La empresa familiar y el arbitraje financiero

Marcelo A. Camerini[1]

I. Introducción [arriba] 

El conflicto interno en la empresa familiar puede ser contemplado desde las distintas perspectivas. Como organización: desde la óptica de la psicología de las organizaciones; como empresa: desde el de la administración de empresas; y en cuanto como persona jurídica: desde el punto de vista del derecho societario, entres otras formas.

En este trabajo, nos concentraremos en analizar el arbitraje, como mecanismo de resolución de conflictos en la empresa familiar en general.

Como ya podemos apreciar, la cuestión nace o se origina, a partir del conflicto, entendiendo por tal “la diferencia de opinión o de posiciones entre dos o más personas en la que existe una posición de intereses y necesidades”.

El conflicto en cualquier organización humana, no nace en forma instantánea, sino que tiene sus antecedentes o causas y por supuesto sus consecuencias. El conflicto es algo inherente a toda organización o grupo humano, a la propia vida y está presente en toda las relaciones humanas, por lo cual es vital, la prevención o en su caso la solución de conflictos, no mediante la evitación, sino previendo de ante mano o con anticipación a que se produzcan, procedimiento idóneos para someterlos y resolverlos, con la menor contingencias negativas posibles[2].

El conflicto presenta sus características propias en la empresa familiar, porque en la misma surgen distintas relaciones debido a la coexistencia de al menos dos sistemas: a).- empresa, y b).- familia. Esto no quiere decir que la empresa familiar tenga problemas distintos que las restantes empresas, sino que se le agregan los propios de la familia.

La coexistencia de esos dos sistemas (empresa y familia) es una fuente de potenciales conflictos cuando existe incompatibilidad entre los intereses empresariales y los familiares, que no siempre son comunes a todos los integrantes de la familia propietaria de la empresa, lo que hace que los objetivos comunes que antaño fueron una prenda de unión y progreso, ahora, se hayan disipado o cambiado.

En ese sentido, las situaciones más frecuentes de conflicto entre los intereses personales y los empresariales giran sobre las políticas de recursos humanos (vg. incorporación de familiares a puestos de trabajo; determinación de retribuciones salariales entre familiares; ingreso de familiares políticos; decisiones de repartos o reinversión de dividendos; estrategias futuras de los negocios; políticas de endeudamiento; criterios para el relevo generacional, etc.).

Ante esto, es necesario a los efectos de solucionar los conflictos internos que tarde o temprano se producirán en la empresa familiar, configurar un mecanismo tuitivo a donde se puedan dirigir los conflictos y en su seno tratarlos y solucionarlos de la mejor manera posible, pero sobre todo en forma rápida, organizada y fundada[3].

II. Herramientas para la prevención y solución de conflictos en la empresa familiar [arriba] 

En la empresa familiar los conflictos internos, presentan una complejidad diferencial, respecto de otros tipos de conflictos, los que llamaremos externos. Esto lo decimos fundado en los componentes emocionales del conflicto y en la confusión de intereses familiares y empresarios, que muy a menudo se producen.

Por lo cual, los conflictos internos tienen una dinámica propia y una significación determinante en la vida de los miembros de la familia que participan en ellos, haciendo casi imposible alcanzar acuerdos, cuando el conflicto ya está instalado.

Sea que el conflicto deriva de cuestiones familiares o de la empresa, lo cierto es que no va a quedar circunscripto a su ámbito de origen, sino que por las características de la empresa familiar, se extenderá a ambos ámbitos de interactuación de sus miembros, como son el seno familiar y la administración y/o gobierno de la empresa.

Ante esto, es vital, vertebrar en los momentos en que no hay conflictos, acuerdos que establezcan con precisión y sin arbitrariedad, las cuestiones inherentes a la vida de la empresa y de la familia.

En otras palabras, le prevención de los conflictos en la empresa familiar pasa por una adecuada organización tanto de la vertiente societaria, como de la vertiente familiar que se ajuste, en cada caso, a los valores, objetivos, tamaño de la empresa y de la familia, tipo de actividad, etc., estableciendo una estructura a la medida de las características y dimensiones tanto de la empresa, como de la familia en la actualidad, y a la de la previsible evolución futura de ambas[4].

En lo que respecta al ámbito de la empresa, no hay dudas que la herramienta idónea para evitar conflictos y estructurar un sistema de funcionamiento de la empresa en donde haya tratamiento igualitario para los miembros de la familia que decidan participar en la administración, se da a través del llamado “Protocolo de Familia”. El “Protocolo de Familia” lo podemos definir como: “El acuerdo, que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria”[5].

Por su parte, las cuestiones privativas del ámbito de la familia, deben estructurarse sobre el denominado “Consejo de Familia”. El “Consejo de Familia” es: “Una junta doméstica a los efectos de la interactuación entre familiares y también un órgano de control y protección de los intereses de la familia en la empresa, cuando su administración ha sido delegada en profesionales”[6].

La legislación española, con el dictado del Real Decreto 17/2007 del 9-2-2007, posibilitó la creación de un “Comité consultivo” en el seno de la empresa familiar, que podría alcanzar en su ámbito de incumbencia, consultas tanto relacionadas con la administración de la sociedad, como cuestiones de familia. Si bien el órgano es meramente consultivo, se permite la posibilidad de su incorporación en los estatutos de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, en el que puede figurar el adjetivo “familiar”.

Como vemos, todas estás son herramientas de suma importancia frente al conflicto, porque en tanto bien instrumentadas y en pleno funcionamiento, pueden prevenir y solucionar muchas cuestiones que de otra manera sería un verdadero dolor de cabeza para la sociedad y la familia.

Sin embargo, muchas veces, tampoco alcanza con estos acuerdos, y es necesario, la intervención de terceros, ajenos a las partes, llamados a solucionar el conflicto y dar la razón a alguno de los contendientes.

III. Los principio del arbitraje [arriba] 

El arbitraje, como método alternativo de resolución de conflictos se asienta sobre los siguientes principios:

(a).- Principio de Libertad: implica que las partes pueden adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolución de sus controversias mediante un acuerdo, donde convienen la utilización del arbitraje frente a sus litigios presentes o futuros. También a diferencia del proceso judicial, las partes tienen la libertad de escoger cierta forma de procedimientos; sus propios jueces, bajo criterios de fiabilidad, en contraposición al esquema de obligatoriedad de la esfera judicial. En los arbitrajes internacionales las partes pueden decidir la sede, el idioma, entre otras cosas. Por medio de la justicia arbitral pueden resolverse todo tipo de conflictos, es universal, con la condición de que estos sean sobre cuestiones transables.

(b).- Principio de flexibilidad: Tanto el proceso como el procedimiento arbitral se caracterizan por ser no rituales, en el sentido que puedan adaptarse de acuerdo a las necesidades de las partes. Las normas procesales que rigen el arbitraje tienen mayor funcionalidad y flexibilidad que las que se aplican en los procesos judiciales, sobre todo en lo que respecta a formalismo. La simplicidad permite mayor eficiencia, celeridad y adecuación a los casos concretos.

(c).- Principio de Privacidad: A través del arbitraje se resuelven litigios de carácter privado, y la relación entre las partes y los árbitros es también privada, por lo tanto, el proceso arbitral y la decisión final de los árbitros se mantiene en reserva entre las partes y el tribunal arbitral, es confidencial. Implica la obligación, tanto de los árbitros como de las partes, de mantener la necesaria reserva de todo lo llevado a cabo en el proceso arbitral. Ofrece privacidad para las partes, ya que no implica el cumplimiento de requisitos de publicidad propios de los procesos judiciales. Este principio es muy importante para las empresas comerciales en el sentido de que, en un juicio ordinario, la publicidad de las decisiones judiciales, pueden llegar a dañar la imagen o reputación de la empresa.

(d).- Principio de Idoneidad: Además de la elección de los árbitros, que deberá ser en número impar, las partes pueden tomar en cuenta los conocimientos de los árbitros en la materia objeto de arbitraje para recibir un mejor juicio por parte de los árbitros, o sea, las partes al designar al arbitro o tribunal arbitral encargados de llevar adelante el proceso arbitral, se fijaran en los conocimientos de ellas sobre la materia en contienda para que de ese modo tengan la confianza de que los árbitros elegidos calificados para dirimir la contienda.

(e).- Principio de Celeridad: Consiste en la continuidad de los procedimientos para la solución de las controversias de manera ininterrumpida, sin trabas, ni dilaciones. Una vez aceptado el cargo por los árbitros, o desde el día de la ultima sustitución, los árbitros tienen un plazo para dictar el laudo, el que puede ser prorrogable o no por otro período igual al primero otorgado o más corto. En el transcurso del proceso no se admite recurso alguno, lo que garantiza la continuidad en la solución de la controversial. Esto además de solucionar los litigios en forma rápida, además produce significativos ahorros en gastos y perjuicios para las partes involucradas.

(f).- Principio de Igualdad: Exige en que en el juicio arbitral, la igualdad de las partes debe ser observado y respetado, al igual que en la justicia ordinaria. Implica dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos, evitando cualquier tipo de parcialidad asegurando por tanto la independencia en el juzgador.

(g).- Principio de Audiencia: Se refiere a la oralidad de los procedimientos alternativos. Es decir, el procedimiento arbitral se caracteriza por ser oral en varias etapas, permitiendo una interacción más directa entre los árbitros y las partes.

(h).- Principio de Contradicción: Es dar a cada parte litigante la oportunidad de confrontación entre ellas. Poder negar las afirmaciones de la otra parte, contradecir las alegaciones de manera que ambas partes puedan defenderse en igualdad de condiciones.

III. El arbitraje en los conflictos de la empresa familiar [arriba] 

Consideramos conveniente definir ab-initio, que se entiende por arbitraje. El concepto genérico de “arbitraje” (vocablo que proviene del latín “adbiter”, formado por la composición ad, y arbiter, que significa “tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia”).

El arbitraje, es un método voluntario de resolución de conflictos alternativo al orden jurisdiccional a través del cual las partes de una controversia actual o futura, encomiendan voluntariamente su solución a la decisión vinculante de uno o más terceros denominados árbitros.

En doctrina también se sostiene que: “El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales”[7].

Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) ha indicado que: “El arbitraje importa la prórroga o la sustracción voluntaria de la jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial que es transferida a jueces particulares que sustancian y decidirán las contiendas que se someten a su consideración”[8].

Las definiciones dadas, nos permiten hacer una primera distinción conceptual, sobre el sistema arbitral, como un mecanismo particular de resolución de conflictos, pero distinto a otras posibilidades existentes, como son la mediación; la conciliación, etc[9].

Despejado ello, cabe señalar que el arbitraje sólo es posible sobre materias que se encuentren sometidas a la libre decisión de las partes. Con esto queremos señalar que en la empresa familiar, parecería que sobresale el arbitraje sobre cuestiones o conflictos societarios, sin dejar de advertir que son seguramente los de mayor relevancia, también pueden quedar sometidos al arbitraje, otros conflictos, más allá de los estrictamente societarios, si es que así se conviene en el “Protocolo de Familia” o en las normas que regulen el “Consejo de familia”.

En definitiva, lo destacable del arbitraje en la empresa familiar, lo constituye la rapidez en la solución de los conflictos que pueden suscitarse entre parte. Esto, es la verdadera “piedra de toque” de la empresa familiar, si no se resuelve en tiempo y forma, casualmente por las características de este tipo de empresa, donde se conjugan tres elementos como son: la propiedad de la empresa; su administración y la pertenencia a un mismo grupo familiar.

El desacomodamiento de una de estas situaciones por un conflicto, se convierte en una polea de transmisión sobre los restantes aspecto de la vida empresaria y personal de las partes, lo que impide su segmentación y afecta a todos los integrantes de la familia.

IV. El pacto arbitral [arriba] 

Para el acceso a todo arbitraje, y la validez del laudo es requisito esencial la existencia del pacto arbitral, que deberá constar por escrito y expresar la voluntad de las partes de someterse a arbitraje todas o algunas de las controversias que puedan surgir respecto de determinadas relaciones jurídicas, sean estas contractuales o no.

O sea, puede incorporarse, entre otras, como cláusula de un contrato –cláusula arbitral- o articularse como acuerdo independiente, separado –convenio arbitral- pero una vez acordado impide que frente al conflicto se recurra al procedimiento judicial[10].

En los procedimientos arbitrales, no habrá actuación jurisdiccional, siendo la única excepción que las partes haya pacto que el laudo arbitral pueda ser revisado por una instancia judicial, en la forma de recurso de apelación.

La intervención judicial en el arbitraje se limita a funciones de apoyo, control y en su caso ejecución, si fueran ellas necesarias.

A modo de ejemplo, transcribimos una cláusula compromisoria: “Toda controversia que se suscite entre las partes con relación a este contrato, su existencia, validez, calificación, interpretación, alcance, cumplimiento, o resolución se resolverá definitivamente por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de acuerdo con la reglamentación vigente para el arbitraje (indicar si de derecho o de amigables componedores) que las partes conocen y aceptan”.

Frente al caso de arbitraje societario, existen diversas formas que pueden revestir el pacto arbitral: (i).- como pacto extrasocietario, cuando el convenio arbitral se produce ad-hoc para la solución de una controversia que se presenta o para la que puedan presentarse a futuro, o (ii).- como cláusula societaria. En este último caso, el pacto arbitral se incluye en los estatutos de la sociedad, en donde debe indicarse cuáles serán las cuestiones que se someterán al arbitraje[11].

Cuando el arbitraje esté contenido en cláusulas estatutarias, vincula a los socios fundadores, como a todos los descendientes que se vayan incorporando como socios a la sociedad, lo mismo sucede en nuestra opinión con los administradores, en tanto surjan conflictos que se encuentren estatutariamente prevista su solución vía arbitraje[12].

Quedan fuera de la cláusula arbitral, los acreedores de la sociedad, salvo que en el contrato que los relaciones con la sociedad se haya acordado que las divergencia que pudieran producirse serán sometidas a un árbitro.

En el caso del convenio extrasocietario, como pacto parasocial, comparte los requisitos y eficacia de esta clase de acuerdos, los que siempre son reservados y no tiene publicidad, por lo cual su eficacia es solo frente a los suscriptores y sus herederos, no siendo oponibles a la sociedad, ni a los administradores, ni a terceros. Se trata de una cláusula válida y eficaz sólo inter pares, por lo que no será apta para un arbitraje societario sobre controversias que deban producir efectos frente a todos los socios y la sociedad[13].

V. Clases de arbitraje [arriba] 

El arbitraje es un único sistema con diferentes modalidades de funcionamiento y determinadas características, pero esas diferencias, no alteran su sustancia, como veremos infra.

Según el ámbito territorial:

(i).- Arbitraje internacional o doméstico:

(a).- El arbitraje será internacional cuando se encuentre enmarcado dentro de los criterios que cada legislación haya acogido para tal fin. A manera de ejemplo, existen legislaciones que entienden que se trata de arbitraje internacional, cuando el arbitraje tenga por objeto una controversia derivada de relaciones de comercio internacional (criterio económico - material); ó cuando las partes ó los árbitros sean de nacionalidades diferentes ó cuando el domicilio o residencia de las partes se encuentren en Estados distintos (criterio jurídico - formal); ó cuando así se derive de factores directamente relacionados con la controversia, tales como el lugar de celebración del contrato, lugar de ejecución del contrato, nacionalidad o ubicación de la institución arbitral, lugar en que se llevará a cabo el arbitraje, lugar en donde se hará efectivo el laudo, la ley seleccionada como ley sustantiva, ó la ley seleccionada como ley de procedimiento, entre otros.

Rivera[14], considera que para distinguir entre arbitraje doméstico o internacional, se debe individualizar la existencia o no de elementos de internacionalidad.

Para individualizar estos elementos, existen dos criterios, el objetivo y subjetivo. El criterio objetivo consiste en calificar de internacional al arbitraje en el que están comprometidos los intereses del comercio internacional. Por su parte el criterio subjetivo, toma en consideración la nacionalidad o el domicilio de las partes[15].

Debemos señalar que el arbitraje puede ser administrado por reconocidas instituciones de arbitraje internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolución de Controversias (ICDR, por sus siglas en inglés), o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés), o puede realizarse de manera ad-hoc, conforme a los procedimientos especificados por las partes.

(b).- El arbitraje es doméstico, cuando los elementos característicos que lo componen tienen relación con un sólo Estado[16]. Rivera[17] considera que hay arbitraje doméstico, cuando es interno, local o no tiene elementos internacionales o esos elementos internacionales no son relevantes.

Según su organización:

(ii).- Arbitraje ad-hoc e institucional:

(a).- Al arbitraje ad-hoc, se lo conoce también como “arbitraje libre”, esta última denominación, obedece en parte a la forma en que se establece. En efecto, en este tipo de arbitraje, no existe ninguna institución que administre el sistema, por lo que las partes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje (pueden tomar procedimientos de tribunales arbitrales institucionales). Deberán acordar las normas en base a las que actuarán los árbitros; convenir los mecanismos de elección de los árbitros; el lugar donde se llevará a cabo el análisis de la controversia; los procedimientos aplicables, métodos de coerción para el caso de reticencia de alguna de ellas a cooperar o de falta de cumplimiento de las resoluciones de los árbitros; fijar a los árbitros el plazo para laudar, eventualmente establecer los recursos que cabrán contra el laudo; los honorarios a percibir por los árbitros; etc.

(b).- El arbitraje es institucional, cuando las partes deciden realizar el proceso arbitral, bajo las reglas de procedimiento establecidas por un centro de arbitraje.

Estos centros de arbitraje, son instituciones especializadas, un una infraestructura prestablecida para atender el desarrollo de los procesos, con árbitros permanentes, que gozan de profesionalidad, experiencia y prestigio.

La Bolsa de Comercio de Buenos Aires (“BCBA”), tiene dentro de su estructura el denominado Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (“TGABCBA”), debiendo destacarse que la BCBA, no toma conocimiento, ni participa de la controversia sometida a consideración y resolución del TGABCBA, que funciona autónomamente.

Debemos señalar algunas ventajas que ofrece el arbitraje institucional, como:

(i).- al incorporar las partes en el contrato, la cláusula compromisoria que indica el tribunal institucional que intervendrá en caso de controversia, las partes ya tienen la certeza de que contarán con un conjunto de reglas preestablecidas en caso de un proceso;

(ii).- Los tribunales arbitraje institucionales, están conformados por profesionales con idoneidad, tienen la infraestructura necesaria para garantizar un adecuado desarrollo del proceso;

(iii).- La intervención de un tribunal, facilita las discusiones entre las partes dirigidas a procurar una solución amigable, o una clara definición de los puntos a debatir;

Según su origen:

(iii).- Arbitraje voluntario o forzoso:

(a).- El arbitraje es voluntario o contractual, cuando se establece por la libre voluntad de las partes, a través de una cláusula compromisoria en el contrato que las relaciona, en donde se fija al árbitro o al tribunal arbitral que entenderá. Constituye una renuncia a la justicia del Estado e implica la resolución de la controversia en caso que se suscite por un árbitro cuyas facultades no constituyen jurisdicción delegada sino que provienen de la voluntad de las partes. Los árbitros voluntarios no son auxiliares de la justicia. Va de suyo que dentro del arbitraje voluntario[18], se encuentra el arbitraje institucional, que es una submodalidad del primero.

(b).- El arbitraje forzoso[19] es aquel donde la ley expresamente reserva la solución de ciertos conflictos a un árbitro cuyo nombramiento está determinado por la ley aplicable, es un tercero previamente seleccionado, que no representa a ninguna de las partes y es imparcial respecto del objeto en debate. En esta modalidad, casi siempre es el Estado quién tiene un interés someter a las partes a la resolución de sus conflictos por una vía alternativa a la justicia ordinaria.

En nuestro derecho positivo el legislador decidió la sujeción al arbitraje en los siguientes casos: arts. 1627 y 1781, Código Civil; art. 491, Código de Comercio; art. 516, del CPCCN; como así también lo hicieron los legisladores provinciales, como en el caso del art 514 del Código Procesal de la provincia de Buenos Aires; art. 417, del Código Procesal de la provincia de Santa Fe; art. 470, del Código Procesal de la provincia de Córdoba.

También el art. 448 del Código de Comercio establecía el arbitraje para las cuestiones suscitadas entre los socios con motivo de la existencia, liquidación o partición de una sociedad comercial, lo que fue derogado con el dictado de la Ley Nº 19.550.

Según su naturaleza:

(iv).- De derecho o amigable componedor:

(a).- El arbitraje de derecho o también llamado de “iuris”, deberá actuar con sujeción a formas legales y decidirá las cuestiones litigiosas según el derecho que las partes hayan convenido en el acuerdo arbitral. En esta clase de arbitraje, los árbitros deberán ser abogados de profesión, aunque ello no sea exigido por la legislación positiva Argentina.

En este tipo de arbitraje, el laudo debe ser motivado, como lo haría un juez de la justicia ordinaria, al dictar una sentencia. Se puede señalar como distingos que, las partes pueden señalarle al árbitro las normas que debe aplicar, y hasta imponérselas, cosa que no sucede en la justicia, toda vez que es el juez quien aplicará las normas que estime corresponde, sean o no invocadas por las partes contendientes (iuria novit curia).

(b).- En el arbitraje de amigable componedor, también denominado “de equidad”, los árbitros o amigables componedores resuelven ex a quo et bono, es decir según su leal saber y entender a verdad sabida y buena fe guardada, dándoles la ley en este caso mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de solución de la controversia.

Ello implica que quedan dispensados de sujetarse a las reglas de procedimiento de los Códigos, y de aplicar las leyes de fondo que rigen en la materia sujeta al proceso. El laudo no es motivado pero sí fundado o argumentado y los árbitros no tienen necesidad de ser abogados de profesión.

VI. Alcance y limitaciones del arbitraje [arriba] 

El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuento implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene importancia procesal negativa[20].

Ese acuerdo (cláusula compromisoria de un contrato) es el llamado de compromiso, por el cual las partes confían una controversia a uno o más particulares.

El árbitro no es un funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia, sus facultades se derivan de la voluntad de las partes, que acuerdan someterse a su evaluación y acatar su decisión al final de un procedimiento, en el cual cada una de las partes, podrá fundar sus pretensiones; aportar sus pruebas y solicitar una decisión del árbitro, la cual puede ser conforme derecho, o no (amigable componedor)[21].

El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivamente testigos; etc., y sus laudos son actos privados que provienen de particulares, y son ejecutivos solo cuando los órganos del Estado han agregado a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. Por lo cual no siendo los árbitros autoridad pública, los laudos arbitrales son actos privados que por sí mismos no constituyen una sentencia[22].

El proceso arbitral, es un juicio privado, y su resolución, el laudo es un instrumento privado, es decir no es una sentencia jurisdiccional[23].

Esto no quiere decir que no sean obligatorios para las partes que han convenido contractualmente, someterse en caso de conflicto a lo que resuelva un árbitro.

Con independencia que el laudo que dicte el árbitro pueda o no ser apelado a una instancia superior de revisión ante autoridad jurisdiccional, como es posible si las partes lo han acordado en la cláusula compromisoria y el laudo es de derecho.

No hay dudas que el laudo arbitral, tiene sus limitación en cuanto alcance de fuerza ejecutoria si ello fuera necesario, sin embargo esto no le quita la importancia que tiene en la resolución rápida de conflictos entre partes, en momento en los que la resolución de controversias en sede jurisdiccional, importa muchas veces una demora que atenta finalmente con el reconocimiento del derecho que se alega.

Bajo la legislación Argentina, en principio podrá someterse a arbitraje toda controversia de carácter patrimonial suscitada entre las partes, que no afecte el orden público ni las buenas costumbres, exceptuadas las que no puedan ser objeto de transacción.

El Código Civil enumera expresamente en sus artículos 842 a 848 las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción.

Además de las controversias que no pueden ser objeto de transacción, no son arbitrables las cuestiones cuyo objeto sean bienes del dominio público del Estado, como por ejemplo, las plazas y los monumentos. Podrán someterse a arbitraje las cuestiones relativas a los bienes privados del Estado argentino, siempre que exista autorización previa por ley.

Por su parte, procesalmente al art. 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”) especifica cuáles son las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje, estableciendo que aquellas cuestiones que pueden ser objeto de transacción. Cabe definir el concepto de transacción como una forma de extinción de las obligaciones, o bien una forma de autocomposición de la controversia, donde los contratantes resuelven conjuntamente, mediante renuncias y concesiones recíprocas, derechos contrapuestos.

VII. Conclusiones [arriba] 

Todo lo precedentemente expuesto, nos permite señalar, que el arbitraje presente ventajas en general para la solución de conflictos, y en particular, también para la empresa familiar, por las cuestiones que hemos señalado ab-initio, respecto de sus particularidades de funcionamiento y organización.

Dentro de este marco, podemos decir que comparado con la justicia que imparten jueces estatales, el arbitraje presenta, sin duda, ventajas que justifican su utilización, como son el tiempo del proceso y su costo.

El arbitraje tiene como ventaja dirimente el proporcionar una solución rápida y justa frente a la justicia ordinaria que usualmente es lenta y compleja.

El proceso arbitral esta animado de principios democráticos, esto por la libertad que tienen las partes de elegir a su propio árbitro y de indicar el procedimiento a seguir.

Sin embargo, no son las únicas ventajas que brinda el instituto del arbitraje, ya que creemos que debemos evaluarlo a esta altura del análisis como un procedimiento destinado a solucionar controversias, y como mecanismo alternativos a la justicia estadual.

No es un dato menor, que su celeridad surge la economía del proceso arbitral, si se tiene en cuenta que resulta más oneroso para las partes el transcurso del tiempo, que los costos y gastos procesales que se ocasionen con motivo del proceso arbitral.

A ello debe sumarse que en sí mismo, son menos costosos en forma general los procesos arbitrales que los procesos judiciales, y con esto nos referimos a los gastos y costos que importan la solución de controversias en la justicia estadual.

También deseamos destacar que la justicia arbitral puede resolverse todo tipo de conflictos (universalidad), con la condición de que estos sean transigibles. Es importante resaltar que el arbitraje solo puede llevarse acabo cuando el litigio versa sobre materia disponible, y no así sobre normas imperativas que vayan en contra del orden publico, sobre la cuáles las partes deberán obligatoriamente recurrir a los tribunales ordinarios.

En la empresa familiar, además, el arbitraje se presenta como un instrumento útil a la hora de resolver los conflictos en la medida que permite solucionarlos con equidad, entendido ello, no como el desentendimiento en la aplicación del derecho necesario, que afectaría a la propia seguridad jurídica de los afectados, sino su aplicación sobre parámetros, no estrictos, sino modulados por criterios de justicia y equidad, facilitándose soluciones más ajustadas a la contemplación de las realidades extrasociales presentes en toda empresa familiar, tal vez, allí reside el mayor secreto del éxito del sistema arbitral aplicado a los conflictos en la empresa familiar.

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[1] Toda consulta o aporte, diríjala a: mcamerini@tccabogados.com.ar
[2] María Martínez-Moya Fernández, “La resolución de conflictos en la empresa familiar. El arbitraje societario”, en “Régimen jurídico de la empresa familiar”, Ed. Civitas, año 2010, España, pág. 204 y ss.
[3] J. M. Amat, “La continuidad de la empresa familiar”, Ediciones Gestión 2000, año 2004, pág. 85, España.
[4] María Martínez-Moya Fernández, obra cit., pág. 208.
[5] Eduardo M. Favier Dubois (h), “El protocolo de la empresa familiar. Aspectos generales, finalidades y valor legal”, en “El protocolo de la empresa familiar”, Ed. Ad-Hoc, año 2011, pág. 38.
[6] María Viviana Fourcade, “El interés familiar y el consejo de familia” en ““El protocolo de la empresa familiar”, Ed. Ad-Hoc, año 2011, pág. 366 y ss.
[7] Ver: Sara L Feldstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardi de Herbón, “El arbitraje”, Ed. Abeledo Perrot, año 1998, pág.12.
[8] CSJN, 17-11-1994, Fallos 317:1527 (en disidencia Dr. Antonio Boggiano).
[9] Ver al respecto: “Flora Katz, “Negociar y mediar el conflicto”, Ed. Legis, año 2010.
[10] Ver: Fernando Aguilar, “Notas sobre la interpretación de la convención arbitral (in dubio pro arbitris), Jurisprudencia Argentina, 2007-I, número especial, 28-3-2007, Lexis Nexis, págs. 3 y ss.
[11] E. Campos Villegas, “Temas de arbitraje societario visos por un notario” La Notaria, Nº 47/48, año 2007, España, págs. 193 y ss.
[12] Ver: María José Carazo Liébana, “El arbitraje societario”, Ed. Marcial Pons, 2005, Barcelona.
[13] María Martínez-Moya Fernández, obra cit., pág. 214.
[14] Julio Cesar Rivera, “Arbitraje comercial”, Ed. Abeledo Perrot, año 2007, pág. 20.
[15] Julio Cesar Rivera, obra cit., pág. 21.
[16] Roque J. Caivano, “Arbitraje”,Ed. Ad-Hoc, 2ª Edición, año 2000, pág. 86 y ss; en la misma posición, Sara L Feldstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardi de Herbón, obra cit., pág. 14.
[17] Julio Cesar Rivera, obra cit., pag. 23
[18] “El arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad con que se fija al árbitro o árbitros, a las reglas procesales para la solución del conflicto y en ocasiones el derecho sustantivo aplicable al caso; a diferencia del forzoso, donde el árbitro, el proceso y el derecho sustantivo son regulados de antemano por las normas estatales. Ahora bien, el arbitraje voluntario tiene origen en el compromiso arbitral o "cláusula compromisoria" que se instala en el momento de la concertación, la cual implica renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial, a grado tal que si una de las partes citase a la otra ante el juez, la demandada podría solicitar que éste se abstenga del estudio de fondo en virtud de la "excepción de compromiso en árbitros", que no es de incompetencia o litispendencia, sino materialmente de renuncia pactada al procedimiento judicial, de manera que las partes prácticamente sustituyen al proceso y optan por arreglarse conforme a la decisión de un árbitro, quien no será funcionario del Estado ni tendrá jurisdicción propia o delegada, sino que sus facultades derivarán de la voluntad de las partes expresadas "de conformidad" con la ley; su decisión será irrevocable por voluntad, pero no ejecutiva por no ser públicamente exigible hasta en tanto no sea homologada por la autoridad judicial. Así, la exclusión del juez en la arbitración puramente voluntaria representa una consecuencia importante porque la resolución que dirime el conflicto no será una sentencia sino un acto privado denominado laudo, el cual intrínsecamente no compromete al derecho subjetivo o las acciones judiciales, pues aun con el laudo dictado, las partes podrían convenir el sometimiento con reservas e insistir en la promoción del problema ante la justicia estatal, siendo ésta una peculiaridad que evita caer en el equívoco de que el arbitraje permite integrar la voluntad privada en los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al convenir, ni tampoco implica que la voluntad de un tercero concurra para determinar la voluntad privada, ya que la única relevante en una decisión arbitral será la proveniente de las partes, quienes se arreglarán mediante resolución adoptada por ellas mismas a través de su propio representante, es decir, el árbitro o tribunal arbitral. Resulta importante señalar también que los árbitros deben resolver imparcialmente las cuestiones sometidas a su potestad y no deben derivar u orientar sus funciones ni sus decisiones por el común consentimiento de las partes (salvo que se exprese como transacción para finiquitar el proceso arbitral), porque dicho consentimiento sólo opera en el momento inicial del arbitraje -que es el compromiso- pero después será irrelevante; tan es así que incluso el procedimiento puede ser revisado posteriormente por la autoridad jurisdiccional a fin de corroborar la imparcialidad del árbitro, de ahí que sea válido afirmar que los árbitros poseen "autoridad" pero les falta "potestad", la cual es atributo exclusivo del Estado y por ello podrán realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad, y deberán solicitar la cooperación de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la potestad, como ocurre por ejemplo en materia de medidas o providencias cautelares y de ejecución en donde se requiere del auxilio de la jurisdicción estatal para lograr dichas medidas mediante procedimientos que (por la forma como se debatirán los intereses) serán contenciosos. Los árbitros voluntarios no integran organización estatal alguna pues no son auxiliares de la justicia ni servidores públicos, ya que la posibilidad del arbitraje se materializa por el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía para resolver sus diferencias y conflictos. Asimismo, cabe agregar que el arbitraje voluntario puede dar origen al denominado arbitraje ad hoc o casuístico, en donde las partes someten la decisión a una tercera persona con base en un procedimiento elaborado por ellas mismas para el caso concreto. El arbitraje privado en ocasiones puede ser institucional, el cual es una submodalidad del arbitraje voluntario en donde las partes someten la controversia mediante libre compromiso ante una institución especializada -nacional o internacional, pública o privada- que organiza y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual puede realizarse según sus propias reglas”. Amparo en revisión 131/2009. “Talent Agency Unlimited, S.A.” 27-5-2009 Registro Nº 166,501 Instancia: Primera, Sala Civil, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009, pág. 435, México.
[19] “El arbitraje forzoso es aquel donde la ley expresamente reserva la solución de ciertos conflictos a un árbitro cuyo nombramiento está determinado por la ley aplicable que es un tercero discernido que no representa a las partes y es imparcial respecto del objeto debatido, de lo que se sigue que en esta modalidad el Estado tiene interés en auspiciar su labor de gestión y procura la pacificación; por ello, al emitirse el laudo en esta variante del arbitraje, el árbitro no representa voluntad alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión está revestida de un sentido de justicia suficiente como para darle una razón jurisdiccional y, por ende, puede sostenerse que en esta modalidad los árbitros gozan de jurisdicción derivada del Estado, mas no de las partes, por lo que se trata de jurisdicciones complementarias (como en los procedimientos seguidos ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje).Amparo en revisión 131/2009, “Talent Agency Unlimited, S.A.” 27-5-2009, Registro nº 166,506; Novena Época Instancia: Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Septiembre de 2009, pág. 432, México.
[20] Francisco González de Cossío, “El Arbitro” Ed. Porrúa, México, DF, año 2008, págs. 3 a 11.
[21] Dice la CSJN que: “La garantía de los jueces naturales y el principio según el cual la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante un tribunal de justicia, no es óbice a la jurisdicción arbitral con fundamento convencional” (6-11-1963, Fallos 257:105)
[22] Francisco González de Cossío, “Arbitraje y la judicatura”, Ed. Porrúa, México, DF, año 2009, págs. 135 y ss.
[23] CSJN, “El sometimiento previo a las decisiones de organismos arbitrales libremente pactado por los interesados, impide cuestionar luego válidamente la aptitud jurisdiccional de aquéllos para resolver el litigio” (23-6-1975, Fallos, 292:157).