El principio de Solidaridad Familiar como acceso a la mejora o compensación a favor del heredero cuidador del causante

Adriana del Carmen Guglielmino

I. Introducción [arriba] 

Una de las cuestiones que, –por lo remota y desatendida por nuestro ordenamiento–, requiere urgente atención, es la forma de compensar económicamente a aquellos herederos a quienes se les delegó la atención y cuidado personal del causante hasta su fallecimiento.

Una situación recurrente que es resuelta por cada familia según su parecer. Se premia, –en algunos casos–, a aquel que ha relegado sus propios intereses en procura del bienestar de sus mayores, o, en otros muchos casos, se olvida, –sin compensar en modo alguno–, esa dedicación que redunda en el abandono de la realización personal, económica y profesional del cuidador provocando en consecuencia su vulnerabilidad.

 La situación que se plantea es la de aquellos sujetos que, en pos del bienestar de sus mayores, y por brindarles atención permanente, –sean padres, abuelos o tíos–, han dejado de lado o demorado su realización personal, perdiendo en el proceso oportunidades irrecuperables. Estos sujetos, solidarios y dedicados con sus parientes mayores, pasan a transformarse con el tiempo, en personas vulnerables sin posibilidad de progreso o independencia. Este trance es atravesado mayormente por mujeres a quienes se les impone ese rol, una cuestión de género que no debe soslayarse.

Deben, sin duda ser compensados económicamente en razón de que su vulnerabilidad nace en razón de la dedicación a sus mayores y porque no resulta equitativo que los coherederos que no han tenido tal responsabilidad queden en un pie de igualdad al momento de partir los bienes.

 La cuestión a debatir será si es viable que lo haga el propio causante, – como sucede con la mejora al heredero con discapacidad, más allá de la porción disponible–, o los coherederos, –mediante una compensación económica afín a la establecida para el cónyuge o conviviente que han dedicado su vida al cuidado del hogar–, y en todo caso, si la figura a crearse pueda extenderse a los convivientes o convivientes solidarios.

Es el principio de Solidaridad Familiar la puerta que se abre para hacer efectiva ésta compensación olvidada.

Este principio ineludible ha sostenido férreamente, la mejora al hijo con discapacidad y ello es, porque no es ajeno al derecho sucesorio, ni al derecho de familia con el que está estrechamente ligado. La sucesión mortis causa responde al principio de asistencia a la familia cercana.

 Así, se ha sostenido que

“…el nuevo derecho sucesorio enriquece a la estructura legal de nuestro país al incorporar normas de mayor contenido solidario por contener principios que receptan el estándar de exigencia ética y moral correspondiente a la cultura de la sociedad destinada a regir”[1].

En efecto, la incorporación de ésta figura ha dado un gran paso en el camino de la protección de los herederos más vulnerables.

También éste Principio ha sustentado la creación de nuevas figuras como la de la compensación económica para cónyuges y convivientes.

Ligado en éste caso al derecho de las familias, responde su esencia a la solidaridad familiar, otorgando, la compensación económica en beneficio del cónyuge o conviviente que ha dedicado su vida al cuidado de la familia y relegado su propio crecimiento personal y profesional.

De aquí que nos detengamos en éstas dos figuras sostenidas por idéntico principio de solidaridad Familiar para establecer las bases para la creación de una figura que contenga la protección del heredero cuidador.

Pretende éste trabajo iniciar un análisis de este planteo, dejando pautas de solución a ésta antigua e ignorada cuestión. Propondremos algunas figuras que se encuentran ya en nuestro ordenamiento y esperamos marcar el punto de partida para investigar la viabilidad de éstas, para la protección del heredero cuidador.

II. Principio de solidaridad familiar [arriba] 

Según la Real Academia Española solidaridad es la “Adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros”. Cuando se trata de solidaridad familiar, la adhesión referida, tiene esencia afectiva, se relaciona con la búsqueda de la satisfacción de los deseos y necesidades del grupo y se transforma en asistencia recíproca. La causa o empresa a la que se refiere la definición, cuando de solidaridad familiar se trata, implica el cumplimiento del proyecto establecido por el grupo.

El antecedente de este principio como ha reconocido la doctrina reiteradamente es la pietas. Para los romanos la pietas era no solamente la virtud que impulsaba a cumplir los deberes para con la divinidad y con la patria, sino también con los mayores, los familiares y con todos aquellos a quienes estamos unidos con el vínculo de la sangre: “Pietatem, (est virtus) quae erga patriam aut parentes aut alios sanguine coniunctos offcium conservare moneat”, Cicerón[2].

La solidaridad es un género constituido por dos especies, una es la solidaridad espontánea, es decir aquella que se ejerce sin causa aparente, otra es la jurídica, que es aquella en la que el beneficiario posee acción para exigirla. Si bien en la primera la estructura jurídica no provee acción al beneficiario, no deja en muchos casos de regularla e incluso de motivarla. Encontramos, por tanto, el principio de solidaridad presente en variadas soluciones previstas en el sistema jurídico, ya sea como impulso y calificación de la solidaridad espontánea o como la regulación de la solidaridad legal[3].

La solidaridad importa el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás. Por eso, actúa como un mecanismo de articulación, que permite concretar la igualdad real y verdadera entre los miembros de la comunidad a pesar de sus naturales diferencias individuales. Los deberes de solidaridad tienen fundamentos en el sistema de los derechos humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos en forma expresa recoge la correlación entre los deberes y derechos de las personas imponiendo que «toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad»[4].

Este principio no requirió ser definido ni anunciado en nuestro Código unificado, se impuso con la fuerza de lo que ya no podía esperar. Ha penetrado en nuestro ordenamiento provocando modificaciones sustanciales a la norma derogada y creando nuevas figuras sobre cuya necesidad había alertado la doctrina durante décadas. Así lo encontramos en lo regulado respecto a:

Alimentos entre parientes

Alimentos entre cónyuges

Regulación de Uniones convivenciales

Reglas inderogables del régimen de bienes del matrimonio

Protección de la vivienda familiar en el matrimonio y las uniones convivenciales.

Compensación económica para el cónyuge y conviviente

Legítima del hijo con discapacidad.

Lamentablemente quedan aún algunas deudas, ya que aún no se han incorporado al Código unificado las convivencias asistenciales impulsadas por el jurista Marcos M. Córdoba. La solidaridad es la base que sostiene este tipo de convivencias, y especialmente ha propiciado el jurista extender los sujetos de protección a todo tipo de uniones que tengan como base la ayuda mutua y con el propósito de asistencia sin que medien motivaciones de otra índole[5].

Existen en nuestra sociedad familias matrimoniales, concubinarias, basadas en uniones libres y otras a las que no se tienen presentes en la protección legal, y que son aquellas que integran, por ejemplo, dos hermanos del mismo o diverso sexo que conviven asistiéndose recíprocamente, aportándose a veces uno la vivienda, la jubilación, tal vez el otro la asistencia espiritual o en las enfermedades, situación similar a la de aquellas personas que en situación precaria en lo económico y sin ningún tipo de parentesco entre sí, ni motivación sexual, recurren a la convivencia como modo de subsistencia[6].

III. Creación de una figura afín a la mejora estricta del heredero con discapacidad para compensar al heredero cuidador [arriba] 

Nuestra doctrina se ha mostrado de acuerdo en sostener que la sucesión por causa de muerte tiene una esencia asistencial que procura favorecer a la familia. “En términos generales, si la sucesión intestada favorece a la familia en un sentido amplio, el derecho legitimario queda circunscripto a la misma en su concepto restringido”[7].

Se ha exaltado que el afecto provoca el deseo de dar bienestar a los beneficiarios: Según el curso ordinario y natural de las cosas, el hombre habría legado sus bienes a las personas hacia las cuales se siente más ligado por afección , por cariño, y éstas son los más próximos parientes…“La sucesión ab intestato debe organizarse de acuerdo con la afección presunta del difunto”[8].

“La conservación del patrimonio en el seno de la comunidad familiar, es a todas luces la consecuencia de ese noble interés despertado en el alma humana por la suerte de sus hijos, no solo en la actualidad, sino también y especialmente en el porvenir, que moviendo los resortes de la voluntad, estimulan al hombre a consagrarse a las actividades productoras lícitas que, liberándole de la miseria, le permiten acrecentar en bienes su patrimonio y afianzar de esta suerte el futuro de su descendencia”[9].

“El fundamento último y más importante del Derecho de Sucesiones se encuentra en la solidaridad familiar”[10].

En éste orden de ideas la protección al más vulnerable por su discapacidad, provoca su efecto más trascendente con la creación de la mejora estricta al heredero con discapacidad.

“Una de las características de la evolución del derecho privado de las últimas décadas, ha sido la preocupación del legislador por incrementar la promoción y protección de los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, a fin de asegurarles su pleno goce y sus libertades fundamentales, y su participación plena y efectiva en la sociedad, reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”[11].

El reconocimiento de la esencia asistencial de la sucesión por causa de muerte provoca la incorporación de una nueva figura para nuestro derecho a instancias del jurista Marcos M. Córdoba, como lo es la mejora estricta para el heredero con discapacidad, materia sobre la que se ha expresado el jurista desde hace más de una década[12].

Ha explicado el reconocimiento de la naturaleza asistencial de la institución sucesoria, enfatizando que

“se identifica con otras con las que se relaciona por su incumbencia en las vinculaciones familiares y las del grupo con el Estado, resultando conveniente y por tanto útil atender al reclamo vigente que sostiene la necesidad de crear normas jurídicas exigibles que atiendan a los discapacitados y las instituciones de protección de los mismos en todos los ámbitos y, va de suyo, también en el sucesorio, ya que han estado en gran parte olvidados”[13].

“El discapacitado o minusválido no debe tener igual tratamiento que quien goza de sus aptitudes en plenitud pues el tratamiento igual para los desiguales genera desigualdad ante la ley”[14].

Analizaremos el instituto y veremos si resulta factible la adecuación de las normas relativas al heredero con discapacidad al heredero que se ha tornado vulnerable en razón del cuidado propiciado a sus mayores.

Antecedentes extranjeros del Instituto

En materia de mejora al discapacitado, debemos mencionar como antecedente la normativa vigente en el derecho español, que ha contemplado una mayor protección al heredero discapacitado, sin embargo, difieren ambas normativas en cuanto a los requisitos de procedencia. Nuestro ordenamiento impone sólo la voluntad del testador o de quien realice la disposición a través de un fideicomiso, para beneficiar a quien considere encuadrado en la protección del 2448, en tanto que para el derecho español resulta obligatorio la declaración judicial de incapacidad.

“Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. La tercera parte restante será de libre disposición”[15].

Antecedentes nacionales

Como antecedentes en nuestro país se encuentra el art. 2397, párr. 2° del Proyecto de Código Civil de 1998. La diferencia entre éste artículo y el 2448 del Código unificado es que en el proyecto no se establecía una mejora específicamente al heredero con discapacidad, sino la contingencia de aportarle bienes mediante un fideicomiso, aunque excedan de la porción disponible para beneficiar a un heredero incapaz y el límite de que era viable hasta que cese esa incapacidad.

Art. 2448: "El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de/a porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".

La producción intelectual del jurista Marcos M. Córdoba, incluye una mejora a favor de los sucesores a quienes sus coherederos delegan la asistencia, apoyo y atención del causante, y que, como consecuencia de ese tiempo de vida empleado, relegaron su desarrollo personal, económico o profesional. Esta mejora no llegó a plasmarse en el Código Unificado, incorporándose solamente la figura del heredero con discapacidad.

Viabilidad del Instituto como compensación para el heredero cuidador

Azpiri ha realizado algunas observaciones relevantes sobre la aplicación de este Instituto.

“De la redacción del artículo citado surge que debe beneficiarse al legitimario con la porción disponible y además adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no sería posible que se establecieran de manera separada la porción disponible a otras personas y la mejora al legitimario con discapacidad. Esta mejora recaerá en descendientes o ascendientes con discapacidad, excluyéndose de esa posibilidad al cónyuge que también reviste la condición de legitimario y que puede encontrarse en una situación de desventaja considerable, lo que no resulta razonable. Esto es así porque el esposo supérstite con capacidad disminuida no necesariamente se beneficiará con la disolución del régimen de bienes”[16].

El instituto aplica, en cuanto coincide la vulnerabilidad de los incapaces, –ya beneficiados por el 2448–, con los herederos cuidadores que se pretende proteger.

La minusvalía del heredero cuidador del causante nace de una actividad específica de tiempo completo que imposibilita el desarrollo personal al punto de tornar al sujeto incapaz de autoabastecerse o relacionarse con el medio de manera adecuada.

La norma ya ha obviado la mejora estricta para el cónyuge supérstite con discapacidad.

Sería deseable que se pueda establecer una mejora para el cónyuge que acompaña en su última enfermedad al otro. En general el cuidador último del causante es la cónyuge, conviviente o las hijas mujeres. Sin duda hay una cuestión de género plasmada aquí. Frente a idénticas circunstancias, serán las hijas mujeres quienes releguen su progreso económico, o profesional para cuidar a sus parientes mayores por una imposición social no explicitada.

Del análisis de la figura de la mejora estricta del 2448, y en busca de un instituto que provoque la compensación de los herederos cuidadores, encontramos que nos aleja del propósito, el hecho de que los colaterales y convivientes no tienen legítima, por lo que resultaría demasiado complejo en estos casos, ajustar y modificar la naturaleza de la figura. En efecto, de la interpretación de la norma surge que la aplicación de ésta mejora importa la sumatoria de la porción disponible más el tercio de la legítima, lo que importa repensar el cálculo para los colaterales que no tienen legítima y de ninguna manera podría incluirse a los convivientes sin modificar totalmente la esencia de la figura.

Por último, establecer mejoras porcentuales, evita una compensación justa y adecuada a la pérdida del heredero cuidador, por lo que en éste punto se aleja también de la meta buscada.

IV. Creación de una figura afín a la compensación económica del cónyuge o conviviente para compensar al heredero cuidador [arriba] 

Una de las instituciones incorporadas por el Código Unificado a nuestro derecho, –siguiendo el camino trazado por abundante legislación extranjera–, es la compensación económica, también denominada prestación compensatoria. Se ha integrado a los ordenamientos de diversas legislaciones como Alemania, Dinamarca, Chile. y con similares denominaciones, “pensión compensatoria” (España el art. 97 del Código español establece un derecho al cónyuge al que la separación o el divorcio le suponen un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con el otro como consecuencia de la ruptura familiar, implicando un empeoramiento de su situación a la que tenía durante el matrimonio; El Salvador); “prestación compensatoria” (Código de Familia de Cataluña; Francia), “asignación por divorcio” (Italia).

 Así se sostuvo en los Fundamentos del Código unificado,

"con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas"[17].

Esta solidaridad, claro límite al ejercicio irrestricto de la autonomía de la voluntad, implica un compromiso y un deber hacia los restantes integrantes de la forma familiar que como personas protagonizan, enlazándose el proyecto de vida autorreferencial con la interacción que el mismo tiene respecto a los otros proyectos de vida autorreferenciales, de los integrantes de esta forma familiar[18].

Concepto

Al referirse al instituto Medina ha sostenido que es

"la cantidad periódica o prestación única que un cónyuge o conviviente debe satisfacer a otro tras el divorcio o la finalización de la convivencia, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa del divorcio o finalización de la convivencia, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio o la convivencia"[19].

En un destacado análisis sobre la Institución explica Solari

“…las prestaciones compensatorias representan una institución particular, teniendo su origen en varias razones, lo cual lleva a destacar la importancia de las vicisitudes y perfiles característicos diseñados por las leyes tenidas en cuenta por el legislador, así como la jurisprudencia de cada país, en su aplicación práctica, al exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local. Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institución sui generis. En este contexto particular y específico en que se halla prevista la prestación compensatoria, consideramos que se trata de una protección para el integrante más débil de la pareja –tanto del matrimonio como de la unión convivencial– cuando por el cese de la plena comunidad de vida se origina un desequilibrio en una de las partes. De ahí que la ruptura otorga un derecho a solicitar una compensación económica. Es al cónyuge o conviviente más débil a quien se debe proteger. Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta ´compensar´ los desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la unión convivencial”[20].

Fuente Legal

El Código Unificado incorpora el instituto de la compensación económica en el). Libro segundo: relaciones de familia , Título I : Matrimonio , Capitulo 8: Disolución del matrimonio, SECCION 3ª Efectos del divorcio arts. 441 y 442

Art. 441. –Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Art. 442. –Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

Art. 524 Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

Requisitos exigidos para que prospere un pedido de compensación económica.

“Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación; la causa del desequilibrio debe consistir en el vínculo matrimonial y su ruptura. Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio manifiesto por parte de quien lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situación”[21].

Resulta de la lectura de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), la protección especial de las familias. Específicamente el art. 14 bis declara "la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".

A fin de acercarnos a nuestro propósito observaremos lo manifestado por Solari

"el mismo debe ser un desequilibrio importante para que prospere la acción, en el entendimiento de que con dicha institución no se busca equilibrar los patrimonios y la situación de los integrantes de la unión, sino valorar los roles y circunstancias acaecidas durante la convivencia, con sus respectivas adquisiciones y capacitaciones desarrolladas por ambos, a los fines de determinar si dicha ruptura provoca un notorio desequilibrio de uno a costa del otro. Se dijo que lo equitativo y razonable no es la búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes sino la recomposición del correspondiente a uno de ellos por el 'empobrecimiento' –generalmente por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida de chances u oportunidades y ayudas que hubiere brindado– a la par y vinculado al 'enriquecimiento' del otro, durante la convivencia"[22].

Jurisprudencia

Abundante jurisprudencia sostiene tal criterio:

"La compensación económica fundada en el desequilibrio patrimonial que le produjo el divorcio a la peticionante debe admitirse, en tanto el demandado no solo se encuentra activo en el mercado laboral sino que, además, posee un sólido ingreso económico, mientras que aquella a lo largo de la vida en común y durante veintidós años brindó dedicación a la familia y a la crianza de sus hijos en detrimento de su independencia individual, lo que implica que al tiempo de la ruptura matrimonial quede en una situación laboral comprometida que dificulta su reinserción con expectativas de independencia y autonomía económica”[23].

“…Realizado así un análisis de la prueba incorporada en autos, en base al derecho invocado estimo que debe procederse a la fijación de una compensación económica…”[24].

“el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella”[25].

En el mismo sentido se expidió la Cámara C. Civ. y Com. de Mercedes, 24/10/2017, “ G., S.D. C. c/ C., R. L. s / acción de compensación económica”[26].

Cuando pensamos en el rol que cumple el heredero cuidador del causante, debemos visualizar que la entrega y postergación de las realizaciones personales, económicas o profesionales están en una idéntica matriz con la del cónyuge o conviviente que se posterga en pos del cuidado de la familia.

El fundamento de este instituto está cimentado en el Principio de Solidaridad Familiar que gobierna en la materia de Derecho de Familia.

Si trabajamos en nuestros sujetos cuidadores, podemos ver que es idéntica su situación a la descripta para los beneficiarios de la compensación económica. Sobre la mujer recae, –en la mayoría de los casos– la responsabilidad del cuidado del adulto mayor en una familia. Hijas, esposa o sobrinas serán la primera opción de las familias, descartándose los varones inmediatamente.

Medina reflexiona sobre el desequilibrio perpetuo de los cónyuges cuidadores,

“Entendemos que el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia produjo en la particular posición de quien lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino por sí mismo y obtener sus propios recursos. Decae entonces toda esperanza de que el beneficiario supere con el curso de los años las barreras que le abruman.

Acreedoras por antonomasia de pensiones indefinidas son amas de casa que se unieron en matrimonio siendo casi adolescentes y no administraron más cantidades, durante décadas, que las que sus maridos tuvieron a bien entregarles. Eran mujeres carentes de cualquier instrucción, que quedarían sumidas en la miseria de no ver reconocida, con carácter indefinido, una compensación por sus renuncias. En casos como éstos, la única forma de compensar el desequilibrio es otorgar una compensación por tiempo indefinido, salvo que la economía del deudor le permita entregar una suma o tanto alzado que revista suficiente entidad como para cumplir la función reequilibradora característica del art. 441 del Proyecto”.

Idéntico es el fundamento de la compensación económica para el heredero cuidador. Los hijos, sobrinos, esposas, convivientes que limitan su crecimiento en pos del cuidado de sus afectos, deben ser mejorados en relación a sus coherederos y aún frente a los herederos del causante.

Por su naturaleza híbrida, por la exacta situación que atraviesan los cónyuges y convivientes con los herederos cuidadores, por la necesidad de establecer un monto que se adecue a la pérdida sufrida y por su posibilidad de extenderse a supuestos de herederos no legitimarios, y aún a convivientes, creemos que ésta figura podrá ser la base de aquella que se cree para compensar a los herederos cuidadores, debiendo establecerse como carga de la sucesión esta deuda.

V. Conclusiones [arriba] 

1) Una de las cuestiones que, – por lo remota y desatendida por nuestro ordenamiento–, requiere urgente atención, es la forma de compensar económicamente a aquellos herederos a quienes se les delegó la atención y cuidado personal del causante hasta su fallecimiento.

2) La situación que se plantea es la de aquellos sujetos que, en pos del bienestar de sus mayores, y por brindarles atención permanente, –sean padres, abuelos o tíos–, han dejado de lado o demorado su realización personal, perdiendo en el proceso oportunidades irrecuperables. Estos sujetos, solidarios y dedicados con sus parientes mayores, pasan a transformarse con el tiempo, en personas vulnerables sin posibilidad de progreso o independencia. Este trance es atravesado mayormente por mujeres a quienes se les impone ese rol. Una cuestión de género que no debe soslayarse.

3) Deben, sin duda ser compensados económicamente en razón de que su vulnerabilidad nace en razón de la dedicación a sus mayores y porque no resulta equitativo que los coherederos que no han tenido tal responsabilidad queden en un pie de igualdad al momento del reparto de los bienes. Es el principio de Solidaridad Familiar la puerta que se abre para hacer efectiva ésta compensación olvidada.

4) La cuestión a debatir será si es viable que lo haga el propio causante, –como sucede con la mejora al heredero con discapacidad–, más allá de la porción disponible, o los coherederos, –mediante una compensación económica afín a la establecida para el cónyuge o conviviente que han dedicado su vida al cuidado del hogar–, y, en todo caso, si la figura a crearse pueda extenderse a los convivientes o convivientes solidarios.

5) Del análisis de la figura de la mejora estricta del 2448, y en busca de un instituto que provoque la compensación de los herederos cuidadores, encontramos que se aleja del propósito, el hecho de que los colaterales y convivientes no tienen legítima, por lo que resultaría demasiado complejo en estos casos, ajustar y modificar la naturaleza de la figura para que los alcance el beneficio. En efecto, de la interpretación de la norma surge que la aplicación de ésta mejora importa la sumatoria de la porción disponible más el tercio de la legítima, lo que importa repensar el cálculo para los colaterales que no tienen legítima y de ninguna manera podría incluirse a los convivientes sin modificar totalmente la esencia de la figura.

Por último, establecer mejoras porcentuales, evita una compensación justa y adecuada a la pérdida del heredero cuidador, por lo que tampoco resulta adecuada en éste punto.

6) Por su naturaleza híbrida, por la exacta situación que atraviesan los cónyuges y convivientes con los herederos cuidadores, por la necesidad de establecer y acreditar, un monto que se adecue a la pérdida sufrida y por su posibilidad de extenderse a supuestos de herederos no legitimarios, y aún a convivientes, creemos que la compensación económica es la figura que podrá ser la base de aquella que se conciba para compensar a los herederos cuidadores, debiendo establecerse como carga de la sucesión esta deuda.

Notas [arriba] 

[1] Córdoba Marcos, Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Lajouane, Bs. As. 2015– LIII.
[2]  FORCELLINI, Elio, "Pietas", III, Bolonia, 1965, pág. 709. FORCELLINI, Elio, Pietas, en Lexicon totius latinitatis (Bolonia, 1965), III, pág. 709; CIC., Part. 22, 78: “Iustitia erga déos religio, erga parientes pietas [...] nominatur”; CICERON, Inv. 22, 66: “Pietatem, quae erga patriam aut parentes aut alios sanguine coniunctos offcium conservare moneat”.
[3] Córdoba Marcos LA LEY Bs.AS 9 de abril de 2020 pág. 15– TOMO LA LEY 2020–B Cita online: AR/DOC/1034/2020.
[4] MOLINA DE JUAN «Tratado de Derecho de familia, según el Código Civil y Comercial 2014″, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, T° I, pág. 286/287, Editorial Rubinzal Culzoni).
[5]  CÓRDOBA, Marcos, autor del Proyecto de Ley "Convivencias asistenciales".
[6]  CÓRDOBA, Marcos, Por un proyecto inclusivo de uniones, La Ley Actualidad. Martes 13 de julio de 2010.
[7] LAFAILLE, Héctor “SUCESIONES–CURSO DE DERECHO CIVIL” Toma II Dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires por el Profesor Titular ed. Biblioteca jurídica Argentina. Bs As 1933 pág. 10.
[8] PRAYONES, Eduardo “Nociones de derecho civil” DERECHO DE SUCESIÓN Tomadas de las lecciones dadas por Eduardo Prayones en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de buenos aires en el curso de 1915. Compiladas por CACICCI. Ed. Librería jurídica VALERIO ABELEDO, EDITOR, 1949 pág.10.
[9] DE GASPERI, Luis “Tratado de Derecho hereditario” Tomo I Tipográfica Editora Argentina Bs. As. 1953 pág. 10.
[10] MEDINA, Graciela ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones” ed. AbeledoPerrot 2017 pág. 6.
[11] FERRER, Francisco “Discapacidad y derecho sucesorio en el proyecto del Código” La Ley 25/10/2012.
[12]   CÓRDOBA, Marcos M. “Utilidad social de la sucesión–Asistencia – Mejora específica”. Zavalía. Buenos Aires, Editorial Temis. Colombia, Editorial UBIJUS México, Editorial Reus S.A. España, pág. 155.
[13] Córdoba, Marcos M. ob. Cit.
[14] Córdoba Marcos M conferencia “Seminario Permanente sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones” del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Facultad de Derecho UBA, 31/10/11.
[15] Artículo 808 Código Civil Español. Párrafo redactado conforme Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad (B.O.E. 19 de noviembre de 2003).
 [16]AZPIRI Jorge O. “Incidencias del Código Civil y Comercial Ed. JOSE Luis DEPALMA Pág. 249.
[17] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial 2012.
[18] LLOVERAS, Nora– SALOMON, Marcelo,” El derecho de familia desde la Constitución Nacional”, Universidad, Bs.As., 2009, pág. 116.
[19] MEDINA, Graciela, "Compensación económica en el Proyecto de Código", LA LEY del 20/12/2012.
[20] SOLARI, Eliseo Néstor “DERECHO DE LAS FAMILIAS” Ed.  La Ley S.A.E. e I., 2015 pág. 67.
[21] SOLARI, Eliseo Néstor “DERECHO DE LAS FAMILIAS” Ed.  La Ley S.A.E. e I., 2015 pág. 67.
[22] SOLARI ob. Cit.
[23] Juzg. Familia Paso de los Libres, 06/07/2017, "Incidente de compensación económica en autos caratulados: 'L., J. A. c. L., A. M. s/ divorcio'", LL AR/JUR/40631/2017.
[24] Córdoba, veinte de noviembre de dos mil diecinueve. “M, M C/ M, A F – DIVORCIO VINCULAR – CONTENCIOSO – CUERPO DE COMPENSACION ECONÓMICA” (EXPTE. N° 3315043).
[25] STS 1/2012, publicada en www.poderjudicial.es.
[26] http://thomsonreuters latam.com /2017/12/comp ensacion– econom ica–en–el–divorcio–comp aracion–de–la– situacion–patrim onial–de–cada–conyuge.