El ascendiente debe colacionar las donaciones recibidas de parte del descendiente, ya que al igual que los descendientes y el cónyuge supérstite, son herederos legitimarios y, precisamente, lo que persigue la acción de colación es la distribución igualitaria de las hijuelas, siempre claro que no haya una mejora expresa por parte del causante.
Dentro de los legitimados pasivos, es decir quienes son los herederos que deben la colación, el nuevo Código excluye a los ascendientes, por lo que éstos no se encuentran obligados a colacionar.
Así, el nuevo artículo 2385 dispone que "los descendientes del causante y su cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de donación o en el testamento".
El nuevo texto es una importante diferencia respecto del régimen anterior que imponía de esa obligación tanto a ascendientes o descendientes (art. 3477 Cód. Civil).
En este sentido el nuevo Código sigue el criterio sustentado por Borda y defendido por Bibiloni, que entendían que al ser considerada la donación un adelanto de la herencia, el camino normal de la vida es que el padre muera antes que el hijo, por ello no debía colacionar.
Disentimos con este criterio y consideramos que el ascendiente debe encontrarse obligado a colacionar, ya que al igual que el descendiente y el cónyuge supérstite son legitimarios y, precisamente, lo que persigue esta acción es la distribución igualitaria de las hijuelas, siempre claro que no haya una mejora expresa por parte del causante.
Por otro lado el derogado art. 3476 que señalaba que toda donación entre vivos hecha a herederos forzosos importaba una anticipación de su porción hereditaria, curiosamente, no ha sido incluido en el nuevo plexo legal, por lo cual entendemos se han creado nuevos paradigmas en la visión de este instituto.
Si bien es cierto que la gran mayoría de las donaciones son entregadas de padres a hijos o descendientes, también puede ocurrir que un hijo realice una donación a sus padres.
Un ejemplo podría aclarar el tema: El Sr. A está casado con la Sra. B, y no tienen descendencia. Padece una enfermedad terminal y pretende, más allá de la entrega vía testamentaria de su porción disponible, realizar una donación a su padre C, pensando en su futuro y con el objetivo de no dejarlo desamparado, el día que el donante fallezca. Al abrir la sucesión de A, concurren como herederos su esposa y su suegro. Así, la cónyuge supérstite (B) no podrá reclamar la colación de la donación otorgada a su suegro (C), pero, en el caso inverso de que la cónyuge haya recibido una donación de parte de su esposo (bajo el régimen de separación de bienes, según interpretación del art. 1002 inc. d)) esta deberá ser colacionada ante el reclamo del padre del causante (C), dado que el ascendiente se encuentra legitimado activamente para solicitarla en función de lo previsto en el art. 2395.
De esta manera, se incumple con el postulado de Lafaille cuando señalaba que todos los herederos que están obligados a colacionar son legitimados activos para demandarla, ya que nos encontramos ante el curioso supuesto de que el ascendiente no debe la colación, pero se encuentra legitimado activamente para reclamarla a los demás coherederos
Sin embargo, si bien el ascendiente no está obligado a colacionar, paradójicamente -en cambio- sí se encuentra legitimado para reclamarla ya que el nuevo art. 2395, establece que "la colación sólo puede ser pedida por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la donación".
Como puede observarse, este es otro de los argumentos para sustentar esta ponencia, toda vez que resulta desacertado y discriminatorio que quien no está obligado a colacionar, se encuentre, en cambio, habilitado para pedir la colación de los demás legitimarios.
1. El ascendiente debe colacionar las donaciones recibidas de parte del descendiente.
2. Al igual que los descendientes y el cónyuge supérstite, son herederos legitimarios y, precisamente, lo que persigue la acción de colación es la distribución igualitaria de las hijuelas, siempre claro que no haya una mejora expresa por parte del causante.
3. Si bien es cierto que la gran mayoría de las donaciones son entregadas de padres a hijos o descendientes, también puede ocurrir que un hijo realice una donación a sus padres, y en ese caso la consecuencia es la igualdad de legitimarios
4. Si bien el ascendiente no está obligado a colacionar, en cambio si se encuentra legitimado para reclamar la colación, según lo previsto en el nuevo art. 2395 resulta desacertado y discriminatorio que quien no está obligado a colacionar, se encuentre, en cambio, habilitado para pedir la colación de los demás legitimarios.
MAFFÍA, Jorge O., “Tratado de las sucesiones”, Tomo I, pág 513, Abeledo Perrot, Bs. As, 2ed. Actualizada 2010
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* Subdirector del Posgrado de Derecho Sucesorio de la UBA. Profesor Regular Adjunto de la UBA. Profesor Titular Ordinario de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
La presente ponencia fue presentada por el autor en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Plata, 28, 29 y 30 de septiembre de 2017.
