo ocurrir que la persona capaz, consienta o soporte su afectación directa o indirecta. En tal caso, el consentimiento expreso eximiría de responsabilidad al lesionante. No existiría una abdicación del derecho personalísimo sino que se estaría disponiendo de algún aspecto del mismo; en este caso se renunciaría a ejercer las acciones para reclamar el perjuicio que eventualmente se sufra.

Se trata de situaciones donde claramente existe la ya mencionada ponderación de intereses en juego y donde prevalece dentro del ámbito de libertad, el derecho a la autonomía y autodeterminación de la persona, amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

Algunos ejemplos de ello resultan ser:

i.- El consentimiento prestado por el paciente ante el acto médico, ya sea para intervenciones quirúrgicas o ablaciones que afectan el derecho a la integridad física o a su vida (Art. 56 del CCCN).

ii.- El consentimiento prestado por persona capaz para la realización de actividades riesgosas para la vida o la integridad física, sean estas deportivas, profesionales o artísticas (Art. 54 y 1720 del CCCN).

iii.- El consentimiento prestado para la afectación de la intimidad u honra ante medios masivos de comunicación (Art. 52 del CCCN).

Esta nota característica de los derechos personalísimos que ya se encontraba receptada en la doctrina, en proyectos previos, y en la legislación complementaria, encuentra su regulación normativa en el art. 55 del CCyC que dispone: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable”.

De la lectura del artículo se colige que las características del consentimiento son:

1.- No se presume: Quien lo invoca deberá acreditarlo.

2.- Es de interpretación restrictiva: En caso de duda se estará por su no existencia.

3.- Debe ser libremente revocable: El retiro o arrepentimiento del consentimiento no genera en principio responsabilidad patrimonial.

4.- Su objeto no puede ser contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

5.- Debe ser otorgado por persona con capacidad habilitada por la ley.

4. Enumeración [arriba] 

El CCyC prescinde de la regulación sobre los derechos de Libertad, dedica algunas referencias a los Derechos a la Vida en el Art. 51 y la Integridad Física o Corporal en los Arts. 54 a 61. Respecto de los derechos personalísimos a la Integridad Espiritual se limita a enunciarlos en el Art. 52 y solo regula específicamente el derecho a la Imagen y la Voz en el Art 53.-

Es por ello que, a los fines didácticos, entiendo que resulta más propicio sistematizar el estudio de cada uno de estos derechos, agrupándolos en las categorías que a continuación se explicitan, advirtiendo que dicha sistematización, no necesariamente sigue cronológicamente la numeración empleada en el CCyC:

1. Derechos a la Integridad Física y Corporal

I. Derecho a la Vida (Art. 51).

II. Derecho sobre el Propio Cuerpo (Art. 17).

III. Reglas sobre disposición (Art. 56).- Trasplante de Órganos (Ley 24.193).

IV. Prácticas o Tratamientos Médicos sobre el Cuerpo (Arts. 57, 58, 59 y 60 y Ley 26.529 reformada por Ley 26.742).

V. Disposición sobre el Propio Cadáver (Art. 61).

2. Derechos a la Integridad Espiritual

I. Derecho a la Intimidad personal o familiar (Art. 52).

II. Derecho al Honra o Reputación (Art. 52).

III. Derecho al Dato Personal (Ley 25.326).

IV. Derecho a la Imagen y a la Voz (Arts. 52 y 53).

V. Derecho a la Identidad (Art. 52).

3. Derechos de Libertad

I. Libertad de Expresión – Arts. 14 y 32 de la CN.

Derechos a la integridad física

5. Derecho a la vida o derecho de vivir [arriba] 

Tal como enseña el Dr. Santos Cifuentes, no existiría un derecho a la vida propiamente dicho, ya que no es apropiado decir que tenemos un derecho a conseguir la vida; se tiene derecho a que los demás se abstengan de atacar la vida, se tiene derecho a conservar la vida, a gozar de ella y a defenderla. Este derecho esencial se encuentra protegido no solo por el derecho civil sino, también, por los ordenamientos jurídicos Penal, Constitucional e Internacional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “…el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional[4]. También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes)” (considerando 15º)[5].

Asimismo los aludidos pactos Internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida, entre ellos, el Art. 4° Inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica[6].

El CCyC refiere a este derecho en el Art. 51 sobre Inviolabilidad de la Persona al disponer: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

El precepto legal recoge el criterio de la CSJN y atento la inviolabilidad de la persona, es claro que ella tiene derecho a que se respete su vida y su integridad física como manifestaciones de su dignidad humana.

5.1. Protección de la vida antes del nacimiento

5.1.1. Comienzo de la persona humana

Con el fin de determinar a partir de cuando comienza la tutela a este derecho, resulta importante precisar desde cuando se considera que comienza la vida. En tal sentido, el Art. 19 del CCCN es claro al respecto y dice: “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. No obstante, esta norma no indica cuando comienza la concepción.

5.1.2. Comienzo de la concepción

No existe una posición unánime en nuestro país al respecto y la redacción del Art. 19 no lo esclarece, frente a ello, se puede resumir que existen dos criterios marcados y distintos:

— Quienes consideran que la concepción se produce una vez penetrado el óvulo por el espermatozoide, es decir que la concepción se iniciaría con la fecundación.

— Quienes afirman que la concepción está dada por la fijación del cigoto o pre embrión en el útero materno, es decir que la concepción iniciaría con la anidación.

El texto del art. 19 en el Proyecto del CCyC, disponía que: “la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

Las modificaciones al texto original del artículo en análisis, permitirían concluir que, en la división teórica sobre ambos criterios, ha prevalecido la postura que reconoce que el inicio de la persona humana y con ello la tutela de la vida, comienza con la fecundación, este criterio, también ha sido receptado por nuestra jurisprudencia.

5.1.2.1. Fallo Rabinovich [7]

El Dr. Ricardo David Rabinovich-Berkman inició, en el año 2004, una medida precautoria a efectos de que se diera inmediata intervención al Ministerio Pupilar, con vistas a la protección que pudiera requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces cuyas vidas y/o salud física y/o psíquica podrían resultar comprometidas, por su sometimiento a técnicas de congelamiento de personas por nacer, con diversas finalidades y fuera de todo control por parte del Ministerio y/o de los jueces competentes. En sus considerandos el tribunal sostuvo que: “…en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no solo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción; y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno”, y luego afirmó que “…si bien la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, una interpretación analógica del art 51 del Código Civil (se refiere al Código de Vélez), conduce a considerar que el embrión no implantado es persona desde la fecundación (singamia), ello fundado en los informes médicos producidos por la Academia Nacional de Medicina, la Universidad del Salvador y el Cuerpo Médico Forense. Este criterio implica admitir la existencia en el embrión no implantado, de un código genético, determinante de su individualidad o sea que en potencia ya está en dicho embrión -biológicamente- todo el hombre que será en el futuro”.

5.1.2.2. Fallo Portal de Belén [8]

En el fallo consignado en el epígrafe, la cuestión de debatir llegó a conocimiento de la CSJN cuando la Asociación Civil que lleva ese nombre, interpuso un amparo contra el Ministerio de Salud de la Nación para que se impidiera la venta de un fármaco llamado Inmediat, debido a que algunas drogas de su composición impedían la anidación del huevo en el útero materno, en su fallo, la CSJN resolvió por mayoría admitir el amparo. Sostuvo la Corte: “...ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación, constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida, que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. [Fallos 280-238; 303-422; 306-1253, entre otros]”.

5.1.2.3. Naturaleza jurídica del embrión no implantado

A la luz del criterio sentado en los fallos referenciados, así como de la lectura literal del art. 19 del CCyC, se desprende que, en los casos de fecundación mediante la utilización de Técnicas de Reproducción Humana Asistidas (TRHA), el embrión no implantado seria persona humana y debería ser tutelado en su derecho a vivir, por lo que su destrucción ¿podría ser considerada un homicidio o una práctica abortiva?

Una posible respuesta negativa surge de lo resuelto al respecto por La Corte Interamericana de Derechos Humanos, máxima instancia judicial en la región, cuyas sentencias son de aplicación obligatoria para la Argentina. En la sentencia dictada en el caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” del 28 de noviembre de 2012, se pronunció de manera expresa y elocuente sobre el interrogante central en cuestión afirmando que: “…el término “concepción” cuando se trata de reproducción asistida (TRHA), se produce con la implantación del embrión en la mujer, es decir, a partir de la anidación. Antes de este momento, cuando el embrión está in vitro y fuera del útero, jamás podría llegar a desarrollarse y ser persona[9]…

El artículo 2 del nuevo código establece que: “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”, como conclusión entonces, podríamos inferir que existiría un criterio diferenciado según se trate de reproducción biológica o de reproducción asistida, para determinar cuando comienza la tutela jurídica al derecho de vivir de la persona humana. En el primer caso la tutela comenzaría con la fecundación y en el segundo con la anidación.

Sin perjuicio de lo expuesto, la ley 26.994 en su Art. 9 establece una cláusula transitoria que dispone que: “la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”, será en dicho ordenamiento donde se deberá establecer lo lícito o no respecto de dichos embriones e indicar un criterio uniforme respecto a esta controvertida cuestión.

5.2. Protección de la vida después del nacimiento.

La tutela de la vida luego del nacimiento no ofrece ninguna duda, se manifiesta a través de todo el ordenamiento jurídico, teniendo su centro de protección penal en la figura del homicidio, siendo reprimido en todas sus formas a través de la pena de prisión y, en la legislación civil, a través de la sanción reparatoria vía la indemnización plena del daño.- (1716 y conc. del CCyC).

5.3. Prohibición de la eutanasia

La Eutanasia es el acto deliberado de poner fin a la vida de una persona humana que padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agonía.

Se manifiesta voluntaria, cuando el mismo paciente presta su consentimiento y, a contrario sensu, es involuntaria cuando la víctima, debido al estado de salud que la aqueja, no puede prestar su conformidad, por lo que sus parientes lo deciden por él.

Esta práctica está absolutamente prohibida considerándose homicidio y cualquier indicación o directiva en tal sentido se considerará inexistente, así lo dispone el art. 60 del CCyC: “… las directivas que impliquen desarrollar practicas eutanásicas se tienen por no escritas…”.

5.4. Actos peligrosos para la vida.

En principio, parecería que nada justifica arriesgar la vida únicamente con el objeto de brindar un espectáculo u obtener un reconocimiento dedicado al coraje, solo con fines de vanidad, de competencia o económicos. Atento el valor vida puesto en juego en determinadas actividades riesgosas, sería posible impedir dichos actos en los cuales, aún con el consentimiento de quienes los realicen, se podría estar facilitando un suicidio. Sin embargo si se trata de personas que cuentan con una habilidad particular y especial, producto del ejercicio profesional, como trapecistas, corredores de autos, buscadores de records Guiness, esgrimistas, boxeadores etc., de su práctica o destreza adquiridas en estas actividades riesgosas para la vida, existiría una condición de idoneidad que habilitaría la consumación licita de dichos actos. Por el contrario, la ausencia de tal aptitud invalidaría cualquier protección jurídica a la realización de tales actividades.

Este tema es receptado por el art 54 del CCyC al disponer que: “No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias”. En consecuencia, es dable inferir que esta norma confirma el principio de inviolabilidad de la persona humana, al consagrar una excepción a un cumplimiento contractual, admitiendo la posibilidad del incumplimiento sin responsabilidad patrimonial. Así las cosas, para conferir eficacia a un contrato de locación de servicios donde el objeto de la prestación fuera una actividad peligrosa para la vida y/o la integridad física, se deberán reunir los siguientes requisitos:

1. El obligado (contratado, deudor, locatario) deberá dedicar a ello su profesión o actividad habitual.

2. El contratante (acreedor, locador) deberá tomar las medidas de seguridad adecuadas a las circunstancias.

3. A contrario sensu, si estos requisitos no concurren, el obligado, podría revocar unilateralmente el consentimiento prestado sin consecuencias patrimoniales para él, derivadas de esta revocación.

Se verifica aquí un conflicto de intereses ya que, frente al derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de una obligación, la norma privilegia el derecho del deudor a la protección de su vida e integridad corporal.-

Complementa este precepto lo dispuesto en el Art. 1719 y conc. del CCyC relativo a la responsabilidad Civil como consecuencia de la asunción de riesgos, al cual se remite, toda vez que su estudio corresponde al derecho de daños, excediendo el contenido de este temario.

5.5. Límites a la tutela. Ponderación de Derechos

En numerosos pronunciamientos jurisprudenciales de nuestro país se ha dicho, que ninguna decisión que comprometa el derecho a la vida o a la integridad personal puede ampararse en el Art. 19 de la Constitución Nacional, sosteniéndose que aunque ambos derechos son relativos, como todos los demás derechos, en caso de colisión irremediable, debería anteponerse el derecho a la vida y a la integridad personal, dado su carácter esencial y fundante. Sin embargo, derivado del “método de ponderación” ya descripto en el Punto 2 del presente, en otros fallos, la postura de los tribunales ha sido precisamente el contrario.

5.5.1. El aborto no punible [10]

El tribunal superior de justicia local decidió autorizar el aborto peticionado por la niña A.G., interpretando que la norma citada abarca como supuestos de no punibilidad, a todos los casos en los que el embarazo provenga de una violación. (Art. 86 inc. 2 del Código Penal). Los argumentos esgrimidos en la sentencia, resaltan que: “...El impugnante, por su parte, afirma que esa exégesis vulnera el derecho a la vida del nasciturus. […].En cuanto al núcleo de la tesis que propone el recurrente, debe observarse que la argumentación que la sustenta pareciera no advertir que aquí se está en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se invoca unilateralmente la afectación del derecho a la vida de la persona por nacer, pero se omite toda consideración con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situación de la niña de 15 años embarazada a consecuencia de una violación de la que ha sido víctima.- […] En este sentido, debe quedar en claro que la tarea del legislador no significa, desde el punto de vista de la Constitución Nacional, que ello implique una preferencia absoluta de un bien jurídico por sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del ordenamiento jurídico vigente, sino únicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna imposible evitar la tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios, el propio Código Penal permite afectar uno de ellos como única vía para salvaguardar el restante…”.

5.5.2. Fallo Bahamondez [11]

Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "Testigos de Jehová" que el profesaba. Con fundamento en lo dispuesto por el art. 14 y 19 de la Constitución Nacional consideró que la transfusión de sangre, ordenada en contra de su voluntad, representaba un acto compulsivo que desconocía y avasallaba las garantías constitucionales inherentes a la libertad de culto y al principio de reserva. La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la pretensión jurídica del actor, abogando en favor de su derecho sobre la base de los siguientes fundamentos:

“La recta interpretación del art. 19 de la ley 17.132, que dispone en forma clara y categórica que los profesionales que ejerzan la medicina deberán respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento, con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt)”.

“El art. 19 de la Constitución Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio, ordenando la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva a la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por curvar los límites de esa prerrogativa (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt)”.-

“La dignidad humana prevalece frente al daño serio que eventualmente pudiera resultar como consecuencia de la objeción del recurrente a una transfusión de sangre fundada en convicciones íntimas de carácter religioso (Disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez y Antonio Boggiano)”.

“La convivencia pacífica y tolerante impone el respeto de los valores religiosos del objetor de conciencia aunque la sociedad no los asuma mayoritariamente ya que de lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden público erróneamente concebido, podría violentarse la conciencia de ciertas personas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la mayoría, con perjuicio para el saludable pluralismo de un estado democrático (Disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez y Antonio Boggiano)”.

5.5.3. Fallo Albarracini [12]

El paciente Pablo Albarracini se encontraba internado en estado crítico en una clínica de Capital Federal. Para su tratamiento los médicos que lo atendían habían indicado la necesidad de efectuarle una transfusión de sangre. Atento su estado de inconsciencia, su esposa manifiesta que el Sr. Albarracini es Testigo de Jehová y que por tanto se niega a recibir la transfusión. Como prueba de ello, presenta un documento firmado ante escribano público donde acredita la expresa negativa del paciente en forma clara y precisa. El padre del Sr. Albarracini se presenta ante la Justicia solicitando la intervención médica a través de una medida precautoria. El caso llega a nuestro Máximo Tribunal tras la aceptación de la medida en 1ª Instancia y la negativa de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en segunda instancia. La Corte confirma la Sentencia de la Sala sobre la base de los siguientes fundamentos:

“No resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento, ya que mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo; una conclusión contraria significaría convertir al Art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que solo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior.- Los jueces Fayt y Petracchi se remitieron a sus respectivos votos en el precedente "Bahamondez" (Fallos: 316:479).-

5.5.4. Derecho de morir con dignidad. Negativa a curarse.

Según dispone el art. 2° inc. e) de la ley 26.529 reformada por la ley 26.742:“El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad […] En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente”. Esta norma es receptada en el art. 59 inc g) del CCyC.

No habría que confundir la suspensión de un tratamiento con la eutanasia, toda vez que, en esta última, como ya dijimos, hay una intención de matar, aunque el propósito de quien ejecuta el acto sea aliviar al enfermo de sus sufrimientos. En cambio, en la suspensión de un tratamiento cuando no existen esperanzas razonablemente fundadas de recuperación plena, solo se trata de dejar que la vida siga su curso natural, evitando el encarnizamiento terapéutico.

En todo el texto de la norma, la dignidad es un valor que califica y está por encima de los derechos, aun de los fundamentales. Este valor se refiere al principio de la autodeterminación, de la elección frente a las opciones que se presentan en la vida.[13] Desde esta óptica, se ponen de relieve motivaciones que, dependiendo de cada ser humano, pudieran ser superiores a la vida misma y que el resto de la sociedad debe respetar.

6. Derechos sobre el propio cuerpo [arriba] 

Los sorprendentes avances de la biotecnología permiten que se extraiga y separe material biológico humano (tejidos, células progenitoras hematopoyéticas, células de medula ósea, órganos, gametos, descartes operatorios, sangre, cabello, leche materna, piel, etc.), con finalidades terapéuticas, de trasplantes, de investigación o de experimentación. Asimismo, son cada vez más las cosas que la ciencia y la técnica elaboran para implantar en el cuerpo humano (prótesis dentales, huesos metálicos, marcapasos, mamas de siliconas, audífonos, brazos y piernas ortopédicas, etc.).

Resulta interesante, resaltar el análisis realizado por el Dr. Tobías al afirmar que: “Por otro lado, el valor científico del material anatómico, ha conducido al desarrollo de técnicas de conservación en centros de investigación que los acumulan y entidades privadas que ofrecen sus servicios para conservarlos, contribuyendo a la expansión de los denominados biobancos. Concurren aquí por un lado, el interés individual de la persona en controlar el destino que se dará́ a las partes o elementos de su cuerpo; a resguardar la información genética que contiene su material biológico ; su eventual interés en que ese material no se destine a finalidades comerciales o a que la información genética obtenible de sus tejidos se mantenga en el ámbito de su privacidad y por el otro, también concurren los intereses de los laboratorios e investigadores en la comercialización o industrialización o patentamiento de los resultados”[14].

En el tratamiento jurídico de los derechos sobre el cuerpo y sus partes extraíbles existen dos concepciones: una postura patrimonialista que admite y avala la posibilidad de establecer derechos patrimoniales sobre ciertas partes del cuerpo a las que se considera cosa, que tienen precio y pueden ser patentadas, transferidas y sometidas al comercio, a través de una regulación específica. En el extremo opuesto, se ubica la concepción no patrimonialista que considera que el cuerpo es inviolable y que sus partes no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial, por lo que los contratos de este tipo serian nulos.

En el art 17 del CCyC queda receptada esta última concepción: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”.

La lectura de los “Fundamentos” del Anteproyecto, es diáfana y explícita al respecto[15] quedando claramente dispuesto que el derecho sobre el cuerpo y sus partes se encuentra dentro del ámbito de los derechos personalísimos, excluyéndose la aplicación a su respecto del régimen de las cosas.

6.1. Reglas sobre la disposición del propio cuerpo

Dispone el Art 56 del CCyC: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona y excepcionalmente de otra, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido y es libremente revocable“.

Se establece como regla general que no son autorizados los actos de disposición del propio cuerpo cuando causen una disminución permanente de la integridad, no obstante esta regla cede frente a las circunstancias de excepción que podríamos resumir de la siguiente manera:

La disponibilidad sobre el propio cuerpo podría autorizarse:

1.- Si la disminución en la integridad corporal permite el mejoramiento de la salud de la misma persona. Por ejemplo, la extracción de un órgano o segmento del organismo para evitar la propagación de una enfermedad. El objeto de la afectación seria en este caso, la preservación de la salud, que también podría admitirse con fines estéticos.

2.- Si la disminución en la integridad corporal permite el mejoramiento de la salud de otra persona. Vgr., los trasplantes entre vivos cuando la ley lo autoriza, o la donación de sangre. El objeto de la afectación en estos supuestos, se llevaría a cabo con fines altruistas.

3.- Si el acto de disposición no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres, por ejemplo, constituye un acto ilícito e inmoral la venta de órganos o del material anatómico extraído.

5.- En todos los casos el consentimiento debe ser prestado expresamente por el propio predisponente y es absoluta y libremente revocable, siendo esta una condición inexcusable.

6.2. Trasplante de órganos

El Art. 56 del CCyC en su 2° Párrafo cuando dispone que la ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rija por la legislación especial, se refiere a la ley 24.193, que resumidamente establece:

Recaudos Legales – Art. 2: Para autorizar un trasplante de órganos la ley exige que se hayan agotado o sean insuficientes, otras alternativas terapéutica para la recuperación de la salud del paciente, requiere además la estimación razonable de que no causará un grave perjuicio a la salud del dador y que existen perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.

Órganos que pueden ablacionarse e implantarse: Ellos están establecidos en el artículo 2 del decreto 512/95 actualizado por el Dec. 1949/06, y son: 1) el corazón, vasos y estructuras valvulares. 2) el pulmón. 3) el hígado. 4) el páncreas. 5) el intestino. 6) el riñón y uréter. 7) los elementos del sistema osteoarticular. 8) la piel. 9) el globo ocular para la implantación de córneas y esclera. 10) los tejidos constitutivos del oído medio y externo. 11) la duramadre 12) los órganos dentarios erupcionados y no erupcionados. 13) los elementos del sistema nervioso periférico. 14) la médula ósea. 15) la membrana amniótica y 16) el cordón umbilical.

Donación de órganos y tejidos para después de la muerte:- Art. 19: Toda persona capaz, mayor de 18 años, puede disponer anticipadamente para después de su muerte la donación de órganos y tejidos de su cuerpo, con fines de implante o para estudio o investigación. Se trata de un acto personalísimo, y por lo tanto no admite sustitución ni representación. Como todo acto de disposición del propio cuerpo es esencialmente revocable. La autorización podrá especificar los órganos cuya ablación se autoriza o prohíbe, pero para la hipótesis de que no se haya manifestado expresamente cuáles podrían ser extirpados, se entenderá que la voluntad del fallecido comprende todos los órganos y materiales anatómicos aprovechables de su cadáver.

Procedimiento en caso de muerte natural – Art. 21: En caso de muerte por senectud, infarto de miocardio, accidente cerebrovascular, etc., del potencial donante de órganos y tejidos, corresponde respetar la voluntad del propio sujeto en cuanto a determinar el destino final de sus restos. Ahora bien, en ausencia de manifestación expresa del potencial donante, la conformidad para la ablación de sus órganos debe ser otorgada por los familiares presentes en el lugar del deceso, de acuerdo con un orden prioritario y excluyente que la norma en comentario establece.

Procedimiento en caso de muerte violenta – Art. 22: En caso de accidente, homicidio o suicidio del potencial donante, independientemente de que el fallecido hubiera o no manifestado en vida su decisión afirmativa en cuanto a la donación, o que sus familiares prestaran consentimiento para efectuarla, siempre se deberá solicitar al Juez de la causa la autorización para proceder a la ablación de los órganos y tejidos.

Concepto de Muerte – Art. 23: A través de este artículo la ley de trasplante establece la obligación de verificación de un modo acumulativo, de varios signos, para detectar la muerte de una persona, a saber: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; y d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, siendo innecesario este último signo en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. La constatación de tales signos, deberá persistir ininterrumpidamente seis horas después de verificados por primera vez.-

Trasplante con donante vivo relacionado – Art. 15: Solo podrá donar en vida, órganos o materiales anatómicos con fines de trasplante, una persona capaz mayor de 18 años, quien, podrá ser autorizada en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o conviviente durante un mínimo de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos. No obstante, si no se verifica la condición de parentesco establecida en la norma, se deberá fundar judicialmente solicitando la autorización del juez.

Consentimiento - Arts. 20 y 62: La Ley Nº 24.193 en su artículo 62 instaura, el principio del consentimiento presunto, según el cual toda persona capaz, mayor de 18 años que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa se presume que ha conferido en forma tácita la autorización para la ablación de sus órganos para después de su muerte. No obstante este principio no es absoluto; se lo considera un sistema atenuado o mitigado en la medida de que aún en estos casos - cuando el individuo no se ha pronunciado respecto de la donación de sus órganos - es necesario recabar el consentimiento de sus familiares.

El mecanismo previsto en la ley citada y su decreto reglamentario Nº 512/95 (artículo 20) para expresar su voluntad, consiste en la formalización de dicha declaración a través de su constancia en el Documento Nacional de Identidad. Asimismo, en la norma comentada se indican los organismos autorizados para recibir la manifestación, la cual deberán informar al INCUCAI.[16]

Prohibiciones - Penalidades - Sanciones: El artículo 27 dispone una serie de prohibiciones en cuanto al fin lucrativo y contiene sanciones penales (arts. 28 a 34) por diferentes conductas punibles, entre las cuales se encuentran: la comercialización de órganos y materiales anatómicos, la extracción indebida de órganos y tejidos, la recepción de dinero o bienes, etc. Indudablemente el espíritu de estas disposiciones está orientado a otorgar un marco de transparencia y seguridad a la actividad de procuración y trasplante de órganos y materiales anatómicos y, fundamentalmente, a prevenir, evitar y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes que regulan la temática.

6.3. Prácticas prohibidas. Artículo 57 del CCyC.

El art. 57 del nuevo ordenamiento dispone: “Está prohibida toda practica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”.

El texto proscribe las prácticas eugenésicas tendientes a la manipulación del material genético de la persona, prohibiendo el acto médico o científico que afecte la integridad de la especie humana o que, de cualquier modo, tendiera a la selección de las personas, o a la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos.

A lo largo de la historia, la práctica de la eugenesia ha sido utilizada como justificativo para practicar la discriminación, obligar la esterilización de grupos sociales y hasta exterminar a las razas o etnias consideradas como inferiores.

“Las terribles experiencias vividas ya hace más de medio siglo con los delirios nazistas de la pureza de la raza, con personajes nefastos como el doctor Joseph Menguele y sus experimentos sobre niños, nos muestran la cara más atroz de las propuestas de la ciencia cuando sus designios no son encaminados conforme a pautas éticas inherentes al respeto elemental a la dignidad de la persona, que se postula en el artículo 51 del CPCC[17]”.

Es entonces en virtud de lo normado, que será considerado un acto ilícito, la manipulación de material genético para cambiar la altura, el color de piel, el color de los ojos, etc. de una persona humana. También será violatorio de este precepto la clonación de personas para la obtención de material orgánico par trasplantes.

Es necesario mencionar que el artículo ha quedado redactado en términos de no admitir ninguna clase de excepción, habiéndose eliminado del texto original del proyecto, la posibilidad de realizar prácticas destinadas a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. No obstante, siendo que la realización de estas prácticas suprimidas podrían en un futuro no tan lejano permitir salvar vidas, sería aconsejable derivar este tema a una reglamentación específica.

6.4. Investigación en salud humana. Artículo 58 del CCyC

El artículo 58 del CCyC incorpora una norma extensa sobre investigación en salud humana. La norma se refiere a las prácticas experimentales, estableciendo una serie de requisitos para la realización de tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas cuya eficacia o seguridad no estén comprobadas. Estos requisitos determinan detalladamente las exigencias que se deben reunir para que tal investigación experimental sea considerada licita.

Los profesionales o científicos con calificación apropiada deberán previamente y antes de cualquier intervención en personas humanas, presentar ante un Comité de Ética y ante la Autoridad Sanitaria de Control, las características del proyecto y el método a seguir en la práctica conforme a un protocolo.

En este proyecto se deberá incluir una ponderación entre los riesgos y beneficios previsibles tanto para el participante como para futuros beneficiarios, así como el cuidado de la viabilidad científica y de la idoneidad técnica de los prestadores. Fundamentalmente se deberá contar con el consentimiento informado previo, libre, escrito y especifico de la persona sobre quien se va a hacer la investigación.

La participación de los sujetos deberá ser confidencial y gratuita no solo durante la investigación sino en caso de eventos adversos relacionados con la misma.

Por último se les deberá asegurar a los participantes la disponibilidad y acceso a los tratamientos beneficiosos que surjan como consecuencia de la investigación.

6.5. Consentimiento informado para el acto médico e investigaciones.

EL ART 59 del CCyC reproduce lo dispuesto en el art. 5 de la ley 26.529 reformado por la ley 26.742, sobre los derechos del paciente frente al Acto Médico.-

“El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada respecto a:

a) Su estado de salud.

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos.

c) Los beneficios esperados del procedimiento.

d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.

e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.

f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”

Estamos en presencia de un Derecho del Paciente a entender el diagnóstico de su enfermedad, los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de la terapia recomendada y, como contrapartida, el deber del prestador del servicio de salud de brindar la información adecuada.

En cuanto a los legitimados para otorgar el consentimiento, el artículo es amplio y se entiende que señala un orden de prelación.

Luego de la información brindada al paciente, el consentimiento puede no ser prestado y el profesional médico debe acatar tal decisión y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica.

El consentimiento informado es obligatorio, con excepción de las circunstancias especialmente establecidas en la ley y ellas son:

a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública.

b) Cuando mediare una situación de emergencia con mal grave para la salud o vida del paciente y este se encontrara absolutamente imposibilitado de dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes o apoyos.

El incumplimiento de esta obligación hace pasible a los profesionales de las consecuencias derivadas de la responsabilidad civil. Asimismo podría convertir al acto médico en un ilícito civil. (Art. 1720 y conc. del CCyC).

El inciso g) de este artículo, que se refiere a lo que denominamos Muerte Digna, ya ha sido tratado en el Punto 4.5.4, al cual se remite.

6.6. Otros derechos del paciente.

La ley 26.529 reformada por la ley 26.742 que forma parte del ordenamiento vigente como legislación complementaria, además de receptar el principio constitucional de la autonomía de la voluntad frente al acto médico, dispone sobre otros derechos esenciales en la relación entre el paciente con los profesionales de la salud y ellos son:

1.- Derecho del paciente a asistencia, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición.

2.- Derecho del paciente a un trato digno y respetuoso, respetando sus convicciones personales y morales, especialmente relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad.

3.- Derecho a la Intimidad, ya que toda la información y documentación clínica del paciente debe ser tratada con estricto respeto a su dignidad y autonomía de voluntad.

4.- Derecho a la Interconsulta, respecto al diagnóstico y tratamiento, los que deberán ser emitidos por escrito a fin de que el paciente pueda obtener una segunda opinión.

5.- Confidencialidad, relacionada con el derecho a la Intimidad, puesto que todo el contenido atinente a su información clínica, deberá ser resguardado, salvo disposición de autoridad judicial o autorización del propio paciente.

6.- Historia Clínica. Es el documento obligatorio, cronológico, foliado y completo en el que consta toda la actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud, siendo el paciente su titular. A su simple requerimiento debe suministrársele copia de la misma, autenticada por la autoridad competente de la institución asistencial. La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo la guarda y custodia de la misma, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas.

6.7. Directivas médicas anticipadas. Artículo 60 del CCyC.

La norma analizada autoriza a la persona plenamente capaz no solo a anticipar directivas, sino también a conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Asimismo puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela.

Si bien al tratar del contrato de mandato se prevé́ su extinción por la muerte o incapacidad del mandante (art. 1329 del CCyC), va de suyo que tal causal no se aplica al mandato concebido en previsión de la propia incapacidad, ya que ello implicaría la frustración de su finalidad.

Se trata de un testamento vital, a diferencia de un testamento sucesorio que se refiere a temas patrimoniales. En esa inteligencia, las directivas anticipadas han de resultar de un hacer a la propia persona. Además sus efectos no se cumplen mortis causa sino por actos entre vivos, siendo anteriores al momento en que el diagnóstico médico se formula.

Se consideran como no escritas si tienen un contenido eutanásico activo o directo.

Las directivas médicas anticipadas se diferencian del consentimiento informado en que este último es inmediatamente posterior a la información del diagnóstico y explicación del tratamiento, mientras que aquellas son anteriores al diagnóstico, vale decir, que son otorgadas mientras la persona se encuentra sana.

Si bien el art. 60 del CCyC nada dice respecto a la forma de dichas directivas, el art. 11 de la ley 26.529 reformada por la ley 26.742, dispone en su parte pertinente: “…La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o ante juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”.

6.8. Disposición del cadáver. Artículo 61 del CCyC

El art. 61 del CCyC sobre las “Exequias” dispone: “La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación (sepelio o no, inhumación, entierro o cremación), así́ como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos (donación de órganos), científicos (para investigación), pedagógicos (donación a universidades) o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o esta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”.

Se trata de una norma que reconoce que el cadáver, no siendo ya una persona, no es tampoco una cosa; siendo aplicable al mismo las consideraciones del art. 17 del CCyC; es un bien sin valor comercial, pero que puede ser disponible dentro de ciertos límites.“Este acto de disposición es un acto unilateral, revocable, pero que representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo, por cuanto se trata del destino del cuerpo post mortem. Al tiempo de la declaración de voluntad, la persona existe, es y ella dispone para el futuro sobre su cuerpo, que es algo sobre lo que puede disponer y la ley respetar. De ese modo…se reafirma la soberanía individual sobre nosotros mismos; se tranquilizan las inquietudes más íntimas y personales; se proyecta la esfera de poderes hasta las últimas consecuencias de nuestro paso por la vida, y se permiten decisiones que puedan ser útiles para los sobrevivientes, y ordenadoras de muchos aspectos y posibles conflictos”[18].

Como podemos advertir, nos encontramos frente a disposiciones de última voluntad cuyos efectos solo se producen luego del fallecimiento.

En cuanto a la forma en que dicha manifestación de voluntad debería instrumentarse, queda claro que el criterio es el de la libertad de formas, no obstante si la persona no ha dejado expresada su voluntad de un modo fehaciente que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, dicha voluntad no expresada debe poder ser presumida.

6.9. Límites a la autonomía de la voluntad. Ponderación de derechos

Hemos visto a lo largo de todo el desarrollo del derecho a la integridad física, en todos sus títulos -derecho a la vida, derecho al cuerpo humano y sus partes, trasplantes de órganos, derechos del paciente frente al acto médico, directivas medicas anticipadas y derecho de disposición del cadáver-, que los principios rectores en la materia están guiados por la autonomía de la voluntad y la autodeterminación. Sin embargo, ante ciertas circunstancias, estos principios ceden frente a una cuestión de orden público como es la salud de la comunidad o el interés superior del niño.

6.9.1. La CSJN obliga a la vacunación de un menor[19]

La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó una sentencia que ordena a los padres de un niño el cumplimiento del plan de vacunación oficial. Los progenitores del menor aducían ser seguidores del método homeopático y ayurvédico, por lo que se negaban a administrarle las dosis estipuladas por el Calendario Nacional de Vacunación obligatorio.

Los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi Maqueda, y Zaffaroni explicaron que “la no vacunación del menor lo expone al riesgo de contraer enfermedades, muchas de las cuales podrían prevenirse mediante el cumplimiento del plan nacional de vacunación”. Además, los magistrados comprendieron que no vacunar al menor pone en riesgo la salud de la comunidad.

El argumento de los padres del niño se basaba en que la decisión impugnada incurría en un “perfeccionismo y/o paternalismo incompatible con el principio de autonomía” y fundamentaban su petición en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

No obstante, frente a ese planteo, el fallo sostuvo que toda conducta que perjudique derechos de terceros queda fuera de la órbita del ámbito de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional, y por lo tanto se trata de comportamientos y decisiones sujetas a la interferencia estatal, en este supuesto, plasmada en el plan de vacunación nacional.

6.9.2. Tribunal colegiado de familia de rosario obliga a la transfusión sanguínea de una menor[20]

“Corresponde ordenar que se realice la transfusión sanguínea de una menor a pesar de la oposición de sus padres por ser parte del culto Testigos de Jehová, dado que en caso de no realizarse la transfusión podrían provocarse lesiones irreversibles e inclusive la posibilidad de fallecimiento de la niña, y el ejercicio de la responsabilidad parental es concebido por el legislador en exclusivo beneficio de sus hijos menores y no para arrogarse el poder de tomar decisiones que vulneran nada más y nada menos que el derecho a la salud de estos últimos, máxime cuando el Estado puede y debe inmiscuirse en la vida privada de los progenitores, priorizando la ciencia por sobre la conciencia, cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de su hijo menor, más allá del credo religioso o de la ideología en virtud de la cual se intente justificar el hecho”.

7. Derechos a la integridad espiritual. Artículo 52 del CCyC [arriba] 

El artículo 52 del CCyC, establece cuales son las consecuencias del atentado a los derechos de la personalidad espiritual. Lo hace disponiendo que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier otro modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos conforme a lo dispuesto en la Libro Tercero, Título V, Capitulo 1”, esta última parte remite a lo normado sobre de la Responsabilidad Civil.

Los derechos incorporados en la norma son: el derecho a la intimidad personal, el derecho a la intimidad familiar, el derecho al honor o reputación, el derecho a la imagen y el derecho a la identidad. No obstante esta enumeración es meramente enunciativa y no taxativa, ya que la tutela se extiende a la lesión a cualquier otro modo donde resulte afectada la dignidad de la persona humana.

El artículo prescinde de singularizar el tratamiento de cada uno de los derechos, con excepción del derecho a la imagen, regulado en el art. 53.

7.1. Derecho a la intimidad

Es el derecho del individuo a gozar de una vida retirada y anónima; el derecho a no ser importunado, a ser libre de llevar su propia existencia como estimase más conveniente y sin interferencias exteriores, como0 así también, el derecho a que se respete la vida privada y familiar.

Como dijo el escritor Milan Kundera, citado por Cifuentes en su obra “…es el derecho a proteger el pudor, para exigir una cortina en tu ventana, para insistir en que una carta dirigida a A no la lea B, la reivindicación de un cajón con llave…”. “…En la intimidad calumniamos a nuestros amigos, decimos palabrotas, actuamos de un modo diferente en privado y en público, es la experiencia más evidente de cada uno, el fundamento sobre el que descansa la vida del individuo…”[21].

7.1.1. Ámbitos tutelados

A. Reserva de la vida privada

Este ámbito involucra la vida personal, profesional, y la de los familiares -vivos o muertos- del sujeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la de sus familiares, sus defectos físicos o mentales; los sentimientos religiosos y prácticas del culto; los recuerdos personales, etcétera. En síntesis, se ha dicho que la vida privada está dada fundamentalmente por la intimidad del alma y del cuerpo[22].

Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los sujetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de vida pública, gozan del derecho a la vida privada; la sola notoriedad no autoriza a la prensa a invadir un cierto ámbito de reserva que debe ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de González).

B. El secreto de la correspondencia

Más allá de la garantía constitucional y de la protección legal penal existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposición del artículo 32 de la ley 11.723, según el cual el derecho de publicar las cartas pertenece al autor de ellas, este derecho se extiende a los correos electrónicos.

C. La privacidad del domicilio

Se considera que la lesión a la intimidad surge del solo hecho del ingreso al domicilio, sin autorización de quien viva allí, ello en virtud del principio constitucional de su inviolabilidad.

D. El derecho al secreto profesional

La obligación de secreto comprende a abogados, médicos, sacerdotes y a los bancos, entre otros. El artículo 444, inciso 2 , del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

7.1.2. Tutela del derecho

EL art. 1770 del CCyC, dispone: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena, y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos o perturba de cualquier modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

En el nuevo texto se reproduce casi textualmente el art. 1071 bis del CC. Solo se elimina el requisito de que el hecho no sea un delito del derecho criminal y la alusión a la equidad como pauta de determinación de la indemnización. Respecto al daño resarcible se establece la reparación plena de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1738 y 1740 del CCyC.

7.1.3. Requisitos de procedencia para la configuración de la lesión del derecho a la intimidad.

1) Entrometimiento que mortifique o perturbe la intimidad: es la acción de quien se introduce en la vida de un ajeno sin ser llamado.

2) la arbitrariedad se refiere a que el entrometimiento no esté justificado por algún interés público, frente a ello, no sería arbitraria, por ejemplo:

a) la reproducción de fotos de criminales.

b) la investigación de hombres públicos, por tratarse de sucesos de repercusión social donde juega también la libertad de informar.

c) cuando lo piden las propias personas o prestan su consentimiento a la intromisión.

7.1.4. Consecuencia del acto lesivo

En virtud de lo dispuesto en la parte final del artículo, el lesionante deberá:

1.- Cesar en la perturbación.

2.- Pagar una indemnización equitativa a favor del importunado.

3.- Publicar la sentencia respectiva a pedido del interesado.

7.1.5. Leading case “Ponzetti de Balbin c/ Editorial Atlántida S.A” [23]

En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la intimidad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nación en la causa "Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida". El caso se trató sobre una revista de actualidades que publicó en su portada la fotografía de un líder político (el Dr. Ricardo Balbín) cuando se encontraba internado en la sala de cuidados intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo demandaron a la editorial, quien adujo en su defensa el derecho a ejercer la libertad de prensa e información.

Nuestro Máximo Tribunal admitió la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un derecho absoluto solo en un aspecto: el de no estar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de informar, como había sucedido en el caso. Asimismo la Corte acuño el concepto de intimidad familiar, entendiendo que la afectación de un derecho personalísimo a la integridad espiritual de alguien que ya ha muerto proyecta secuelas sobre su grupo familiar que lo sobrevive y legitima a este para accionar.

7.2. Derechos al honor

Al vocablo honor se le atribuye en el diccionario los siguientes significados: 1) Estima y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinión y fama, adquirida por la virtud y el mérito. 3) Demostración de aprecio que se hace de alguien por su virtud y mérito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres.

Desde el punto de vista jurídico el honor comprende dos aspectos: por un lado, la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia, (honor subjetivo,); y, por otro, el buen nombre y la buena reputación objetivamente adquiridos por el mérito de la persona o de la familia en su esfera social, (honor objetivo). Este doble aspecto es el que ha sido receptado en el art. 52 del CCyC al referirse al “derecho a la honra o reputación”.

Se lesiona el honor a través de la calumnia o la injuria. La calumnia consiste en atribuirle a otro falsamente la comisión de un hecho delictivo, la injuria es la irreverencia y el menosprecio dirigido a la dignidad de la víctima. En ambos casos implica el ánimo de ofender, desacreditar y difamar ante terceros a través de imputaciones agraviantes.

7.2.1. La tutela del honor

La tutela del derecho al honor se encuentra incorporada a nuestra Carta Magna a partir de la constitucionalización de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22), entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su Art. 11 establece que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

En el Código Penal se encuentran tipificados los delitos contra el honor, a través de los Arts. 109 a 117 bis, gozando de esta protección todas las personas, aun aquellos que no tuvieran una conducta intachable, ya que se protege contra la innecesaria revelación de sus miserias.

El CC no contenía un plexo normativo destinado a la problemática del derecho personalísimo al honor, solo se refería a su protección a través de las disposiciones de los artículos 1089 y 1090, ubicadas entre las reglas relativas a los delitos contra las personas.

El artículo 52 del CCyC solo se refiere genéricamente a la “honra o reputación” sin definirlas y contiene una protección específica en el Art. 1771 respecto a la “acusación calumniosa” estableciendo que para la atribución de responsabilidad, el ofensor debe haber obrado con dolo o culpa grave, es decir, que quien la emite, lo hace a sabiendas de su falsedad o exhibiendo un desinterés temerario en relación con su probable carácter falso.

En cuanto al daño resarcible, los Arts. 1738 y 1740 del CCyC establecen la reparación plena y la publicación de la sentencia que reconozca el daño a pedido de parte y a costa del responsable.

En el nuevo Código no existe una norma que reemplace al Art. 1089 del CC en cuanto a la posibilidad del ofensor de eximirse de su responsabilidad probando la verdad de sus afirmaciones. Esta opción es conocida como la exceptio veritatis, que tiene su correlato en el art. 111 del Código Penal. Coincido con Cifuentes en que “Si se le grita a un enfermo de lepra, “desgraciado leproso”, a una prostituta, “ramera”, etc. para que todos lo oigan, se rían, se mofen, se está afirmando una condición cierta, verdadera, fácilmente comprobable. Empero, no obstante, esta verdad divulgada produce tanto o más daño que una falsa imputación. El honor civil comprende al decoro tanto personal como profesional y este decoro puede ser disminuido por medio de la publicidad de hechos que se convierten en notorios cuando antes no lo eran”[24], a pesar de su veracidad.

Por último, una de las limitaciones más importantes que se presentan al derecho al honor, nace de su relación con el derecho a la Información que se vincula directamente con la libertad de prensa. Cuál de los derechos es más importante y cómo debe resultar protegido cada uno es algo que no puede cotejarse en abstracto sin la consideración de cómo compiten específicamente en un caso concreto. En tal sentido, nos remitiremos a lo expuesto en el punto 7 del presente acerca de libertad de prensa.

7.2.2. La informática, la intimidad y el honor

La informática es la disciplina que se basa en el empleo de diversas técnicas enderezadas al tratamiento automatizado de la información, las cuales incluyen la utilización de computadoras, calculadoras y otros dispositivos, y están orientadas para la recepción, registro, procesamiento, conservación, uso y transmisión de datos.

El vertiginoso desarrollo tecnológico permite el acceso a información sobre las personas, con la potencialidad de ser dañosa para sus derechos personalísimos a la intimidad y el honor. Así y todo, es un hecho notorio que las fuentes de información constituyen una herramienta utilísima para el interés social. Frente a ello surge el poder que adquiere quien maneja esos datos, ya que la divulgación de estos, desviada de sus genuinos fines, puede ser utilizada para influir en la buena fe de las personas, para amenazar sus actividades, su buen nombre u honor o para prácticas discriminatorias.

7.3. El derecho al dato personal. Ley de habeas data

La importancia del tema ha llevado a sostener la existencia de un derecho personalísimo al dato personal, distinto de los derechos a la intimidad, el honor, la imagen y la identidad. La protección a este nuevo derecho al dato personal se encuentra receptado en lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, al disponer en su párrafo tercero que: "…Toda persona podrá́ interponer esta acción (refiriéndose al amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos.". Este derecho subjetivo fundamental se encuentra reglamentado en la Ley 25.326 de Hábeas Data sancionada en el año 2000, denominada de Protección de los Datos Personales, que en su artículo 1° define el objeto de la ley, como la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así́ como también el derecho a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, Constitución Nacional.

El tratamiento de los datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare a aquel, de acuerdo a las circunstancias. En la misma norma se establecen los casos de excepción.

Al precisar el alcance de la protección legal, la normativa analizada dispone que los datos deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.

La ley consagra expresamente que nadie está obligado a proporcionar datos sensibles, ellos son los que revelan el origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.

A los titulares de esos datos se les reconoce derecho a: solicitar información al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, registros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables; también se les reconoce el derecho a la rectificación, actualización y, cuando corresponda, la supresión o sometimiento a confidencialidad de los datos; asegurándose la gratuidad de la rectificación, actualización o supresión de los mismos.

7.4. El derecho a la imagen y a la voz

El artículo 53 del CCyC se ocupa de este derecho, receptando lo regulado en el artículo 31 de la ley 11.723: “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”.

7.4.1. Ámbito autónomo

La imagen de una persona es su apariencia física, la cual puede ser captada en dibujos, pinturas, esculturas, fotografías y videos, luego puede ser reproducida, publicada y divulgada por diversos medios, desde volantes impresos hasta filmaciones y fotografías transmitidas por televisión, cine, correo electrónico o páginas de Internet.

En tal sentido, el derecho a la imagen, despliega un ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor, por tanto, la tutela legal debe ser aplicada donde aparezca una indebida exposición o difusión de la imagen, aun cuando no resulte lesión a la privacidad o a la reputación de la persona, ya que, la sola captación o la reproducción de la imagen o la voz de un individuo implica una afectación a su derecho personalísimo. No obstante, si a través de la utilización de una imagen se afectase, el derecho a la reserva de la vida privada o el derecho al honor, en tales supuestos, estaríamos en presencia de una doble infracción que involucraría a ambas subjetividades.

7.4.2. Consentimiento

La imagen y la voz como derechos de la personalidad, son relativamente disponibles, por lo que su titular puede autorizar su difusión o utilización a través del consentimiento, habida cuenta la finalidad o circunstancias en que ha sido prestado.

De modo que, quien autorizó la exhibición de su imagen para cierta publicación, no necesariamente autorizó con su conformidad a liberar la difusión de su imagen para cualquier fin, ya que no ha renunciado a su derecho a la imagen; entonces, para cualquier otra publicación con fines distintos deberá contarse con un nuevo consentimiento. Ha dicho la jurisprudencia: “Si se dio consentimiento para un suplemento deportivo y con ese fin, hay ataque a la imagen si se la publicita años más tarde con otro fin, como es una relación medica sobre fibromas”[25]. “Quien autoriza la utilización de su imagen, en el caso una campaña publicitaria, no renuncia a su derecho a aquella, y no puede ser utilizada nuevamente si no se cuenta con un consentimiento expreso en ese sentido”[26] .-

7.4.3. Publicaciones libres

Es libre la publicación de la imagen y la voz cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Sin embargo, aun en los supuestos habilitados por la ley, para su publicación libre, existen límites, cuyos contornos han sido fijados por la jurisprudencia.

1.- Así, en el caso de publicación con fines científicos, didácticos o culturales, siempre debe tratarse de publicaciones no ofensivas, y deben adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del fotografiado o filmado.

2.- En cuanto al caso de acontecimientos de interés público o desarrollados en público, la circunstancia de que la fotografía o imagen de televisión o video sea tomada en un lugar público, no autoriza a enfocar directamente a un individuo de modo que permita su identificación o distorsione su imagen. “La fotografía de una persona formando parte de una hinchada de fútbol -con la portación de una bandera y leyenda del barrio de pertenencia- empleada para ilustrar una nota de tinte policial de enfrentamientos violentos de esa barra de simpatizantes del club, tomada sin consentimiento del interesado, vulnera su derecho a la imagen. Además lesiona su identidad personal porque no importa si se trata de una imagen grupal tomada en un evento público (partido) si no guarda relación con el texto de la noticia (el relato de un hecho policial notorio) porque no es el marco circunstancial adecuado donde fue retratado. La decisión de publicar esa fotografía, con las notas referenciadas, configura el ilícito, que no guarda relación con la libertad de informar y ser informado”[27].

Estos límites comentados están relacionados con lo dispuesto en el artículo respecto a que: “se adopten las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario”.

El artículo dispone que muerta la persona, el consentimiento debe ser otorgado por sus herederos o la persona designada por el causante para cumplir su voluntad (albaceas testamentario) y en caso de desacuerdo el juez. Si la publicación no ofensiva, la difusión de la misma será libre pasados veinte años del fallecimiento.

7.4.4. Publicación de imágenes en internet

Recientemente la CSJN, por mayoría, se ha expedido en una demanda promovida contra los buscadores de Internet Google y Yahoo en la que la actora sostenía que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico.

Nuestra Corte en su fallo considera, en principio, que no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa sino que corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.

Luego caracteriza a 'los thumbnails; de esta manera: "el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original, existente en la página encontrada [...] con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica [...]. Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario de Internet, quien si pretende ver aquélla será direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada”.

Y el máximo Tribunal entiende, que “el thumbnail, tiene, respecto de la imagen original subida a una página de Internet, una función de mero enlace, ya que da idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá o no a aquélla, siendo obviamente la imagen original y el texto original responsabilidad exclusiva del titular de la página, único creador del contenido, por lo cual no corresponde aplicar al buscador de imágenes y al de textos la prohibición contenida en el art. 31 de la ley 11.723” [28].

Es decir que el responsable por la indebida publicación o reproducción de imágenes es la página web, y el buscador resulta solo un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla.

7.5. Derecho a la identidad

“La identidad personal resulta ser, el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. La identidad personal es todo lo que hace que cada cual sea “uno mismo y no otro”. Es el complejo de datos biológicos, psíquicos y existenciales que, pese a que todos los seres humanos sean iguales, determina la “mismidad”, el ser “uno mismo”.

“En su vertiente estática la identidad personal es todo lo que no varía […]... Los elementos estáticos son aquellos atributos o elementos con los que primero cada persona se hace visible en el mundo exterior. […]. Se trata, en suma, de los signos distintivos, como el nombre o el seudónimo, o las características étnicas y físicas que hacen diferente una persona de otra sin mayores problemas. […].- La vertiente dinámica de la identidad, que configura la personalidad de cada cual, está constituida por una multiplicidad de facetas, por diversos aspectos, los que expresan o ponen de manifiesto el patrimonio ideológico-cultural de cada persona. Es decir, es el resultado de la suma de pensamientos, concepciones del mundo, ideologías, posición religiosa, opiniones, creencias, actitud política, actividad profesional, carácter, vocación, rasgos psicológicos, sensibilidad, voluntad, inteligencia. Es decir, todo lo que hace que yo sea el que soy y no otro. Es la personalidad que se proyecta al exterior. Es, en síntesis, la “verdad personal”[29].

7.5.1. Tutela del derecho

Si bien la Constitución Nacional de 1853 contuvo disposiciones vinculadas con la protección del derecho a la identidad personal, es la reforma de 1994 la que introdujo elementos de trascendencia, ya sea a través de la protección de la identidad en lo relacionado con el conocimiento de datos registrados, o a partir de la constitucionalización de los Tratados Internacionales, revistiendo singular importancia la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce a la identidad como uno de los derechos básicos de protección del menor.

Los ámbitos tutelados de este derecho abarcan:

1.- La identidad sexual o de género. Regulada en la ley 23.743.

2.- La identidad biológica a través del derecho a conocer los orígenes, regulado en los Arts. 564, 596 y conc. del CCyC, a los que se remite, ya que su estudio corresponde al Derecho de Familia, excediendo el contenido de este temario.

7.5.2. Conflicto de intereses. Ponderación de derechos

A partir de la supresión del estado civil de los hijos de desaparecidos en la dictadura militar, se abrió el debate sobre la constitucionalidad de la compulsividad en las realización de las pruebas biológicas para lograr determinar la identidad de una persona. En este caso se encuentran en pugna varios intereses, por un lado el derecho de la persona a preservar, cuestionar o esclarecer la propia identidad, el derecho a la integridad física, a la intimidad, a disponer del propio cuerpo y del patrimonio genético; por otro lado, el derecho de la familia biológica a conocer la verdad sobre la descendencia e identidad familiar y también el derecho de la sociedad toda a saber sobre la posible comisión de un delito. En el camino de encontrar el punto de equilibrio entre derechos constitucionales de similar jerarquía, la CSJN ha sostenido diferentes criterios. Es así que en el caso “Müller”, el tribunal señero resolvió que no era procedente la extracción compulsiva; luego en la causa “H.G.S y otro”, declaro que si lo permitía, en resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen; lo mismo decidió en el fallo “Guarino”. Más adelante en el fallo “Vázquez Ferra” se cambió de criterio y se resolvió la negativa a la extracción, en resguardo del derecho a la intimidad. Últimamente la posición de la Corte y la jurisprudencia se inclinan por aceptar la extracción de la muestra para realizar el examen genético a partir del secuestro de algún elemento personal del requerido mediante el allanamiento de su domicilio.[30]

8. La libertad de prensa [arriba] 

Se refiere a este derecho fundamental el art. 14 de la CN, que en su parte pertinente dispone: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: […] de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”.

También el art. 32 de la CN, establece: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

Con respecto a la libertad de expresión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado en forma reiterada el lugar eminente que ella tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal..." [31]

Sin embargo, ha reconocido que, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros[32]. Esto reafirma el principio de que, la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un aspecto: la inexistencia de censura previa. (Se remite al punto 6.1.5 respecto al fallo Ponzetti de Balbín).

La garantía de la libertad de prensa se extiende no solo a la prensa escrita sino también a la prensa análoga como la radio, la televisión, y el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones a través de Internet, que integra el derecho a la libertad de expresión, tal como lo dispone la ley 26.032 en su art. 1°.

La prensa tiene un deber genérico de veracidad, fundamentantado en que todos los habitantes son titulares del derecho a la información, y el contenido falso, negligente, imprudente o engañoso de una información periodística, que afecte el honor, reputación, imagen o intimidad de una persona, hará nacer su derecho a accionar contra el medio u órgano de prensa a fin de lograr el resarcimiento del daño causado.

No obstante para responsabilizar al órgano o medio de prensa será necesario atravesar previamente diversas etapas probatorias que permitan comprobar que no se trata de meras opiniones, como así también, que no se verifican las condiciones consagradas en las doctrinas surgida del fallo Campillay y de la real malicia, a las que nos referimos en los acápites que siguen.

8.1. Opiniones y juicios de valor

Es criterio de la Corte que no hay afectación alguna cuando se está́ frente a la publicación de meras opiniones o juicios de valor que no tienen un contenido informativo sobre otros hechos o circunstancias, más allá́ de las ideas propias del autor.

Resulta decisivo en esta materia precisar si se trata de expresiones en las que prima la afirmación de hechos (aseveraciones fácticas) o si, por el contrario, se está en presencia de otras en las que prevalecen las ideas, las opiniones, los juicios críticos o de valor, o las conjeturas e hipótesis que no tienen un contenido informativo. Mientras que la realidad de los primeros puede probarse, los segundos no son susceptibles de prueba. La CSJN tiene dicho que no hay afectación alguna a la honra o reputación cuando se está frente a la publicación de meras opiniones o juicio de valor.

La utilización de esta clasificación tiene como antecedente el famoso caso "Lingens vs. Austria", del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sentencia del 8-71986”.

8.2. Doctrina Campillay[33]

Nuestro máximo Tribunal sostiene que cuando un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no ha de responder por ella en los supuestos en que: 1.- Omita revelar la identidad de los presuntamente implicados; 2.- o utilice un tiempo de verbo potencial; 3.- o, propale la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente.

En efecto, la Corte ha destacado en el fallo "Granada"[34] que cuando el órgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el origen de las informaciones y los propios aludidos resultan beneficiados, ya que eventuales reclamos podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que solo fueron sus canales de difusión”. Asimismo tuvo ocasión de precisar su doctrina en el caso "Bruno"[35]. Dijo allí que: “el medio no pueden ocultar la fuente invocando el secreto profesional, pues ello significaría conceder a los órganos de prensa una suerte de 'Bill de indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias, entonces, si el medio quiere reservar su confidencialidad puede ajustarse "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo Campillay, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados, como a la utilización del modo potencial en los verbos, absteniéndose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo".

Finalmente, la Corte también ha resuelto que no basta con usar un tiempo de verbo potencial, si todo el artículo está escrito de manera asertiva y no conjetural.

8.3. Doctrina de la real malicia

El principio de la real malicia, fue tomado por la CSJN del precedente norteamericano New York Times vs. Sullivan, (376 U.S. 254).

En el leading case “Patitó”[36] la Corte sostuvo que “tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió́ la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad.

Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió́ tener) de esa falsedad o posible falsedad y además ese conocimiento, no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico.

8.4. Prohibición de censura previa

Respecto de la posibilidad de que una orden judicial implique censura, la Corte se expidió al respecto en la causa de la jueza federal Servini de Cubría[37].

Por vía de amparo y argumentando que había tomado conocimiento a través de un empleado de la producción del programa de Tato Bores, que el mismo, iba a realizar un programa contra ella, y argumentando que en las ediciones pasadas se habían vertido consideraciones ofensivas hacia su persona, la magistrada pidió el secuestro de la cinta. El juez de primera instancia denegó la medida cautelar solicitada; ante la apelación, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal de Capital Federal, ordenó al demandado que se abstuviera de emitir imágenes o conceptos relacionados con la actora, bajo apercibimiento de desobediencia.

La CSJN revocó la sentencia. Se expresó en lo sustancial que el art. 14 CN asegura a los habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, precepto que luego de la reforma constitucional de 1994 debe ser complementado con lo dispuesto por el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que el ejercicio de la libertad de prensa y de la libertad de expresión, si bien no puede estar sujeto a la censura previa, no está exento de las responsabilidades ulteriores, las que deben estar fijadas por ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Finalmente, estableció que dado que los medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los actos amparados por la libertad de expresión y que a ese contenido dedican primordialmente su actividad, toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

8.5. Derecho de réplica

Pacto de San José de Costa Rica

Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta: “1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”.

Receptando esta normativa, la CSJN dijo en el caso “Costa”[38] que: “Si bien en el régimen republicano, la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa”; en el mismo sentido, ha señalado que: “Así como no es dudoso que debe evitarse la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse tal la exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalación de imputaciones que puedan dañarla injustificadamente, pues este último proceder solo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante función que compete a los medios de comunicación social, tal cual deben desarrollarse en la sociedad contemporánea” .

Conclusión [arriba] 

A modo de cierre de este tema cabe destacar como positiva la incorporación de un capítulo de Derechos Personalísimos al CCyC, la cual refleja, en líneas generales, una coincidencia doctrinaria y jurisprudencial con las soluciones propuestas.

Sin perjuicio de ciertas reflexiones críticas ya planteadas en algunos temas que fueron desarrollados en el texto de este capítulo y a las que remito, entiendo que el tratamiento y la entidad que se le otorga a estos derechos en el nuevo ordenamiento jurídico codificado, debe considerárselo como un buen punto de partida, perfectible en el tiempo, no solo como consecuencia de los debates doctrinarios y jurisprudencia que con seguridad suscitará, sino también como consecuencia de los avances científicos y tecnológicos, así como los cambios culturales y sociales que inevitablemente se producirán, por el incesante fluir de la existencia humana.

El constante y evolutivo avance tecnológico y la posibilidad que los mismos entrañan de repercutir en la vida y los derechos personales, se perfilan en un constante fluir de conflictos jurídicos, cuyas soluciones serán objeto del estudio doctrinario y jurisprudencial a lo largo del tiempo, de la mano de la premisa fundamental que jamás ha de ser soslayada: “el respeto por la persona humana” en todas sus aristas y proyecciones subjetivas, en franco equilibrio con el interés de los grupos sociales y en la medida en que estos últimos no afecten de manera sensible la autoconstrucción del individuo en sí mismo y en los demás.

Notas [arriba] 

* Abogada. Auxiliar docente de la Derecho Civil I (Campus Nuestra Sra. Del Pilar) USAL.

[1] Corte Constitucional, Sentencia T-881 Bogotá D.C., 17/10/2002, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.-Rec. 10/02/2015.- http://www.corteconstitu cion al.gov.co/relato ria/2002/t -881-02.
[2] Juan B. Alberdi.- “Obras Completas” – 3074-Imprenta de La Tribuna Nacional-Bolívar.- Ed. 1887.- Tomo VII.- P 88 y ss.-
[3]Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 89 y ss.
[4] Fallos: 302:1284; 310:112.
[5] CSJN: “Campodónico de Beviacqua”, Fallos: 323:3229, 24/10/2000.-
[6] Pacto de San José de Costa Rica, Art. 4.inc. 1“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.-
[7] Expte. 45882/93 - "Rabinovich Ricardo David s/ Medidas Precautorias", CNCIV, SALA I, 03/12/1999.-
[8] CSJN, Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo, Sentencia 5 de Marzo de 2002.
[9] CIDH, Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de Noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).- Rec. el 20/02/2015.- http://www.csjn.gov.ar/data/cidhfa.pd
[10] CSJN.- FALLO F. A. L. s/ medida autosatisfactiva s/ medida autosatisfactiva, 13-mar-2012, del voto de la Dra. Carmen M. Argibay.-
[11] CSJN, 1993/04/06, Bahamondez, Marcelo s/media cautelar, B. 605. XXII.; T. 316, P. 479.
[12] CSJN, Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias, 01/06/2012, A. 523. XLVIII; REX T. 335, p. 799.-
[13] CIFUENTES, Santos, “Derechos personalísimos”, Buenos Aires, ED. Astrea, 3° Edición actualizada y ampliada, 2008. p 402.-
[14] TOBÍAS, José W. “Los actos de disposición de partes separadas del cuerpo y el Proyecto de Código Civil y Comercial”, LL 2013-B., Rec. 26/02/2015, http://www.academiadederecho.org.ar.-
[15] “Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones. El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego trasplantados, patentados, transferidos comercialmente. Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se incluye dentro del derecho a la autodeterminación, de lo que se deriva, además, que estos derechos están fuera del comercio. No tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Dentro de este modelo puede citarse el Código Civil francés, que dispone que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial, lo cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad conferirles un valor patrimonial”.
[16] Instituto Nacional Único Coordinador de Ablación e Implante. Es la autoridad de contralor, dependiente del Ministerio de Salud cuyas funciones se encuentran enumeradas en el art. 44 de la ley.
[17] SAUX, Edgardo Ignacio, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado /dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1° ed., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014. p.300
[18] CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos, op.cit. p. 424.-
[19] CSJN, N.N. o D. V. s/ protección y guarda de personas Fecha: 12-jun-2012, Cita: MJ-JU-M-72682-AR | MJJ72682 | MJJ72682.
[20] Tribunal Colegiado de Familia de Rosario.- G., L. A. sobre Autorización Supletoria.- 21 de Junio de 2014.-
[21] CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, op.cit. p. 604.
[22] RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil: Parte General, Tomo II, 3.Edicion, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aries.- p. 91.
[23] CSJN, “Indalia Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántica SA, 11 de Diciembre de 1984.- fallos 306/2:1892.
[24] CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, op.cit. p. 494.-
[25] CNCiv, sala C, 2/2/88, JA 1988-II-43, voto del Dr. Cifuentes.-
[26] (Sumario N°23917 de la Base Picasso, Kiper. H101755 K., C. c/ Swatch Group Ltd. s/ Daños y Perjuicios - Ordinario. 17/06/14 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala H.
[27] Sumario N°20837 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil. Brilla de Serrat, Barbieri, Sánchez. l.92427 Mayol, Eduardo Damián c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ Daños y Perjuicios. 30/06/11 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D.-
[28] CSJN.- R. 522. XLIX. ” Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”.- 28 de Octubre de 2014.-
[29] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: “Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI.- Revista Persona.-Rec. el 20/03/2015.http://www.re vistaperson a.com.ar/Per sona24/24Fer nandezSessareg o.htm
[30] Respecto a este tema se sugiere la lectura del artículo publicado por la Dra. María Victoria Fama”-¿Compulsividad física o allanamiento domiciliario para la obtención de muestras de ADN? Proyección de la doctrina constitucional penal de la Corte Suprema en el régimen filiatorio. (Nota a fallo) Jurisprudencia Argentina, 21/10/2009. ISSN 0326-1190
http: //postgradof adecs. uncoma.edu.ar /archivos/fa ma/Coment ario%20f allo%20CS%20 constituc ionalidad%20a llanamiento %20para% 20ADN%20MV Fam a%20JA.doc.
[31] CSJN, Fallos, 248:291, 325
[32] CSJN, Fallos, 308:789; 310:508
[33] CSJN. “Campillay Julio Cesar c. La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15 de Mayo de 1986.
[34] CSJN. “Granada, Jorge Horacio v. Diarios y Noticias SA”. 26 de Octubre de 1993.
[35] CSJN. “Bruno Jorge Luis v. Sociedad Anónima La Nación”. 2001.
[36] CSJN. P. 2297. XL. “Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros.24 de junio de 2008.
[37] CSJN. S. 289. XXIV.- "Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo". 08/09/1992, 08/09/1992.
[38] CSJN, Fallos: 310:508. 12 de Marzo de 1987.-“Costa, Héctor Rubén c/M. C. B. A. y otros”.