Los menores de edad en el Nuevo Código Civil y Comercial

José María Sabat Martinez*

I. Introducción [arriba] 

El art. 639 del Código Civil y Comercial afirma que dentro de los principios generales de la responsabilidad parental se encuentra “la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.

A su vez, la exposición de motivos del mencionado código señala que una de sus claves interpretativas es la flexibilidad de las normas, conforme a la edad y al grado de madurez del menor de edad, junto con otros lineamientos tales como la veda de las restricciones indeterminadas; y al deber del juez de oír y valorar la opinión de los hijos.

Este principio de progresividad se vincula con el nuevo paradigma de la responsabilidad parental: Mientras que en el régimen de la patria potestad se ponía el acento en la tutela de los hijos, el nuevo sistema se enfoca en los menores de edad como sujetos de derecho en desarrollo[1].

La progresividad aludida se manifiesta a través de un paulatino incremento de las potestades y responsabilidades de los menores de edad. Ello se advierte en la regulación de institutos tales como la regulación del comienzo de la existencia, la capacidad, la adquisición del discernimiento, el matrimonio, la capacidad para contratar, entre otros.

El propósito de este estudio es presentar, en conjunto, tales regulaciones.

II. Comienzo de la existencia [arriba] 

Este aspecto debe ser analizado teniendo en cuenta, en primer término, a los tratados internacionales de derechos humanos.

En la Convención Americana de Derechos Humanos se señala que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, a partir del momento de la concepción (art. 4.2).

En el mismo sentido, la ley 23849[2], que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, indica en su art. 2 que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos veda la aplicación de la pena de muerte a las mujeres en estado de gravidez (art. 6.5).

Tales tratados tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.[3]).

En consonancia con ello, el Código Civil y Comercial establece en su art. 19 que la existencia de la persona humana comienza con la concepción.

El Código no distingue entre la concepción ocurrida en el seno materno y la sucedida a través de la aplicación de técnicas de reproducción asistida[4]. De tal manera, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da origen a la vida humana y a la persona humana[5].

Dado su carácter de persona, los embriones están fuera del comercio, no pueden ser objeto de eliminación, comercialización ni experimentación. La ley especial que regule los derechos de los embriones no implantados, a la que hace referencia la cláusula transitoria inserta en el art. 9 de la ley 26994[6] deberá respetar tales parámetros. Aún cuando dicha ley no se dictare, la protección de los embriones surge directamente de la Constitución Nacional, de las convenciones internacionales mencionadas supra, y del carácter de persona que les asigna el art. 19 CCC. Por lo tanto, la ausencia de legislación especial no puede ser utilizada como pretexto para vulnerar sus derechos.

Cabe analizar el art. 21 CCC, que utiliza los términos “concebido o implantado”. Entendemos que la distinción no es válida, ya que la Convención Americana de Derechos Humanos afirma que persona es todo ser humano (art. 1.2), lo cual impone a los estados contratantes el deber de omitir cualquier tipo de discriminación legal en relación al modo en que los embriones fueron gestados.

A mayor abundamiento, la interpretación aquí propuesta es la que mejor se condice con el paradigma no discriminatorio que la exposición de fundamentos del Código Civil y Comercial expresa como aspecto valorativo del mismo.

El art. 20 CCC señala la “época de la concepción”, que es el plazo que transcurre entre el máximo y el mínimo que la ley presume para la duración del embarazo. Se trata de una presunción iuris tantum, conforme a la cual la extensión mayor es de trescientos días, y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento.

A continuación, el Código Civil y Comercial determina, en su art. 21, las consecuencias del nacimiento con vida, indicando que los derechos y obligaciones de la persona por nacer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Añade el artículo que el nacimiento con vida se presume.

Pero para el caso en que no se produzca el nacimiento con vida, el Código considera que la persona nunca existió. Es de entender que la redacción en cuestión es poco feliz, y su adecuada comprensión implica considerar que no ha adquirido derechos u obligaciones, pero ello no puede llevar a entender que pierda en forma retroactiva su condición de persona, la cual queda irrevocablemente adquirida con la concepción. Una interpretación contraria colisiona con los textos convencionales arriba citados.

III. Principios generales en materia de capacidad [arriba] 

La capacidad de derecho concierne a la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Como principio general, le corresponde a toda persona humana, salvo las restricciones específicas que la ley establezca “respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados” (art. 22 CCC).

En tanto, se entiende capacidad de ejercicio (conocida también como “capacidad de hecho”), a la facultad de poner en práctica los derechos uno mismo.

Las incapacidades de ejercicio deben ser expresas (art. 23 CCC). Se encuentran comprendidas en ellas a las personas por nacer, a las personas que no cuenten con la edad y el grado de madurez suficiente, y quienes fueron declarados incapaces a través de una sentencia judicial, en la extensión que la misma dispusiere (art. 24 CCC).

IV. Personas menores de edad. Disposiciones generales [arriba] 

El Código Civil y Comercial, en su art. 25 define como persona menor de edad a la que aún no ha cumplido dieciocho años.

Como principio general, la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes. Sin perjuicio de ello, puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico en caso de reunir dos condiciones: la edad y el grado de madurez suficiente (art. 25 CCC).

Los menores de edad también tienen derecho a ser oídos en los procesos judiciales que les conciernan, y a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26 CCC). En caso de existir conflictos de intereses con sus representantes legales, están facultados a recibir asistencia letrada (art. 25 CCC).

A partir de los trece años de edad, los menores de edad son denominados como adolecentes (art. 25 CCC).

V. Adquisición del discernimiento [arriba] 

El art. 261 CCC señala que se consideran actos involuntarios, por estar privados de discernimiento, a los actos ilícitos cometidos por personas menores de edad que no han cumplido diez años de edad.

Aún así, los menores de edad que no han cumplido diez años pueden ser responsables por razones de equidad, conforme lo dispone el art. 1750 CCC. Se aplican en tal caso los parámetros del art. 1742 CCC, es decir se tendrá en cuenta el patrimonio del autor del hecho, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho.

A partir de los diez años los actos ilícitos cometidos por menores de edad serán reputados como voluntarios.

En tanto, el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los trece años de edad, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art. 261 CCC).

El apellido [arriba] 

Al respecto, el art. 64 CCC indica que el hijo que contare con la edad y madurez suficiente puede agregar el apellido del otro progenitor.

Si una persona con edad y grado de madurez suficiente carece de apellido inscripto, puede pedir la inscripción del que está usa (art. 66 CCC).

Aptitud para comparecer a juicio [arriba] 

Como principio general, la ley 26061[7] de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes establece en su art. 27 las garantías mínimas que se deben cumplir en procedimientos judiciales o administrativos. Así se indica que en cualquier procedimiento que afecte a los menores, y sin perjuicio de la tutela establecida en normas constitucionales y convencionales, se les deben garantizar los siguientes derechos:

- a ser oídos ante la autoridad competente cada vez que así lo soliciten.

- a que sus opiniones sean tomadas primordialmente en cuenta en las decisiones que los afecten.

- a recibir asistencia letrada, preferentemente de parte de un especialista en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento. En los casos en que los menores padezcan carencias económicas, el Estado debe garantizar la asistencia legal gratuita.

- a participar activamente en todo el procedimiento.

- a presentar recursos contra toda decisión que los afecte. Es de entender que tal facultad es aplicable independientemente del monto reclamado o del tipo de proceso.

Uno de los deberes de los progenitores es representar al hijo (art. 646 inc. F CCC). Por ello, los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actor o demandado (art. 677 CCC).

Cuando existe conflicto de intereses entre el hijo y los progenitores, corresponde la designación judicial de un tutor especial (art. 109 CCC)

En tanto, el art. 677 CCC presume que los adolescentes poseen autonomía para intervenir en juicio conjuntamente con sus progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada.

La intervención autónoma no es obligatoria para el adolescente, sino que es facultativa, dado que puede optar por ser representado por sus progenitores, o bien de actuar en conjunto con ellos[8].

Si el hijo adolescente es representado por sus progenitores, estos deben requerir la autorización expresa del hijo (art. 645 CCC).

En cambio, cuando la intervención del hijo en un proceso judicial sea autónoma, se requiere la autorización de ambos progenitores (art. 645 CCC).

Si la venia fuere denegada por uno o ambos progenitores, cabe la posibilidad de requerir al juez que confiera la autorización, quien deberá entrevistarse con el oponente y el Ministerio Público (art. 678 CCC).

No será exigible la autorización en los casos en que el adolescente sea objeto de acusación criminal, ni para reconocer hijos (art. 680 CCC).

Tampoco será necesaria la autorización judicial cuando el adolescente presente un reclamo contra sus progenitores en protección de sus propios intereses. Ello, siempre que cuente con la madurez suficiente y con asistencia letrada (art. 679 CCC). En estos casos, es facultativa para el juez la designación de un tutor especial (art. 109 CCC).

Cabe colegir que no es exigible la autorización de los progenitores, en los casos en que el adolescente adoptado inicia una acción, contando con la debida asistencia letrada, con el fin de conocer sus orígenes. Tal es el sentido del término “acción autónoma”, dentro del contexto del art. 596 CCC.

Tampoco es necesaria la autorización en el caso de los menores de edad que hubieren cumplido dieciséis años cuando se trate de acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo (art. 33 ley 20744), ni cuando el menor de edad contare con un título habilitante, sea en causa civil o penal, en cuestiones relacionadas con su actividad profesional (art. 30 CCC).

Decisiones concernientes al cuidado del cuerpo [arriba] 

El art. 26 CCC presume que el adolecente de entre trece y dieciséis años posee aptitud para decidir por sí mismo respecto:

a) De aquellos tratamientos que no resultan invasivos. Por tratamientos no invasivos se entiende a “aquellos que no involucran instrumentos que rompan la piel o que penetren físicamente en el cuerpo”[9].

b) Respecto de los tratamientos que no comprometan su estado de salud.

c) En relación a los procedimientos que no provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.

En caso de que se trate de un tratamiento de las características antes apuntadas, es necesario que el adolescente preste su consentimiento, con la asistencia de sus progenitores. Es decir, no basta con la decisión de estos últimos.

De existir un desacuerdo entre el adolescente y sus progenitores en cuanto a la realización o no de tales terapias, se aplicará el principio del interés superior del menor. Dicho interés superior, a mérito de lo dispuesto por el art. 26 CCC, se identifica con la opinión médica respecto a las consecuencias que puedan derivarse de la realización u omisión de la práctica médica.

Cabe destacar que la presunción del art. 26 CCC admite prueba en contrario, dado que la propia norma establece como parámetros no solo a la edad, sino también al grado de madurez, que debe ser suficiente.

Una vez cumplidos los dieciséis años, el adolescente puede decidir por sí mismo lo atinente al cuidado de su propio cuerpo. Ello, vale reiterar, siempre que su grado de madurez le permita tomar decisiones de esa índole.

No obstante, existen limitaciones legales a dicho poder de decisión.

Por caso, la ley 26743[10] señala en su art. 4º que para solicitar la “rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen” se deberán contar con dieciocho años de edad, y el mismo requisito se exige para “acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida” (art. 5). Por excepción, si fuere un menor de edad el peticionante, se requerirá, además de su expresa conformidad, la intervención de sus representantes legales y la asistencia de un letrado especialista en minoridad. En el caso en que solicitare la intervención quirúrgica total o parcial, es necesaria también la autorización judicial, la cual deberá expedirse ponderando el principio de autonomía progresiva y el superior interés del niño (art. 11). Tal interés superior impedirá en la práctica la viabilidad de la venia judicial, habida cuenta de estar en juego la integridad física; de las consecuencias definitivas de este tipo de intervenciones; de la posibilidad de intentar otro tipo de tratamientos, tales como psicoterapias[11] y de la ausencia de certezas acerca de la mejora que podría resultar de una operación de esta índole. Asimismo, cabe extremar la ponderación respecto del grado de madurez del menor de edad, dado que la gravedad de la cuestión aconseja aguardar a la mayoría de edad, en la cual la persona tendrá una mayor experiencia de vida[12], y una mayor posibilidad de ponderar las consecuencias a largo plazo que se derivan de sus decisiones[13].

Asimismo, para ser donante de órganos o materiales anatómicos con el fin de que sean trasplantados es necesario contar con dieciocho años de edad (art. 15, ley 24193[14]).

Los menores de edad también carecen de la facultad de prestar su conformidad para la práctica de técnicas de reproducción asistida, ya que el art. 26 de la ley 26862[15] exige para ello el haber alcanzado la mayoría de edad.[16]

VI. El matrimonio [arriba] 

El art. 403 inc. f) CCC califica como impedimento dirimente para contraer matrimonio al hecho de tener menos de dieciocho años de edad.

Sin perjuicio de ello, el menor de edad que no haya cumplido los dieciséis años de edad puede casarse previa dispensa judicial (art. 404 CCC).

Para que la dispensa sea concedida, el juez debe entrevistarse personalmente con quienes pretenden casarse y con sus representes legales.

El juez deberá considerar la edad y el grado de madurez de la persona. En particular, deberá sopesar el grado de comprensión de la persona menor de edad respecto de las consecuencias propias del matrimonio.

También tendrá en cuenta la opinión que hubieren expresado, en su caso, los representantes.

Si el menor de edad ya ha cumplido dieciséis años, puede contraer matrimonio si así lo autorizan sus representantes legales. En caso que estos se opusieren, podrá igualmente intentar obtener la dispensa judicial.

Un caso especial se da en relación al matrimonio entre quien ejerza la tutela o sus descendientes, y la persona menor de edad tutelada. En tales casos, además de los recaudos ya vistos, se precisa la aprobación previa de las cuentas de la tutela. Caso contrario, quien ejerza la tutela pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas de la persona tutelada.

VII. La emancipación [arriba] 

Según el art. 27 CCC, quien hubiere contraído matrimonio teniendo menos de dieciocho años de edad queda emancipado de modo irrevocable.

Dicha irrevocabilidad se presenta incluso en los supuestos de nulidad matrimonial, exceptuando al cónyuge de mala fe. En tal caso, la emancipación cesa a partir del día en que la sentencia que declara la nulidad adquiere carácter de cosa juzgada.

Como principio general, la persona emancipada adquiere plena capacidad de ejercicio. Concordantemente, adquiere plena capacidad laboral (art. 35 ley 20744).

Sin embargo, la persona emancipada no puede exigir el pago de las obligaciones en que se hubiese establecido como condición que el acreedor llegase a la mayoría de edad.

Asimismo, el art. 28 CCC veda a la persona emancipada el aprobar las cuentas de sus deudores y darles finiquito; el donar los bienes que hubiese recibido a título gratuito; y la potestad de afianzar obligaciones.

VIII. El reconocimiento de hijos [arriba] 

Los adolescentes son plenamente capaces para reconocer hijos. De este modo, el adolescente podrá requerir al organismo administrativo correspondiente la inscripción del nacimiento de su hijo[17].

Si bien los menores de edad no tienen capacidad para testar, el reconocimiento de hijos que hicieren mediante testamento tiene plena validez[18]. Ello sin perjuicio de la nulidad del testamento como acto de última voluntad.

IX. El ejercicio de la responsabilidad parental [arriba] 

Conforme lo establece el Art. 644 CCC, los progenitores adolescentes, sean o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos.

Tal principio general no es absoluto, sino que presenta las siguientes limitaciones:

a) Quienes ejerzan la responsabilidad parental respecto del progenitor adolescente se pueden oponer a los actos que sean perjudiciales para el niño.

b) También pueden accionar reclamando que se cumplan con las acciones necesarias para el desarrollo del menor de edad, en caso en que el progenitor adolescente omita llevarlas a cabo.

c) El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el de cualquiera de sus propios progenitores en el caso de que deban tomarse decisiones trascendentes para la vida del niño. Ello, aún en el caso en que el otro progenitor sea mayor de edad.

El código da carácter de “decisión trascendente” a la decisión libre e informada de su adopción, a las intervenciones quirúrgicas que pongan en peligro la vida del menor de edad, u a cualquier otro acto que pueda lesionar gravemente sus derechos.

De existir un conflicto, será el juez quien deba decidir, a través del procedimiento que resulte más breve.

X. La capacidad para contratar y laborar [arriba] 

Los contratos de escasa cuantía vinculados con los gastos cotidianos del hijo se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684 CCC).

Al llegar a los trece años, el adolescente puede ser representante, ya que para ello basta con estar dotado de discernimiento (art. 364 CCC).

Si el hijo es menor de dieciséis años, sólo puede obligarse u ejercer oficio, profesión o industria, si cuenta con la conformidad de sus padres (art. 681 CCC).

Una vez cumplida dicha edad, la conformidad de los progenitores es presumida, salvo prueba en contrario. Ello se hace extensivo a todos los actos y contratos vinculados al empleo, profesión o industria (art. 683 CCC). De todos modos, la responsabilidad patrimonial que así resulte se circunscribe a los bienes que sean administrados por el hijo.

Cabe destacar que el art. 683 CCC señala que debe cumplirse con la normativa especial concerniente al trabajo infantil. Por lo tanto, es de aplicación la ley 26390[19], de la cual resulta:

- Que queda prohibido en todas sus formas el trabajo de menores de edad que no hubieren cumplido los dieciséis años (art. 2º).

- Que las personas de entre dieciséis años y dieciocho años de edad pueden celebrar contratos de trabajo con autorización de sus padres, responsables o curadores. La autorización se presumirá cuando el adolescente no conviva con ellos (art. 3º).

- Existe una excepción en el caso de las empresas cuyo titular sea el padre, madre o tutor del menor de edad, en cuyo caso este podrá ser ocupado a partir de los catorce años, siempre que cuente con autorización administrativa (art. 8º)

- Todo ello sin perjuicio de las disposiciones atinentes a la extensión de la jornada laboral, salubridad, descanso y trabajo nocturno.

Asimismo, debe observarse el cumplimiento del art. 32 de la Convención de Derechos del Niño, de tal manera que el niño debe estar protegido “contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.”[20]

Aún cumplidos los dieciséis años de edad, los progenitores no podrán celebrar contratos en los cuales la prestación consista en servicios a ser prestados por el hijo, si este no presta su consentimiento. Ello abarca también los acuerdos en los que el menor aprende un oficio como contraprestación a sus servicios (art. 682 CCC).

En el supuesto en que el menor de edad hubiese obtenido el título que lo habilita al ejercicio de una profesión, puede desarrollar tal actividad por cuenta propia sin requerir autorización previa (art. 30 CCC).

Finalmente, es de destacar que la jurisprudencia[21] ha dicho que, si bien los menores de edad son considerados como adultos en las decisiones concernientes al cuidado del propio cuerpo, ello no quita que corresponda declarar la nulidad absoluta del consentimiento, dado por una menor de edad de diecisiete años y su madre, a que se le tomen fotografías eróticas destinadas a su publicación; situación que dio origen a que se condenara a la editorial a pagar los daños y perjuicios generados. Tal nulidad se funda en la veda que existe en relación a los menores de dieciocho años respecto de las “relaciones laborales que puedan implicar explotación económica o entorpecimiento en su educación o resultar nocivas para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”, resultantes de la Convención de Derechos del Niño, arts. 1 y 32.1; del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10; y del Convenio Nº 138 de la OIT sobre Edad Mínima de Admisión a Empleo, art. 3. Como obiter dictum, el fallo citado añade que la capacidad para tomar decisiones concernientes al cuidado del cuerpo no se extiende a cuestiones comerciales o laborales; y que si bien, por ejemplo, se admite la capacidad para decidir sobre actos o tratamientos médicos, ello no implica consagrar la capacidad para celebrar el contrato médico. En definitiva, con cita de Silvia Fernández[22], el fallo establece que no hay que confundir el derecho personalísimo con el acto jurídico patrimonial, el cual tiene su régimen específico en materia de capacidad.

XI. Administración y disposición de los bienes [arriba] 

Como principio general, la administración de los bienes del hijo es ejercida por ambos progenitores (art. 685 CCC). En el caso de los actos de disposición, los progenitores deben requerir autorización judicial (art. 692 CCC).

El hijo que contare con la edad y el grado de madurez suficiente tiene derecho a que los progenitores le informen respecto de los contratos que celebren con terceros (art. 690 CCC). Cuentan también con derecho a pedir rendiciones de cuentas (art. 697 CCC), presumiéndose al respecto su madurez.

En los casos en que el hijo fuere adolescente, los actos de administración y disposición de sus bienes deben contar con su consentimiento expreso (art. 645 CCC).

Asimismo, hay supuestos en los cuales es el hijo quien tiene la potestad de administrar. Al respecto, el 686 CCC, señala:

a) los bienes que adquiera con su trabajo, empleo, profesión o industria, aún cuando conviva con sus progenitores;

b) los que hubiere heredado por indignidad de sus progenitores;

c) Los que ha adquirido por herencia, legado o donación, si el donante o testador hubiese excluido expresamente a los progenitores de la administración.

Tal norma debe ser complementada con el art. 30 CCC, que permite, al menor de edad que hubiera obtenido un título habilitante, administrar y disponer los bienes que obtenga con el producto de su profesión; y con el art. 34 de la ley 20744[23], el cual confiere esos mismos derechos en relación al producido de su trabajo, así como de los bienes que se adquirieran con ello. Queda comprendida en tal facultad el otorgamiento de todos los actos jurídicos necesarios para adquirir, modificar o transmitir tales derechos.

XII. Cuestiones vinculadas a la adopción [arriba] 

En la adopción, todo menor de edad tiene derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. A partir de los diez años de edad se debe requerir su consentimiento.

Uno de los principios generales en materia de adopción es el respeto a la identidad (art 595 inc. b CCC). Por ello, el adoptado que contare con “la edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.” (art. 596 CCC)

Cuando tal derecho es ejercido por un menor de edad, el juez podrá disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, de los organismos administrativos o judiciales de protección o del registro de adoptantes.

A mayor abundamiento, el adoptado adolescente puede ejercer, contando con asistencia letrada, una acción autónoma para conocer sus orígenes (art. 596 CCC).

XIII. Alimentos [arriba] 

La tutela alimentaria comienza con el embarazo. En tal sentido, la mujer embarazada tiene la posibilidad de demandar al presunto progenitor, bastando con la prueba sumaria de la supuesta filiación (art. 665 CCC).

La obligación alimentaria respecto de los hijos se extiende hasta los veintiún años de edad (art. 658 CCC). Sin embargo, si el hijo ya cumplió los dieciocho años de edad, el obligado el pago de alimentos tiene la posibilidad de eximirse de tal responsabilidad en caso de que demuestre que el hijo cuenta con recursos propios suficientes[24].

El menor de edad que cuenta con el grado de madurez suficiente se encuentra legitimado a demandar al progenitor que no cumpla con su deber alimentario (art. 661 CCC).

En el caso en que el alimentado ya fuere mayor de edad (pero menor de veintiún años), el progenitor que convive con él tiene legitimación para reclamarle alimentos al otro (art. 662 CCC).

Tal facultad es independiente de que se haya iniciado o no la acción durante la minoría de edad del hijo: se puede continuar con la acción antes emprendida o promoverla aún cuando antes no se la hubiera intentado. Puede cobrar las cuotas atrasadas, lo cual implícitamente lo faculta a ejecutarlas.

En cuanto al destino que se le debe dar a las sumas que así se perciban, el art. 662 CCC señala que el progenitor del alimentado mayor de edad tiene derecho a administrar tales cuotas.

Es decir, en principio el hijo mayor de edad alimentado no percibe de por sí, ni administra las cuotas. De todos modos los progenitores pueden acordar, o el juez puede ordenar, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, un monto que el hijo deba recibir en forma directa del progenitor no conviviente.

La suma así percibida será administrada por el hijo, y tiene como función cubrir sus gastos ordinarios, incluyéndose enunciativamente, los de esparcimiento, los de índole cultural y educativa, vestimenta, etc.

Si el hijo se estuviere capacitando, mediante estudios u formación profesional en un arte u oficio, y ello le impide sustentarse independientemente, la obligación de los alimentantes se extiende hasta los veinticinco años (art. 663 CCC).

La legitimación para reclamar tales alimentos compete al hijo y al progenitor con quien conviva. No obstante, tiene carácter excepcional, dado que debe probarse la viabilidad del pedido., Así, se ha decidido que:

“Cuando un hijo mayor de edad pretende que la obligación alimentaria a su favor continúe, no será suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula de una universidad; deberá acreditar que el horario de cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden realizar una actividad rentada para sostenerse en forma independiente, y se aplica el principio de las cargas probatorias dinámicas, vigente en todos los procesos de familia”.[25]

Finalmente, el art. 667 CCC permite que el hijo que no vive con sus padres, o que conviviendo con sus padres se halla momentáneamente en un lugar alejado de su residencia habitual o en el extranjero, y que tenga necesidad de obtener medios para su alimentación o satisfacer necesidades urgentes, sea autorizado por el juez del lugar, o por la representación diplomática del país, a contraer deudas a cargo de sus progenitores destinadas a satisfacer dichos menesteres. En caso en que el menor de edad fuere adolescente, no deberá requerir autorización, mas allá del asentimiento que debe prestar el adulto responsable, conforme lo establezcan las normas aplicables.

XIV. Egresos del país o cambio de lugar de residencia permanente el extranjero [arriba] 

En estos casos, el art. 645 CCC requiere el consentimiento expreso de los progenitores y del hijo.

Se entiende que no es necesario que el consentimiento sea expresado de antemano, sino que basta con su formulación ante la autoridad migratoria.

XV. Conclusión [arriba] 

El régimen de la capacidad regula aspectos que se vinculan con la autonomía y libertad de la persona, pero también con su responsabilidad. Entra en juego también la necesidad moral y jurídica de proteger a las personas que se encuentren en una posible situación de vulnerabilidad.

Siendo así, el principio de progresividad resulta atinado, ya que “resulta obvio que la capacidad para entender y querer se vaya alcanzando progresivamente, no es lo mismo en la infancia, que en la adolescencia o que en la adultez”.[26]

Asimismo, la consideración al grado de madurez otorga flexibilidad a las normas y brinda elementos que permiten considerar los casos en particular, brindando una protección adecuada a quien lo necesite.

De tal modo, es necesaria una aplicación prudente de las normas, que garantice la autonomía y el cuidado de los menores de edad.

Notas [arriba] 

* Abogado. Docente Titular de la Cátedra de Obligaciones en la Carrera Franco Argentina de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador y en la Universidad de Buenos Aires.

[1]CNCiv. Sala H, 11/09/2015, “D., A. c/ F. N. s/ Aumento de cuota alimentaria”, IJ-XCIV-609
[2] DJA H-1685
[3] DJA H-0001
[4] Pages, Hernán, en Bueres, Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Hamurabbi, Buenos Aires, 2014, v.1, p. 20
[5] Reviriego, Nicolás, en Rivera, Julio César –Medina, Graciela (Dir.) Esper, Mariano (Coord.) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, La Ley, Buenos Aires, 2015, v. 1, p. 117
[6] B.O. 08/10/2014
[7] DJA H-2863
[8] Abella, Adriana, en Clusellas, Eduardo Gabriel “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado”, Buenos Aires, Astrea, 2015, v. 3 p. 87
[9] Basset, Ursula C. “El consentimiento informado de menores a tratamientos médicos en el Código Civil y Comercial argentino (2014)” ED Familia 57/-3 (2014), con cita de la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/ar- ticle/002269.htm
[10] DJA E-3277
[11] Sambrizzi, Eduardo A. “La ley 26.743 de identidad de género” ED 248-822 (2012)
[12] Sambrizzi, op. cit.
[13] Basset, op. cit.
[14] DJA ASA-1856
[15] B.O. 26/06/2013
[16] Ignacio, Graciela Cristina y Cerra, Silvana “Representación y administración de los bienes del hijo menor de edad”, en Rivera- Medina –Esper, op. cit. v.2, p. 680.
[17] Abella, op.cit.
[18] Ignacio y Cerra, Op. cit.
[19] DJA P-3061
[20]Junyent, Patricia, en Garrido Cordobera, Lidia- Borda, Alejandro – Alferillo, Pascual (Dir.) Krieger, Walter F. (Coord.) “Código Civil y Comercial Com entado, Anotado y Concordado” Astrea, Buenos Aires, 2015, v.1, p. 771
[21] CNCiv. Sala B, 10/02/2016 “N.F.N. c/ Editorial Televisa Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios”, LL, ejemplar del 22/03/2016, p. 9 y ss
[22] Fernández, Silvia, en Herrera, Marisa- Picasso, Sebastián- Caramelo, Gustavo “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 72
[23] DJA P-1018
[24] Civ.Com.yLab. Gualeguaychú, 30/11/2015 “A. M. B. en nombre y representación de su hijo menor c/ T., J. I. s/ Alimentos”, IJ-XCVI-349
[25] CNCiv. Sala J, 08/10/2015”S., J. y otro c. S., A. G. s/aumento de cuota alimentaria”, cit. por Rufino, Marco A. “Obligación de alimentos en el Código Civil y Comercial. Primeros pronunciamientos jurisprudenciales” ED, [265] - (29/10/2015, nro 13.843) [2015]
[26] Ignacio y Cerra, op. cit.