El transportista aéreo moderno a propósito del Código aeronáutico latinoamericano

Por Emilio E. Romualdi

El análisis de este sujeto presenta una dificultad de abordaje inicial: establecer una precisión terminológica del sujeto “transportista” presupone partir de algunas conclusiones.

Un tema común a los distintos modos de ejecución del contrato de transporte es la existencia de un transportista “contractual” y otro de “hecho”[1] conforme la terminología del convenio de Montreal de 1999 en su art. 39[2]. Esta terminología responde a una situación fáctica que es aquella en la cual quien realiza la acción de transportar (acarrear[3]) no es el que celebró el contrato y recibió el porte por ese compromiso jurídico (porteador[4]).

En el Código de Comercio de Vélez y Acevedo, en el Libro I capítulo V se utilizaban estos dos términos acarreador y porteador, donde me parece que establecieron la diferencia entre el vínculo jurídico y el de hecho. Claramente estaba regulada esta circunstancia en el art. 163 del Código de Comercio. Ciertamente, no puede pretenderse que en 1859 los autores del Código de Comercio hayan previsto la dinámica del transporte actual, pero su normativa se adecuaba a la manera de ejecutarse el contrato en la actualidad.  

La normativa del Código Civil y Comercial en sus artículos 1280 a 1287 no aborda explícitamente esta cuestión, dado que regula el transporte gratuito (art. 1282) y el transporte combinado y sucesivo (art. 1287). La última parte de este artículo no refiere a esta cuestión.

A modo de ejemplo se puede observar hoy con gran cotidianeidad que en el transporte aéreo una persona pudo haber celebrado el contrato de pasaje con una empresa y al momento de ejecutarse, la empresa que lo ejecuta es otra, en particular con la evolución y desarrollo de los códigos compartidos[5]. 

En todos los casos el pasajero se presenta en el lugar y hora estipulado por las partes y por el transportista se presenta un operador distinto al contractual que finalmente realiza el acarreo ¿Tiene algún reclamo el pasajero por esta circunstancia? En principio no, salvo que no se cumplan las estipulaciones del contrato en cuanto a la calidad del servicio ofrecido. Si así no fuere, la acción del pasajero estará dirigida contra el transportista contractual exclusivamente, porque es un incumplimiento solo de esa naturaleza.

Sin embargo, esta circunstancia encuadra en lo que Günther Haupt[6] llamaba relaciones contractuales fácticas o relaciones contractuales de hecho.   Esto es, cuando el pasajero decide abordar un medio de transporte de un porteador distinto al que emitió el billete o ticket, está celebrando un contrato con este transportista que, por otro lado, acepta llevarlo mediante el pago de un precio que abona un tercero (el transportista que emitió el documento de transporte).

Quiero decir que este denominado transportista de hecho establece un acuerdo de voluntad con el pasajero de llevarlo mediante el pago de un precio que abona un tercero. Claramente están dados todos los elementos de un contrato. En general en la vida se originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por el tráfico en masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente, se emitan declaraciones de voluntad.

Obsérvese lo que establece el art. 40 del Convenio de Montreal de 1999 cuando en su art. 40 establece que Si un transportista de hecho realiza todo o parte de un transporte que, conforme al contrato al que se refiere el art. 39, se rige por el presente Convenio, tanto el transportista contractual corno el transportista de hecho quedarán sujetos, excepto lo previsto en este capítulo, a las disposiciones del presente Convenio, el primero respecto a todo el transporte previsto en el contrato, el segundo solamente respecto al transporte que realiza. En mi apreciación, lo que claramente surge de la norma es que hay dos contratos: uno establecido en un documento que establece los términos del mismo -siempre más favorable al pasajero dado el carácter de orden público relativo de las normas del convenio (art. 47)- y otro con el transportista efectivo que en ausencia de acuerdo se rige por el convenio, lo que justifica lo resuelto en el art. 46 del convenio[7]. Es decir, los términos del contrato es el convenio.

El contrato queda así celebrado por la exclusiva conducta de las partes que asumen conductas que demuestran su voluntad de celebrar el convenio. Observemos que en la conducta de los celebrantes no difiere en ambos casos, más allá de quién paga el precio. Se requiere un consentimiento del pasajero para que sea transportado por un operador del medio técnico determinado, del que toma conocimiento en el momento de iniciar el viaje y de este de aceptar al pasajero, en particular más allá del acuerdo que celebró con el transportista que emitió el documento de transporte.

Así queda perfeccionada la relación jurídica que liga al transportador y al pasajero, con todo su contenido de derechos, obligaciones y responsabilidades, tanto en un caso como en el otro conforme los términos que las normas le asignan a ambas partes del contrato.

En el transporte de mercadería ocurre lo mismo con independencia del modo de ejecución del contrato. Hugh Caldín[8] -si bien referido al transporte por agua pero que puede adaptarse al transporte aéreo- detalla diversas formas de subcontratación y vinculación jurídica entre el cargador, los sujetos que celebran y ejecutan el contrato y el consignatario de la mercadería. Es interesante observar cómo de estos trabajos surge inequívocamente lo obsoleto de la regulación actual para contemplar los supuestos que el autor plantea. En una operación de ejecución del contrato de transporte marítimo como en el aéreo pueden existir contratos y subcontratos de fletamento parcial, total o a tiempo, como asimismo la subcontratación propiamente dicha del contrato de transporte. También se plantea, con las formas actuales de regulación, las dificultades para identificar al transportista contractual.

En el transporte aéreo de cosas el tema está en nuestra legislación contemplado en el art. 153 del Código Aeronáutico y en el orden internacional, en el capítulo quinto del Convenio de Montreal.

Con mucha más claridad se manifiesta esta circunstancia en el transporte multimodal. El OTM normalmente no tiene la titularidad, ni el control técnico de los medios utilizados para ejecutar el contrato de transporte. De allí la definición de transportador o porteador efectivo del art. 2 inc. e) y los dispuesto por el art. 16 de la Ley N° 24.921.

Es claro que en el transporte de cosas no se puede hacer la disquisición previa ya que no hay intervención del expedidor o el destinatario de la cosa, y la decisión de ejecutar por sí o por intermedio de un tercero es exclusiva decisión del transportista contractual.

Ahora bien, retomando la conceptualización del transportista moderno, como detalla Ravina al abordar la distinción entre transporte multimodal, sucesivo y combinado[9], es el vínculo jurídico y no el fáctico el que tipifica los contratos. Como consecuencia de ello es el documento que se emite y que ampara la mercadería el que determina el vínculo jurídico y por tanto el régimen jurídico aplicable al caso y quien reviste el carácter de transportista, y no el fáctico de realizar el acarreo de la misma.

En este sentido Mohorade[10] planteaba que los operadores modernos, que no tienen titularidad ni operan medios de transporte, lideran el esfuerzo de coordinar la totalidad de la operación, convirtiéndose en transportista unimodal o multimodal, si utilizamos la terminología actual basada en normativa diferenciada por cada modo de ejecución del contrato de transporte.

En esta línea Ravina realiza una distinción de estos operadores cuando actúan como intermediarios o mandatarios de los cargadores y cuando lo hacen como transportistas[11]. Asimismo realiza la distinción en el transporte marítimo entre los transportistas que tienen la titularidad del medio (common carrier) y que por tanto pueden ser transportadores y quienes son transportistas no operadores de buques (non vessel operating common carrier)[12].

La jurisprudencia argentina ha reconocido el carácter de transportista[13] basada en el vínculo jurídico del operador con el cargador, con prescindencia de que realizó el acarreo de la mercadería. Es así que en definitiva ha puesto, basada en el principio de autonomía de la voluntad de las partes[14], su acento en el vínculo jurídico con prescindencia del fáctico para la determinación de este sujeto.

Más aún, es precisamente a partir de la implementación de ese vínculo jurídico, que ha establecido la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y las legitimaciones activas y pasivas en el proceso[15]. No es la titularidad del medio utilizado el que otorga el carácter del transportista, que sí otorga el carácter de transportador, sino es el contrato, el vínculo jurídico, no el de hecho de ejecutar la acción de transportar, que finalmente otorga este carácter[16]. Igual solución han seguido los tribunales británicos,[17] que en ambos casos reconocen al agente de carga como transportista si es el que ha emitido el documento de transporte aéreo como obligado directo.

Por todo ello, como consecuencia de la distinción entre vínculo jurídico y fáctico, considero adecuado al realizar un trabajo de investigación y propuesta normativa, diferenciar entre las obligaciones asumidas en el contrato de transporte por el transportista y el transportador. Ciertamente una misma persona puede asumir ambos caracteres. Es más, como reconoce Rodríguez Jurado[18], cualquier persona puede celebrar un contrato de transporte como transportista, sin embargo normalmente solo quien tiene la titularidad o explotación del medio de transporte es el que lo ejecuta.

Es así, que debe distinguirse en las obligaciones asumidas por los sujetos que participan en la celebración y ejecución del contrato de transporte como transportista -vínculo contractual- y transportador -vínculo de hecho-,  siendo que cuando una misma persona asume ambos caracteres tiene las obligaciones y los derechos derivados de su doble carácter.

Algunos autores[19] distinguen en las obligaciones con relación a la carga o las personas y con relación al medio utilizado para ejecutar el contrato de transporte. Esto último, no es más que la distinción entre transportista -obligaciones sobre la carga- y transportador -obligaciones referidas al medio- sin perjuicio que no realiza la distinción semántica y menciona a ambos términos como sinónimos[20]. Es así que existen obligaciones que el transportista no tiene como tal, sino como transportador en caso de asumir tal carácter y que merecen ser distinguidas en este trabajo. 

El pasajero o el expedidor también tienen obligaciones recíprocas, cuyo objeto no se agota con el pago del pasaje o flete y se extienden al período de ejecución del contrato. En ambos casos su origen es ajeno al contrato de transporte y resultan de obligaciones de las partes con relación al estado.

En este sentido, las obligaciones como titular de una concesión de servicio público, la habilitación de las unidades o verificaciones técnicas de las mismas en el caso del transportador o las obligaciones fiscales, sanitarias o migratorias en caso del pasajero o titular de las cosas transportadas, no integran el contrato de transporte.

Sin embargo, en algunos casos son necesarias para que el mismo pueda ejecutarse regularmente, en otros puede ese incumplimiento justificar que una de las partes no comience la ejecución del contrato en el tiempo convenido. Es así, que cabe por un lado distinguir entre obligaciones y derechos del transportista y obligaciones y derechos del transportador. Por el otro, cabe distinguir entre las obligaciones y derechos de pasajeros o titulares de las cosas transportadas inherentes al contrato con aquellas de orden público que, sin ser parte integrante de él, son necesarias para su debido cumplimiento.

Así me parece que el término transportista puede referirse a quien establece el vínculo jurídico mediante el contrato de transporte con el pasajero o expedidor y el término transportador está referido a quien realiza efectivamente el acarreo de las personas o las cosas más allá de las disquisiciones efectuadas anteriormente. En la legislación argentina estos términos son usados de manera indistinta, lo cual implica una confusión terminológica.

Este aspecto no es una cuestión menor. Es el resultado de un presupuesto fáctico que -a modo de ejemplo en otro medio de transporte- surge con claridad en los arts. 267, 270 o 272 de la ley de la Navegación. Allí se vincula claramente al transportista con la titularidad o disponibilidad del medio utilizado para ejecutar el contrato. En particular surge de los arts. 270 y 272 de dicha normativa. Este resulta por cierto de una circunstancia fáctica al momento de sanción de la norma que si bien es del año 1972, tiene su fuente en el Código de la Navegación italiano de 1942.

Como el legislador sólo puede mirar el pasado y el presente al momento de sancionar la norma, ya que el futuro le resulta desconocido, es claro que existe una disociación entre los hechos que la sustentaron y la dinámica de las relaciones contractuales modernas.

Así la propuesta a llevar adelante no puede omitir la consideración de la conducta como presupuesto de la norma y proponer una solución que implica una valoración conforme los paradigmas vigentes al momento de sancionarla.

Notas

[1] También se lo denomina transportista real, transportista efectivo, transportador, acarreador.
[2] Artículo 39. Transportista contractual - Transportista de hecho.
Las disposiciones del presente Capítulo se aplican cuando una persona (en adelante el transportista contractual) celebre como parte un contrato de transporte regido por el presente Convenio con el pasajero o con el expedidor, o con la persona que actúa en nombre de uno u otro, y otra persona (en adelante el "transportista de hecho) realiza, en virtud de la autorización dada por el transportista contractual, todo o parte del transporte, pero sin ser respecto dicha parte del transporte un transportista sucesivo en el sentido del presente Convenio. Dicha autorización se presumirá, salvo prueba en contrario.
[3] Acarreador:  Persona que realiza la acción de llevar en carro. Real Academia Española, vigésima primera edición, ED. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1992.
[4] Porteador: Persona que realiza la acción de acarrear mediante el pago de un precio denominado porte. Real Academia Española, vigésima primera edición, ED. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1992.
[5] En la resolución M. Ec. y O. y S.P 1532/98 Anexo I - Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo de Pasajero y Equipajes –  define al transportador en el arts. 1 al Transportador a “Toda persona física o jurídica, que contrae la obligación de trasladar a personas o cosas por vía aérea y en aeronave “  la resolución 1269/79 del MOSP – derogada por la antes mencionada resolución – lo definía como “ Toda persona física o jurídica que teniendo el uso legítimo de una aeronave y el poder de dirección sobre la misma la utiliza por cuenta y provecho propio a los efectos del transporte aéreo, aún sin fines de lucro”. Obsérvese que se ha introducido una sustancial modificación al concepto. En la nueva resolución se incluye el concepto obligación que implica la existencia de un negocio jurídico poniendo su acento en el aspecto jurídico y se desplaza la simple situación o vínculo de hecho de la anterior definición.
[6] Santos Ballesteros, Jorge, “Instituciones de Responsabilidad Civil”, Tomo III, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, págs. 161/162.
[7] Artículo 46. Jurisdicción adicional.
Toda acción de indemnización de daños prevista en el artículo 45 deberá iniciarse, a elección del demandante, en el territorio de uno de los Estados Partes ante uno de los tribunales en que pueda entablarse una acción contra el transportista contractual, conforme a lo previsto en el artículo 33, o ante el tribunal en cuya jurisdicción el transportista de hecho tiene su domicilio u oficina principal.
[8] Caldín, Hugh, “Identificación del Transportista en la Lupa Anglosajona”, Revista Ateneo del Transporte n° 8, pág. 6/10; “Legitimación Pasiva y Legitimación Activa en las Reclamaciones bajo Conocimiento de Embarque”, Revista Ateneo del Transporte n° 11, págs. 9/15.
[9] Ravina, Arturo Octavio – Zucchi, Héctor, Régimen del Transporte Multimodal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, págs. 11/13.
[10] Mohorade, Alfredo, “El Transporte Contemporáneo - La irrupción de los operadores -”, Revista Ateneo del Transporte, n° 1, Buenos Aires., pág, 10. Este tipo de contrato lo define como contrato de transporte acumulativo
[11] Ravina, Arturo O. –Zucchi, Héctor A., ob. cit., pág. 15. Cuando son mandatarios del cargador o expedidor los operadores asumen el carácter de agentes transitarios. Cuando asumen su carácter de transportista son Operadores de Transporte Multimodal.
[12] Ravina, Arturo O. –Zucchi, Héctor A., ob. cit., pág. 15
[13] CNFed. Civ. y Com, Sala I, “Antorcha Cia. De Seguros S.A. c/ Andrea Merzario s/ faltante de carga” S 25/5/94, Rev. Ateneo del Transporte (RAT) N° 11, pág. 79; CNFed. Civ. y Com, Sala I “La Buenos Aires Cia de Seguros S.A. c/ Schenker Argentina S.A. s/ ordinario “S 18/7/97, RAT N° 20, pág. 109 (En este fallo la sala I de la Cámara reconoce expresamente como transportador a Iberia y como transportista contractual a Schenker Internacional por ser emisor de la guía aérea); CNFed. Civ. y Com, Sala III “Rodyza S.A. c/ Danzas Argentinas S.A. s/ cobro de pesos “S –22/2/91, RAT N° 4, pág. 41, CNFed. Civ y Com, Sala II “Los Andes Ciá de Seguros S.A. y otro c/ STAF S.A. s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo” S 2/12/98; CNFed. Civ y Com, Sala II “Iguazú Cía. De Seguros S.A. c/ Cap. y/o armador y/o propietario y/o transportador, buque Argentina s/ faltante y/o avería de carga transporte marítimo” S 10/6/1999, ED 9/12/1999 pág. 1, CNFed. Civ y Com, Sala II “Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales c Panalpina Airfreight Inc. y otros” S 4/3/2003, DJ-2003-3, pág. 310; CNFed Civ. y Com., Sala III, “Boston Cía de Seguros S.A. c Cap. Etc. Buque Zim Santos y London Suplí S.A. c/ Cap. Etc. Buque Zim Santos”, S 7/12/00, Causa 1856/97, RAT N° 33, pág. 66.
[14] CSJN “La Buenos Aires Cía de Seguros c/ Capitán y/o Armador y/o prop. Buque Gladiator s/ ordinario” S 25/8/1998, LL 1998-F, pág. 16.
[15] CSJN “Scagnetti de Landazuri, Graciela c/ Empresa Aerolíneas Argentinas s/ cobro “S 18/4/1997, RAT n° 20, pág. 78; CNFed. Civ. y Com, Sala I “La Patagonia Cía Arg. De Seguros c/ Buque Se Comerse” S 15/8/2000, RAT N° 31 pág. 68; CNFed. Civ. y Com, Sala I “Varela Zoel M.E. c/ Aerolíneas Argentinas y Manuel Tienda de León S.A. S 31/3/1986, RAT N° 25 pág. 59; CSJN “Landázuri, María Scagnetti viuda de c Empresa Aerolíneas Argentinas S.E” S18/4/1997, ED 13-8-1997, págs. 1/8.
[16] CNFed. Civ y Com, Sala I “Power Tools S.A. c/ Rollpac S.a. s/ daños y perjuicios” S 23/11/2000, JA 2001-II, pág. 590; CNFed. Civ. y Com. Sala II “Plus Ultra Cia. Argentina de Seguros c/ Swissair Líneas Aéreas y otro s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo” S 14/8/98.
[17] Caldín, Hugh “Identificación del Transportista en la Lupa Anglosajona” Revista Ateneo del Transporte N° 8, págs. 6/10.
[18] Rodríguez Jurado, Agustín, “Teoría y Práctica del Derecho Aeronáutico”, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 199.
[19] Simone, Osvaldo Blas, Compendio de Derecho de la Navegación, Ábaco, Buenos Aires 1996, pág.  316. En realidad distingue entre obligaciones que se refieren a la carga y al buque. Pero en este último caso lo hace refiriéndose al transporte material de la mercadería por lo que acertadamente las asimila a las obligaciones del contrato de fletamento. Por otro lado, se hizo la modificación semántica de buque a medio de transporte, conforme el sentido del trabajo que se realiza.
[20] Simone, Osvaldo Blas, ob. cit., pág. 315.