La sinceridad del principio de concurrencia y competencia en los contratos informáticos

Consideraciones especiales

Graciela Fernández

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo tiene por objeto analizar las particularidades que se presentan al tramitar procedimientos de selección de contratista, cuyas prestaciones consisten en la adquisición de licencias y los soportes de mantenimiento.

Al hablar de particularidades, lo explicaremos con el siguiente enfoque metodológico:

a) El objeto a licitar.

b) Los procedimientos de selección del contratista.

c) Elaboración de los pliegos de bases y condiciones particulares y de especificaciones técnicas.

d) Actores especiales en los procesos “Los Partnership y distribuidores”.

e) Un pequeño análisis empírico de los procesos difundidos y publicados en el sistema electrónico de Contrataciones.

f) Conclusiones.

II. Definición de Contratos Administrativos [arriba] 

Miguel Ángel Davara Rodríguez especifica el contrato informático como “aquel cuyo objeto sea un bien o servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático”.[1]

La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza señaló en la causa “Sistex S.A. c/Oliva, V, que la doctrina denomina contratos informáticos a aquellos que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada”; y al mismo tiempo, sostiene que los contratos informáticos pueden definirse como “todo acuerdo en virtud del cual se crean, conservan o extinguen obligaciones relativas al tratamiento automatizado de la información”.[2]

Estos contratos pueden ser clasificados, según la materia, en[3]:

1. De equipamiento: cuando el contrato informático recae, ya sea en unidades centrales de procesamiento (CPU), como periféricos, etcétera.

2. De software: tanto sea de base y/o aplicativos o ambos.

3. De servicios: análisis y diseño de sistemas, adecuación de locales, instalación, capacitación del o los usuarios, mantenimiento, consultorías informáticas, auditorías informáticas o se seguridad, etcétera.

El análisis centrado en el presente trabajo, se refiere al objeto específico de software, es decir, los programas necesarios para los procesos de sistemas y los servicios de mantenimiento informático, por los cuales una parte (proveedor) se obliga a mantener en buenas condiciones de funcionamiento el soporte lógico (software), indicado por la Administración Pública, quien se obliga a pagarle el primero un precio.

Ahora bien, desde el punto de vista del estudio de la problemática específica de la contratación, cuyo objeto lo constituye el software, debemos hacer referencia a las distintas modalidades contractuales existentes en el mercado, a los efectos de establecer cuál de las modalidades tratamos en el presente trabajo; a saber:

I.- Contratación de software enlatado o en paquete.

II.- Contratación de adaptaciones de software en paquete.

III.- Licencia de uso de software.

IV.- Desarrollo de software a medida.[4]

En la primera modalidad, desde el punto jurídico, se caracterizan por las siguientes cualidades:

I.- En primer lugar, otorgan una licencia permanente de uso del sistema.

1.- Se prevé un único pago en retribución de la licencia permanente.

2.- No comprende la obligación de implementación.

3.- No se encuentra incorporado el servicio de mantenimiento.

4.- La capacitación de usuarios deberá instrumentarse por otro tipo de relación contractual.

5.- El adquirente está facultado a ceder a terceros sin limitación de uso de la licencia. Ello no comprende, por supuesto, la copia, sino la cesión del soporte original del sistema adquirido.

6.- El proveedor no asume obligación alguna, relacionada con las nuevas versiones en desarrollo.

7.- No hay transferencia del código fuente.

Este tipo de modalidad no es la que tratamos en el presente trabajo.

II.- La segunda modalidad es la Contratación de Licencias de uso de software estandarizado con adaptaciones, la cual tiene las siguientes características:

1.- Existe relación directa entre proveedor y el usuario adquirente.

2.- El proveedor, a su vez, deberá efectuar un relevamiento que le permita corroborar la información recibida del usuario, proceder a validarla y definir en función a ello, las adaptaciones.

3.- Se entiende por entrega efectiva, una vez realizada las pruebas de test de aceptación y suscripta por las partes, la recepción definitiva del sistema.

4.- Un aspecto importante a tener el presente es el vinculado a la implementación y capacitación de usuarios, que se encuentra incorporado en esta modalidad.

5.- En estos casos, el tipo de licencia contratada es de uso no exclusivo, es decir, no hay transferencia de la propiedad, no hay transferencia de la propiedad.

Esta es la modalidad de contratación analizada en el presente trabajo.

III.- El contrato de Licencia de uso de software es similar a la contratación de licencia de uso de software estandarizado, con la salvedad de que el sistema licenciado no necesariamente consiste en un programa estandarizado, es decir, puede consistir en un desarrollo que responda directamente a los requerimientos del cliente, pero el objeto es una licencia de uso no exclusivo temporaria o permanente según los casos.

En este caso, el usuario prevé resolver sus necesidades por medio del mencionado desarrollo, mientras que el proveedor financia un desarrollo, por medio del precio estipulado contractualmente, reservándose el derecho de comercializar el mismo software a terceros usuarios.

IV.- Por último, se encuentra el contrato de desarrollo de software a medida, el que consiste en que el usuario adquirente le compra al proveedor de un software, desarrollado de acuerdo a los requerimiento señalados por el usuario, atendiendo esencialmente a las características particulares de su organización.

III. Los procedimientos de selección del contratista [arriba] 

Dentro de nuestro bloque de legalidad, relativo a las normas que rigen el Régimen de Contrataciones de la Administración, el art. 10 del Decreto Delegado Nº 1023/2001, establece que la regla general es “la Licitación Pública o Concurso Público que se podrán aplicar válidamente cualquiera fuere el monto presunto del contrato y que estarán dirigidos a una cantidad indeterminada de oferentes”.

Asimismo, establece que, “no obstante la regla general, en todos los casos, deberá aplicarse el procedimiento que mejor contribuya al objeto establecido en el art. 1 del Decreto Delegado N° 1023/2001 y sus modificatorios y complementarios y el que por su economicidad, eficiencia y eficacia, en la aplicación de los recursos públicos, sea más apropiado para los intereses públicos.

Asimismo, la selección del concontratante, mediante subasta pública, licitación o concursos privados o contratación directa, solo será procedente en los casos expresamente previstos en los incs. b, c y d del art. 25, respectivamente del citado Decreto Delegado.

Recordemos, asimismo, que el Decreto Nº 1030/2016, en su art. 14, señala que: “las contrataciones directas podrán ser por compulsa abreviada y por adjudicación simple.

Las contrataciones por compulsa abreviada serán aquellas en las que exista más de un potencial oferente con capacidad para satisfacer la prestación y la situación de hecho se encuadre en los apartados 1, 4, 5 -para los casos de urgencia- del inc. d del art. 25 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios.

Las contrataciones por adjudicación simple serán aquellas en las que, ya sea por razones legales, por determinadas circunstancias de hecho, por causas vinculadas con el objeto del contrato o con el sujeto cocontratante, la Administración no pueda contratar, sino con determinada persona o esté facultada para elegir un cocontratante de naturaleza pública y cuando la situación de hecho se encuadre en los apartados 2, 3, 7, 8, o 9 del inc. d del art. 25 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificaciones.

Las contrataciones que se encuadren en el apartado 5 -para los casos de emergencia-, y en los apartados 6 y 10 del inc. d del art. 25 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios, podrán ser por compulsa abreviada o por adjudicación simple, según el caso.

Las contrataciones que se encuadren en el apartado 10 del inc. d del art. 25 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificatorios y complementarios, deberán sustanciarse por compulsa abreviada, con la excepción de aquellos procedimientos que bajo esta causal, tramite el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, los cuales podrán efectuarse por adjudicación simple”.

Como señalaremos más adelante, se han relevado procedimientos contratados en diversos organismos que componen la Administración Pública Nacional sobre un mismo objeto y un mismo cocontratante y se han elegido distintos tipos de procedimientos (con vocación de compulsa, ya que entendían que existía más de un potencial oferente, primando que la selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores económicos (Licitación Pública) o cuyos factores recaiga en factores no económicos, tales como capacidad técnica-científica. También, han sido relevados contrataciones directas adjudicación por compulsa abreviada por monto y por urgencia.

IV. Elaboración de los pliegos de bases y condiciones particulares y de especificaciones técnicas [arriba] 

El pliego de bases y condiciones particulares es el conjunto de reglas que elaboran los distintos organismos que componen la Administración Pública centralizada y descentralizada, para establecer el procedimiento de selección y delimitar su contenido y alcances del futuro contrato.

Cabe consignar, tal como lo ha señalado la Procuración del Tesoro de la Nación, que el pliego de bases y condiciones es el documento elaborado por la Administración Pública, en el cual esta regula el procedimiento de selección de su futuro contratista y, asimismo, el régimen de ejecución del contrate de que se trate. El pliego de condiciones contiene las disposiciones generales especiales, destinadas a regir el contrato en su formación y ejecución.[5]

En cuanto a las especificaciones técnicas de los pliegos de bases y condiciones particulares, deberán elaborarse de mantera tal que permitan el acceso al procedimiento de selección en condiciones de igualdad de oferentes y no tengan por efecto, la creación de obstáculos injustificados a la competencia en las contrataciones públicas.[6]

Ahora bien, tal como hemos expuesto, es la propia organización la que debe elaborar los proyectos de pliegos de bases y condicione particulares y de especificaciones técnicas, en virtud de las características particulares del contrato administrativo y cuya particularidad saliente es que la Administración aparece investida de una posición de superioridad jurídica y de prerrogativas en cuanto a interpretación, modificación y resolución del contrato, en virtud de las “cláusulas exorbitantes del Derecho Privado”, que este contiene.

Para una correcta ubicación, es conveniente tomar la acertada definición que sobre contrato por adhesión proporciona VALLESPINOS, al explicar que: "es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelación por solo uno de los contratantes, al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria".[7]

Pero nótese que en el caso puntual de los contratos informáticos, se invierte de alguna manera esta ecuación, que debe estar en cabeza de la administración y pasa a tener estas facultades el cocontratante, toda vez que los organismos copian de manera casi textual las especificaciones técnicas dadas por los proveedores informáticos, a los efectos de elaborar los proyectos de especificaciones técnicas, que luego aprobará la autoridad competente con poder decisorio para hacerlo. Esto trae aparejado muchas veces colusión de normas privadas con normas de derecho público, que contienen los pliegos de bases y condiciones particulares y de especificaciones técnicas.

Cabe señalar, asimismo, que en este tipo de contratos, es donde se ve en un primer análisis, la desigualdad marcada entre las partes, debido a la propia complejidad técnica de los elementos informáticos, en el que una de estas (proveedor) se encuentra en condiciones de superioridad por sus conocimientos, por lo que adopta vital importancia en la etapa precontractual de los mismos, puesto que en ella, se verá cuáles han sido las necesidades y objetivos planteados por el/los organismos y cuáles, el compromiso que asume quien se encargará de realizar la aplicación del software, de acuerdo a esos requisitos.

Sostiene un autor: “Se ha observado que hay propósitos diferentes: el usuario pretende una solución práctica adecuada a su problema; el proveedor, en cambio, tiende a prometer una simple correspondencia del sistema, conforme a determinadas características y especificaciones técnicas, sin tener muy en cuenta la particular expectativa del cliente”.[8]

V. Actores especiales en los contratos informático. Los Partnership y distribuidores [arriba] 

En principio, definiremos a los Partnership como un tipo de sociedad mercantil propia del common law, que no tiene una equivalencia exacta en la mayoría de los sistemas jurídicos continentales. En Derecho español, no existe, tampoco, ninguna forma social exactamente igual a esta.

Este tipo de sociedades se constituye mediante la unión de dos o más personas denominadas partners, que se organizan para desarrollar una actividad empresarial de forma conjunta. Los partners pueden ser, tanto personas individuales, como otras sociedades. Esta suele ser la forma social preferida por los pequeños negocios y las agrupaciones de profesionales, tales como abogados o asesores fiscales que trabajan en equipo.

Aquí, se presenta el verdadero inconveniente que entra en colusión con lo reseñado, que es cuando el área requirente propone determinados softwares (licencias), cuyas licencias de comercialización se distribuyen en únicos canales de venta.

Esto ocurre en los momentos de diseño de proyectos de especificaciones técnicas y solicitud de presupuestos, a los fines de estimar el gasto, y los distribuidores informan que ellos no pueden vender sus productos y hay que recurrir a sus canales de venta, agentes o partners autorizados.

Es decir que estos contratos partnership se negocian entre los canales de venta exclusivos y los distribuidores o las filiales oficiales de esos productos, que contemplan generalmente, cláusulas de protección de cuentas para obtener el negocio para un determinado cliente (ente público).

Vale decir que el canal de venta exclusivo acuerda con determinado distribuidor y concertan el precio a ofertar.

Entonces, vemos que aquí el máximo principio de legalidad, que es la validez del procedimiento, muchas veces se ve afectado, ya que la competencia y concurrencia no son sinceras, dado que en definitiva, ya ganó un oferente en una etapa previa a la convocatoria del proceso.

Nótese, asimismo, que en algunas ocasiones, estos, a través de consultas al pliego, pueden modificar determinadas condiciones del pliego, ya aprobado por la autoridad competente, en lo que logran maximizar sus beneficios o desvían la atención con consultas, simulando que existen distintos tipos de interesados que compiten por el negocio, ya que los canales de venta exclusivo acuerdan con otros distribuidores para que acompañen al ganador de la compulsa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa: “que es necesario evitar que se burle el procedimiento licitatorio a través de acuerdos espurios entre empresas, los que sin lugar a dudas afecta irremediablemente el principio de concurrencia”.[9]

VI. Pequeño análisis empírico de los procesos difundidos en el sistema electrónico de Contrataciones [arriba] 

Se efectuó un somero relevamiento del sistema electrónico de contrataciones COMPR.AR, y se obtuvo bajo consulta de una licencia de software determinada, que durante el ejercicio 2018, que el 75 % de lo relevado se había adjudicado a una misma empresa (nótese que las licitaciones públicas, cuyos montos son más relevantes, fueron totalmente adjudicados a la misma empresa, contenido en el 75 %), incluyendo dentro de ese porcentaje, el mismo cocontratante en un proceso instrumentado por Concurso Público.

De lo relevado, se han encontrado un caso de contratación directa por urgencia.

VII. Cómo resolver el problema [arriba] 

Recordemos que en estos tipos de procedimientos, debe intervenir de manera previa y obligatoria, la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información en su carácter de Órgano Rector y teniendo en cuenta la Decisión Administrativa N° 232 del 29 de marzo de 2016, que establece que compete a la OFICINA NACIONAL DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN de la SUBSECRETARÍA DE TECNOLOGÍAS Y CIBERSEGURIDAD, dependiente del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, proponer y mantener actualizados los estándares sobre tecnologías en materia informática, teleinformática o telemática, telecomunicaciones, ofimática o burótica, y dar asistencia técnica a los organismos nacionales, provinciales o municipales, que así lo requieran.

Pero la intervención de este Órgano, se refiere a cuestiones técnicas que no tienen que ver con la elección del procedimiento de selección o cuestiones atinentes al procedimiento, ya que son ajenas a él y que competen a cada Organismo Público por el principio de descentralización operativa y bajo la oportunidad, mérito y conveniencia de cada autoridad llamada a decidir.

Sentado ello, analizaremos una posible alternativa, a fin de poder evitar estas falsas competencias y sincerar los procedimientos.

El art. 25 del Decreto reglamentario Nº 1030/2016, establece: “Las contrataciones podrán realizarse con las siguientes modalidades:

“Inc. f. Acuerdo Marco: Cuando la Oficina Nacional de Contrataciones de oficio o a petición de uno o más organismos, seleccione proveedores para procurar el suministro directo de bienes o servicios a las jurisdicciones o entidades. Existiendo un Acuerdo Marco vigente, las unidades operativas de contrataciones deberán contratar a través del mismo”.

La Oficina Nacional de Contrataciones, a través de un dictamen, expresa: “La regulación de los acuerdos marco permite adoptar distintos modelos de convenio que se adapten a las coyunturas del mercado y a las políticas de contratación pública que se quieran adoptar. De hecho, existen diferentes mecanismos para celebrar este tipo de acuerdos, que varían, en general, según las condiciones del mercado del bien o servicio a contratar; a su vez, los tipos de acuerdo marco también pueden variar, en virtud de la cantidad de proveedores que se seleccionen para cumplir la prestación, pudiéndose optar por adjudicar toda la prestación a un único proveedor o a varios”.[10]

Naturalmente, creemos que para este tipo de contratos, la solución sería que la Oficina Nacional de Contrataciones realice el procedimiento de selección, a fin de determinar de manera adecuada, el tipo de acuerdo marco que se adapten a los comportamientos en el mercado y en virtud de condiciones de los oferentes. Por otro lado, se logrará uniformar el precio de los softwares para todo el ámbito de la Administración Pública Nacional.

Del relevamiento efectuado en el sistema de Contrataciones electrónicas COMPR.AR, no se encuentran ingresados procesos que tengan por destino la celebración de acuerdos marcos, que cubran las necesidades de las adquisiciones de determinadas licencias, con el soporte de las mismas y las horas de capacitación, como los que tratamos en este trabajo.

Pensamos que con el gran avance que se hizo en materia de contrataciones públicas, respecto de sistema electrónico de contrataciones, que utiliza medios tecnológicos que garantizan la seguridad, la transparencia que permite que se puedan visualizar todos los procedimientos de la administración pública nacional en tiempo real, sería necesario hacer un esfuerzo más, a los fines de lograr mejores precios minimizando el margen de corrupción, tanto en el Estado, como por parte de los privados.

Es decir, mientras pueda intuirse o probarse que existen diferencias entre los precios de mercado y los que contrata el Estado, siempre recaerá la sospecha de corrupción para quienes requieran, gestionen u autoricen procedimientos de selección entre los funcionarios públicos y los privados. Por esta razón, creemos que para este tipo de procedimientos, lo adecuado sería que los diversos organismos contraten la adquisición de licencias y soportes técnicos bajo la modalidad de acuerdo marco, a los fines de evitar cuestionamientos en el momento de auditar dichos procesos.

Notas [arriba] 

[1] Davara Rodríguez, Miguel Ángel, Manual de derecho informático, Navarra, Aranzadi, 2001.
[2] Fallo “Sixtex S.A. c/Oliva V.”, sala I, 5-2-90 (DJ, 1991-1-276).
[3] Correa, Carlos; Batto, Hilda; Czar de Zalduendo, Susana; Nazar Espeche, Félix, Derecho informático, Depalma, 1987.
[4] Tratado de Derecho Informático de Daniel Ricardo Altmark, Eduardo Molina Quieroga, La Ley, tomo II, pág. 57.
[5] Conforme dictamen PTN 253:167.
[6] Conforme art. 37, Decreto Nº 1030/2016.
[7] VALLESPINOS, Gustavo; "El Contrato por Adhesión a Condiciones Generales", pág. 237, Universidad, Bs. As., 1984.
[8] Lorenzetti, tratado de los contratos, cit. El autor cita a Guastavino, Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación.
[9] CSJN, Fallos 314:899.
[10] DICTAMEN ONC Nº IF-2017-35757379-APN-ONC#MM.