Guía para operadores para el rastreo de activos ilegales elaborada por el ICAR del Instituto de Basilea
El Instituto de Basilea sobre Gobernanza, a través de su Centro Internacional para la Recuperación de Activos (ICAR), ha desarrollado un “Índice sobre riesgos de lavado de dinero”, que evalúa los niveles de riesgo de los países en relación al lavado de dinero y al financiamiento del terrorismo. Según el Instituto, este es el primer ranking global a disposición pública elaborado por una institución pública académica independiente
Una prioridad fundamental para las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley que se ocupan de la delincuencia financiera es recuperar los activos obtenidos ilegalmente y negar a los delincuentes el acceso al producto de su delito. Sin embargo, la recuperación de los activos obtenidos ilegalmente requiere primero verificar su trazabilidad con éxito. El rastreo de activos se refiere al proceso mediante el cual un investigador identifica, rastrea y localiza los productos del crimen. Esta publicación sobre “Rastreo de Activos Ilegales”, escrita por profesionales del ICAR, toma un enfoque práctico en lugar de uno teórico para el rastreo de activos obtenidos ilegalmente, y hace hincapié en los aspectos investigativos y de inteligencia de la recuperación de activos.
En una investigación tradicional de rastreo de activos, hay tres objetivos: localizar los activos, vincularlos a una actividad ilegal para obtener órdenes de congelación y decomiso y probar la comisión de los delitos pertinentes. Los delitos financieros, sin embargo, son únicos diferenciándose de muchos otros delitos toda vez que la motivación detrás de los mismos es el enriquecimiento personal. En consecuencia, los autores de estos delitos están muy preparados para cumplir sus sentencias en prisión si la riqueza que robaron recientemente se encuentra aún a su disposición una vez que sean liberados. Para enfrentar de manera efectiva los delitos financieros y reducir el incentivo que hace que los delincuentes cometan este tipo de delitos en primer lugar, las agencias de persecución penal no solo deberían enfocarse en castigar a los autores, sino también en identificar y rastrear los efectos del delito que hayan sido generados y adquiridos.
No es la intención de los autores tratar exhaustivamente con todo el proceso por el cual los activos son finalmente confiscados o confiscados. Sin embargo, los profesionales pueden beneficiarse de un manual fácil de entender, que los guía a través de los pasos clave y críticos, haciendo hincapié en las consideraciones estratégicas, así como cruciales "check-lists" para una recuperación exitosa de los activos obtenidos ilegalmente.
1. Introducción [arriba]
Al perseguir a los autores de un delito, las autoridades encargadas de la persecución penal normalmente se concentran en: identificar a los autores y encarcelarlos como forma de castigo. Los delitos financieros, sin embargo, son únicos diferenciándose de muchos otros delitos toda vez que la motivación detrás de los mismos es el enriquecimiento personal. En consecuencia, los autores de estos delitos están muy preparados para cumplir sus sentencias en prisión si la riqueza que robaron recientemente se encuentra aún a su disposición una vez que sean liberados.
Para enfrentar de manera efectiva los delitos financieros y reducir el incentivo que hace que los delincuentes cometan este tipo de delitos en primer lugar, las agencias de persecución penal no solo deberían enfocarse en castigar a los autores, sino también en identificar y rastrear los efectos del delito que hayan sido generados y adquiridos.
Por lo tanto, la primera prioridad fundamental para las agencias de persecución penal que se enfrentan a delitos financieros es siempre buscar la recuperación de activos ilegalmente obtenidos. Así se despojará al autor efectivamente de las ganancias ilegalmente obtenidas, y ello será una importante disuasión para futuros delincuentes.
Asimismo, la recuperación eventual de activos robados, especialmente en delitos de corrupción, tendrá un impacto importante en el desarrollo general de un país, puesto que dichos activos recuperados podrían usarse para invertir en servicios sociales esenciales y proyectos de desarrollo. La recuperación de activos es un proceso en el cual cada etapa depende de que la etapa anterior se haya completado de manera adecuada. Un trabajo débil de inteligencia hace muy difícil que un fiscal gane un juicio.
En otras palabras, mientras mejor se lleven a cabo las primeras etapas, mayores serán las posibilidades de éxito. La complejidad de los procesos de recuperación de activos y la falta de conocimiento técnico que se observa a menudo en países en desarrollo son grandes obstáculos para la recuperación exitosa de los mismos. La recuperación de activos ilegalmente obtenidos, sin embargo, requiere en primer lugar el rastreo exitoso de los mismos.
El rastreo de activos se refiere al proceso por el cual un investigador identifica, rastrea y ubica los efectos de un delito. Los investigadores rastrean activos con el objetivo de incautarlos y/o congelarlos, para que los mismos puedan ser decomisados a través de una orden judicial y finalmente sean devueltos a las víctimas del delito –ya sea un particular o el Estado. En una investigación tradicional de rastreo de activos existen tres objetivos: ubicar los activos, establecer la relación de los mismos con una actividad ilegal de manera que se obtengan órdenes de incautación y congelamiento, y probar la comisión de los delitos relevantes. Estos no deben considerarse pasos distintos y separados, sino más bien objetivos que se superponen y que los investigadores deben perseguir de manera simultánea para alcanzar una meta final: arrebatarles a los delincuentes los efectos de sus delitos.
Esta publicación, “Rastreo de Activos Ilegales”, escrita por profesionales, toma un enfoque práctico en lugar de uno teórico para el rastreo de activos obtenidos ilegalmente, y hace hincapié en los aspectos investigativos y de inteligencia de la recuperación de activos. Nuestro público directo está principalmente formado por aquellos que tienen antecedentes como profesionales dedicados al cumplimiento de la ley, incluyendo fiscales. Otros expertos en este campo, como abogados, asesores financieros, periodistas de investigación y activistas, también encontrarán útil esta publicación. Si bien, el proceso judicial no se encuentra tratado directamente, esta publicación resultará de especial interés para los fiscales que se encuentran cada vez más involucrados en investigaciones desde sus inicios y también necesitarán saber cómo manejar la inteligencia. Todos ellos son llamados operadores en esta guía, a menos que se aborde un grupo objetivo específico, como los investigadores.
En general, el proceso que conduce a la recuperación o repatriación de activos se divide en cuatro etapas básicas:
• Etapa pre-investigativa, durante la cual el investigador verifica la fuente de la información que da inicio a la investigación y determina su autenticidad. De haber inconsistencias, o declaraciones y suposiciones incorrectas, entonces deberán determinarse los hechos reales.
• Etapa investigativa, en la que los efectos del delito se identifican y localizan, y la evidencia respecto de la propiedad es cotejada, cubriendo varias áreas de trabajo de investigación en el proceso a través de, por ejemplo: investigaciones financieras para establecer el perfil financiero del sospechoso, el uso de medidas preventivas proporcionadas por el marco jurídico anti lavado de activos, solicitudes de asistencia legal mutua (ALM) para obtener información relacionada con estructuras offshore. El resultado de esta investigación puede ser una medida temporal (incautación) para asegurar una posterior orden de decomiso por parte del Poder Judicial.
• Etapa Judicial, en la que la persona acusada/imputado es condenada (o absuelta) y la decisión sobre el decomiso es definitiva.
• Etapa de Disposición, donde la propiedad es realmente decomisada y el Estado dispone de la misma de conformidad con la ley, y tomando en cuenta la distribución internacional de activos.
Como se indica líneas arriba, nosotros cubrimos las primeras dos etapas. Muchas otras publicaciones brindan estudios de casos útiles y manuales extensos abordando los temas generales de la recuperación de activos. 1 Los operadores se beneficiarán de una guía fácil de entender que los orientará a través de los pasos claves fundamentales, resaltando las consideraciones estratégicas, así como las ‘listas de control’ a seguir para un caso de recuperación de activos exitoso. Los capítulos descritos más adelante con mayor detalle tratan principalmente las etapas pre-investigativa e investigativa, el proceso de asistencia legal mutua, y el congelamiento o incautación de activos a través del uso del marco legal anti-lavado de activos (ALA). Asimismo, se cubre el tema del uso de vehículos off-shore y dinero electrónico.
El capítulo 2 aborda el tema de cómo los investigadores que lidian con casos complejos de recuperación de activos tendrán normalmente que compilar y examinar grandes cantidades de información para identificar y rastrear exitosamente los efectos del delito. Cuando los investigadores se enfrentan a una cantidad exorbitante de información ubicada en varias jurisdicciones, es fácil perder el foco del fin principal de la investigación y olvidar esta primera prioridad fundamental. Por ello, el presente documento les brinda un método estructurado para una investigación estratégica efectiva y un plan que ayudará a los operadores a probar los elementos esenciales de un delito y aumentar su capacidad para identificar y rastrear de manera exitosa los efectos del mismo.
Durante la etapa investigativa, y como parte del plan y la estrategia de investigación, la elaboración del perfil financiero del sospechoso es una herramienta muy importante que puede ser usada para ayudar a los operadores a establecer el vínculo entre delincuentes, sus actividades ilícitas y los activos ilegalmente obtenidos.
El Capítulo 3 presenta un método directo para probar la existencia de ingresos desconocidos que podrían ser ilegales, a través del análisis de ‘Origen y Aplicación de Fondos’, también llamado el método de ‘gastos’, ‘flujo de fondos’ o ‘aplicación de fondos’. El capítulo describe cómo el método de Origen y Aplicación de Fondos puede ser usado para contrastar, durante un periodo de tiempo determinado, los gastos de una persona con sus ingresos legales y conocidos. En consecuencia, este método puede usarse para recabar indicios sobre la comisión de un delito, pero también como evidencia directa en las jurisdicciones en las que ‘la riqueza no explicada’ (o ‘enriquecimiento ilícito’) se encuentra penalizada como delito independiente.
El capítulo 4 describe en detalle el uso de ALM, que es un proceso importante, considerando la necesidad de cooperación internacional. Las pruebas y los activos no siempre están exclusivamente en el Estado que lleva a cabo la investigación, enjuiciamiento o proceso judicial. Como resultado, un Estado normalmente necesitará la ayuda de otros Estados para ubicar a los delincuentes, testigos, pruebas y activos, lo que se hará a través de la ALM. Como la ALM puede llevarse a cabo durante la fase de investigación, procesamiento o juicio de los procesos penales, el tiempo para remitir estas solicitudes de ALM es esencial. Este capítulo brinda un panorama general de cuándo y cómo las agencias del orden deben utilizar las solicitudes de ALM, no sólo durante el rastreo de activos sino también para recuperarlos efectivamente.
Para seguir beneficiándose de los delitos que generan ganancias, los criminales normalmente se ven forzados a lavar los efectos de los mismos para esconder su origen. Además de investigar los delitos que generan ingresos ilegales per se y, puesto que los delincuentes tratan de convertir/ transformar lo que han obtenido ilegalmente en activos evidentemente legítimos, se debe desarrollar paralelamente una investigación por lavado de activos.
El capítulo 5 describe cómo el marco internacional de ALM puede ser usado por los operadores como una herramienta en el proceso de rastreo de activos ilegales, dependiendo –por supuesto del grado de su implementación en el sistema legal del país correspondiente. Este capítulo busca identificar el rol y uso de varios aspectos de este marco, como por ejemplo el uso de medidas restrictivas y preventivas, el rol de las unidades de inteligencia financiera y el rol de la cooperación internacional durante el proceso de rastreo de activos ilícitos.
Los siguientes dos capítulos de la guía abordan retos específicos, como los roles de los estructuras jurídicas y las monedas digitales o virtuales en el proceso de rastreo de activos. Considerando que las estructuras jurídicas se han vuelto un componente integral e indispensable del panorama financiero global moderno, los delincuentes constantemente están abusando de las mismas (así como de aquellos que brindan servicios societarios y fiduciarios) para disfrazar y convertir sus efectos delictivos antes de que entren al sistema financiero tradicional. La meta de vincular los activos ilegalmente obtenidos con los delincuentes se está volviendo cada vez más difícil, puesto que la propiedad y la ruta del dinero y otros activos se aleja del delito o del autor del mismo, tanto hacia destinos nacionales como offshore. Desde esta perspectiva, es fundamental establecer el vínculo entre el delincuente y el beneficiario final de dichos activos.
El capítulo 6 ayuda al profesional a entender los tipos de asistencia y las estructuras que normalmente brindan los proveedores de servicios societarios y fiduciarios (PSSF) y otros profesionales que son usadas como puerta a través de la cual los delincuentes disfrazan el origen ilícito de sus activos. Luego se esclarecerá el significado de ‘estructura jurídica’ y otros conceptos relacionados, como beneficiario final, el rol de los PSSFs y empresas fiduciarias y los tipos más comunes de estructuras jurídicas usadas con fines ilícitos. Al haberse creado nuevas formas de mover el dinero alrededor del mundo, las transacciones financieras que siempre han involucrado el uso de efectivo o instrumentos derivados del efectivo, hoy experimentan con las nuevas tecnologías como internet, pagos a través del teléfono celular e instrumentos de tarjetas. Estos nuevos instrumentos incidirán (y de hecho ya lo han hecho) en la efectividad de las técnicas existentes de investigación y las mejores prácticas para combatir los delitos financieros. Los nuevos métodos de pago que se han desarrollado recientemente pueden volver obsoletas a las antiguas técnicas y mejores prácticas, y desafiar la forma en la que se llevan a cabo las investigaciones financieras.
El Capítulo 7 trata la nueva tendencia de usar dinero electrónico como forma de ocultar el origen de efectos ilegalmente obtenidos y moverlos a través de las fronteras sin detección. Al mismo tiempo, presentará técnicas de investigación para rastrearlos efectivamente y establecer su titularidad. Una vez que se penetra el velo del secreto, los activos pueden ser buscados, encontrados y decomisados, puesto que una transacción digital siempre deja un rastro. Finalmente, queremos resaltar que todos nuestros colaboradores son profesionales que trabajan para ICAR. Ellos están dispuestos, deseosos y capacitados para responder a solicitudes de asistencia de funcionarios del orden de todo el mundo, y también a solicitudes de cualquiera que tenga consultas de seguimiento relativas a esta publicación.
2. Índice [arriba]
El contenido temático del Documento, cuya extensión es de 140 páginas y se puede consultar en https://www.baselgovernance.org/sites/collective.localhost/files/publica..., es el siguiente:
1. INTRODUCCIÓN (19)
2. ESTRATEGIA DE CASOS Y PLANEAMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN (25)
1. Introducción (27).
2. Rastreo de activos robados – Tarea multifacética (27)
3. Formando un equipo de investigación (28)
4. Formulando y comenzando la estrategia general del caso (29)
5. Creación de un plan de investigación (29)
5.1 Descripción de las características de los delitos (30)
5.2 Creación de una matriz de prueba: Descripción de la evidencia (31)
5.3 Esquema de una estrategia de comunicación de medios (42)
5.4 Esquema de procedimientos de evaluación de casos (43)
6. Recordar la prioridad (43)
Lista de control del capítulo: Creación de una estrategia de investigación (44)
3. ELABORACIÓN DE UN PERFIL FINANCIERO (47)
1. Introducción (49)
1.1 Una herramienta que brinde pruebas indirectas o indiciarias (49)
1.2 Una herramienta que pruebe el delito de ‘riqueza no justificada’ o ‘enriquecimiento ilícito’ (50)
2. Análisis del Origen y Aplicación de Fondos: valorar ingresos no justificados (50)
4. ASISTENCIA LEGAL MUTUA (55)
1. Introducción (57)
2. Paso 1: Preparación para la asistencia legal mutua (ALM) (58)
2.1 Antes de iniciar la ALM: recopilación de inteligencia cooperación (59)
2.2 Cuándo solicitar ALM: Momento oportuno de la solicitud (59)
2.3 Cómo solicitar ALM: Base legal (60)
2.4 Qué solicitar a través de ALM: Tipos de asistencia (61)
2.5 Cómo solicitar ALM: Doble incriminación (61)
2.6 Cómo solicitar ALM: Especialidad (62)
3. Paso 2: Redacción de ALM 62
3.1 Consideración final: operación de “pesca” (63)
3.2 Idioma de la solicitud (63)
4. Paso 3: Envío de solicitud de ALM (63)
Anexo 1 – Lista de control de la ALM (65)
Anexo 2 – Modelo de Solicitud de ALM (67)
5. USANDO EL MARCO LEGAL ANTI-LAVADO DE ACTIVOS EN EL RASTREO DE ACTIVOS (71)
1. Introducción (73)
2. El marco legal anti-lavado de activos (ALA) (74)
3. El uso de medidas represivas para el rastreo de activos (76)
3.1 Medidas cautelares (76)
3.2 Medidas cautelares para casos que tienen una dimensión internacional (77)
3.3 Decomiso y la inversión de la carga de la prueba (78)
3.4 Decomiso sin condena (79)
3.5 Tipo de activos sujetos al congelamiento, incautación y decomiso (80)
4. El uso de medidas preventivas anti lavado en el rastreo de capitales (81)
4.1 Requisitos de debida diligencia del cliente (DDC) (81)
4.2 Identificación de personas políticamente expuestas (PPEs) (83)
4.3 Sanciones financieras dirigidas relativas a individuos y entidades (85)
5. El rol de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) en el rastreo de activos (86)
5.1 Tipos de UIF (87)
5.2 Obligación de informar e información recibida por las UIFs (90)
5.3 El rol de la UIF en investigaciones financieras (91)
5.4 Divulgación de información a otras autoridades (94)
6. The role of national and international cooperation in asset tracing (95)
6.1 Cooperación a nivel nacional (95)
6.2 Cooperación a nivel internacional (97)
6. EL USO DE ESTRUCTURAS JURIDICAS PARA OCULTAR ACTIVOS ILEGALES
1. Introducción (103)
2. ¿Qué es una estructura jurídica? (104)
2.1 Significado de offshore (105)
2.2 Rol de los proveedores de servicios societarios y fiduciarios (107)
3. Beneficiario final (107)
4. Estructuras jurídicas típicas usadas con fines delictivos (108)
4.1 Empresas de fachada o fantasma (109)
4.2 Empresas en reserva (191)
4.3 Fideicomisos (113)
5. Estableciendo el control y el beneficio (118)
5.1 Cooperación internacional (119)
5.2 Documentación/información relevante (120)
7. RASTREO DE DINERO ELECTRÓNICO (123)
1. Entendiendo el dinero electrónico (125)
1.1 Características generales (125)
1.2 ¿Dónde están nuestros bitcoins? (126)
1.3 Características legislativas (127)
2. Rastreo de dinero electrónico (128)
2.1 Bitcoin y los delincuentes (128)
2.2 La cadena de bloques como herramienta de investigación (129)
2.3 Técnicas de investigación (129)
2.4 Estudio de casos: Silk Road (132)
3. Consideraciones finales (134)
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