San Luis,12 de Junio de 2014.-

Que a fs 463/2019510, se dicta auto en el que la A Quo dispone: el procesamiento por el delito de lesiones gravísimas, agravadas por ser el procesado, miembro de las fuerzas de seguridad en abuso de su función y por el uso de arma de fuego (art. 91, 92 por remisión al 80 inc 9, 41bis y 45 del Código Penal, resolviendo convertir en prisión preventiva la detención ordenada a MATIAS FERNANDO JOSE BALADA. También dispone la A Quo, no hacer lugar al pedido de la defensa de JORGE ALEJANDRO CHAVERO, manteniendo respecto de este, su condición de procesado como coautor del delito descripto precedentemente.

A fs. 524/2019532, se presenta el Sr. Defensor de JORGE ALEJANDRO CHAVERO, Dr. Rodolfo Luis Mercau, e interpone recurso de apelación contra el auto ordenado, señala arbitrariedad e inconstitucionalidad. En el mismo escrito, deja expuestos sus motivos de agravios, que luego seran objeto de análisis.

A fs. 533, se presenta la Sra. Defensora de MATIAS FERNANDO JOSE BALADA, Dra. Karina Mantelli, e impetra recurso de apelación en contra del auto de procesamiento y prisión preventiva.

A fs. 534, la Sra. Juez A quo, concede en relación ambos recursos, por lo que la apelante de fs. 533, presenta la expresión de sus agravios en escrito que corre agregado 

Llegados los autos a esta Excma. Cámara, se corre vista a la Sra. Fiscal de Cámara, quien se expide a fs. 541, sosteniendo que “las decisiones recurridas porambas defensas en autos, se encuentran apoyadas en las constancias hasta ahora reunidas en el proceso, y fundadamente analizadas por la A quo, por lo que, atendiendo a la provisoriedad de las decisiones asumidas por la Sra. Jueza de Instrucción n° 3, y que no violentan la presunción de inocencia hasta la resolución definitiva, pueden ser confirmadas”.

Por el llamado de autos para resolver de fs. 542, quedan las cosas en estado de resolver.

A fs. 548 se agrega el informe solicitado como medida para mejor proveer.

2 Que así las cosas y a fin de un análisis adecuado de las materias propuestas a revisión por apelación, diremos que se analizaran por separado los motivos de cada una de las defensas, dado que el contenido de sus agravios es diferente en uno y otro caso a Respecto de la apelación de la Defensa de JORGE ALEJANDRO CHAVERO:

La defensa se alza contra el rechazo resuelto por la A quo, del planteo en el que pedía que se dejara sin efecto el carácter de procesado como autor dispuesto respecto de Jorge Alejandro Chavero, luego de que existieran elementos que a su juicio dejara en claro prima facie que, la autoría de los disparos que lesionaron a la victima, era del otro sujeto procesal, Matías Balada. En su lugar, la A quo, resolvió desestimar ese pedido, y sostuvo el procesamiento ya dispuesto respecto de Jorge Chavero, en el carácter de “coautor” del delito de lesiones gravísimas, agravadas, en las condiciones ya descriptas.

Concentrando el análisis en los fundamentos de su apelación, descriptas en los puntos VI a IX, de su exposición, resulta menester describir los mismos: Sostiene que le parece injusto que se mantenga el procesamiento de su defendido por el delito doloso, agravado por el uso de armas en calidad de coautor. Observa en subsidio de su agravio que esa condición se le había atribuído a Chavero, por “creerse” que era el autor del disparo con una itaka, y antes de que Balada, estuviera en el proceso. Que los elementos de la causa, conducen a determinar que su accionar en el hecho ha sido pasivo y “sin responsabilidad penal, al no saber que su compañero de patrulla cometería el hecho hoy investigado y aclarado” Describe, que ambos policías, habían sido asignados para patrullar juntos esos barrios, que Balada era el oficial chofer del móvil. Que ir juntos en la camioneta policial no lo coloca como coautor, pues esa circunstancia la determina la autoridad que organiza sus tareas. Que el bajar juntos a realizar el procedimiento, es un procedimiento obligado, por lo que Chavero, en resumen no podía prever ni impedir la acción de Balada. Remata su conclusión de la siguiente manera” Si dos o mas policías van a un procedimiento, con o sin orden judicial, y uno de ellos realiza un acto violento, no son responsables los otros.” Sostiene de que al no considerar estos aspectos, la A quo da por acreditado el hecho doloso, y a Chavero, en grado de coautor y sin prueba alguna.

Sostiene que la obligación de estar juntos en el procedimiento, surge del Reglamento de Policía. Afirma que la madre de la víctima manifestó que “el otro (Chavero) quedó como helado ante la actitud del agresor”. Argumenta que no hay instrumento de prueba que lo señale a Chavero como autor, dice, no tiene la itaka, no era el que conducía, no hace el disparo, no participa en la velocidad, no limpia el arma posteriormente.

Tampoco lo hace autor, dice, haberse mantenido en sus dichos autoincriminatorios, o haber asentido la versión dada por Balada sobre los hechos.

Afirma que el mayor agravio se produce cuando en el resolutorio se sostiene que se ha revelado una activa y simultánea intervención de ambos, un dominio compartido cuando por obligación han estado juntos. Dice que su actuar posterior, “como favor” hacia Balada, no lo hace coautor del disparo ni de las lesiones. Sostiene enfático, que su defendido no decidió disparar el arma itaka, y no tomó parte en el hecho, ni quiso que así ocurriera, mucho menos por obra propia. La resolución de disparar, fue de uno solo, el autor del disparo. Sostiene que Chavero no ha tenido el codominio del hecho, que Poder Judicial San Luis no hay elementos que así lo señalen. Que lo imprevisto del accionar de Balada, el sin motivo, descarta el dolo en el caso de Chavero. Explica que al no, saber las consecuencias del disparo, y ante la posibilidad de un sumario administrativo, que perjudicaría seguramente mas a Balada por sus antecedentes policiales, asume la responsabilidad. Sostiene que su defendido no hizo ningún ejercicio abusivo de su función, ni de uso de arma alguna. En fin, analizando cada uno de los elementos de la secuencia de los hecho, y negando la participación de Chavero en cada uno de ellos, descarta que pueda ser responsabilizado como coautor del delito de lesiones gravísimas, agravadas. Hace hincapié en que esa condición se le atribuyó en su momento, cuando se entendía que él era el autor del disparo, lo que ha variado notablemente al quedar emplazado en ese lugar, el consorte de causa, Balada.

Descriptos los agravios, corresponde ver si los mismos son prósperos.

Resulta conveniente, hacer algunas referencias al marco dogmático penal necesario en el que puedan analizarse estos casos de participación criminal, cuya resolución presenta aristas complejas de aclarar.

Partiremos de establecer que el delito atribuido, es un delito que por sus agravantes, es un delito especial que exige condiciones especiales de autoria, en este caso la condición es que, quien o quienes sean sus responsables, sean miembros de las fuerzas de seguridad. De tal manera, esa condición de autoria, cierra la posibilidad de que cualquiera pueda participar de en la comisión del delito descripto. En el caso en análisis, ambos consortes de causa reúnen ese requisito exigido por el tipo agravado.

Tanto Chavero como Balada, eran policías de la Policía Provincial. Ambos se encontraban en funciones al momento del hecho, con responsabilidad como funcionarios policiales, en uso de vehiculo policial y provistos como patrulla, de una itaka policial.

Afirma, Rafael BERRUEZO, en su obra “Autoria y Participación desde una visión normativa” Ed. IBdF, página 284, que “el hecho, en cuanto expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es una confirmación de la vigencia de la norma” En cuanto a la autoria o coautoría de un hecho penal, concebido este desde una perspectiva normativa, como la señalada, Günter JAKOBS , afirma que cuando varias personas participan conjuntamente de modo final o no final , en un hecho doloso, debe constatarse cual es el contenido de las conductas de los partícipes, que significación objetiva tienen y por tanto independiente de la opinión del participe y de la del autor principal en relación a constituir un favorecimiento del delito cometido. De este modo, no alcanza con una adhesión conductual físicocausal ni subjetiva plena, para verificar la participación criminal. (Cfme. JAKOBS, Günter, La autoria mediata con instrumentos que actúan por error como problema de imputación objetiva. Univ.Externado de Colombia, Bogotá 1996, pag 9).

Siguiendo la interesante proposición del autor local, citado, diremos que lo que interesa al injusto penal deber ser diferenciado con exactitud: por un lado, la manifestación delictiva, en otras palabras, la desautorización de la norma, y por otra, el medio a través del cual esa información ha sido cifrada o transmitida (comunicada), esto es, el suceso naturalista del mundo exterior…. Las distintas formas de intervención son diferenciadas en el ámbito de la imputación objetiva, esa diferenciación debe deshacerse totalmente del curso causal externo, y desplazarse, en cambio, al plano comunicador simbólico del significado de ese suceso para la obligatoriedad de la norma…. No resulta posible determinar la comisión de propia mano, recurriendo exclusivamente al dominio, sin la atribución de conducta y consecuencia. Ahora hay que fundamentar cuando hay autoría y cuando participación, y para ello vale decir que el dominio del hecho es una cuestión cuantitativa, mientras que la cuestión cualitativa, esto es, ¿quienes responden?, no se determina por la concurrencia de dominio, sino en función de la atribución del comportamiento y de las consecuencias. Pero no todas las consecuencias causadas son consecuencias imputables, sino solo aquellas cuya producción se deba a que el sujeto en su actuar se excede del rol en el que se encuentra, es decir, el sujeto debe haber actuado fuera de su rol especifico. (Cfme. BERRUEZO; Rafael, Autoria y Participación… op. cit, página 294 y 295) De lo dicho se desprende que un sujeto que ostenta determinado rol, puede ser también competente, de una ejecución o coconfiguración del hecho, mediante una omisión, quebrantando con esta un deber de organización. De tal modo, en estos casos, la omisión no es un mero cesar (omitir) sino que es la omisión de parar activamente la secuencia. El quantum de la intervención y el quantum de competencia sobre el hecho, determinará el modo de atribución de aquel. Así, serán autores del hecho, los intervinientes cuya competencia por el hecho resulta preferente, lo que no se sustenta en un aporte cualitativo sino meramente cuantitativo, debido a su posición de mayor dominio sobre el riesgo que configura el delito de dominio.

Ahora bien, la coautoría será una modalidad especial de reparto de trabajo. Es un reparto de trabajo que vincula en vez de aislar. Requiere la decisión común del hecho y la intervención en la comisión a titulo de autor. La coautoría es entendida como comportamiento solidario conjunto y consciente en un sistema funcional, que pone en peligro bienes jurídicos ajenos o incluso los lesiona. De allí que de lo que se trate, sea determinar una competencia común por el hecho total para imputar la conducta a los coautores. Esa competencia conjunta por el delito se produce cuando las personas intervinientes han contribuido culpablemente (con dolo o con culpa según el caso) a su realización mediante aportes prohibidos. El autor, será el que porte cuantitativamente la mayor cantidad de dominio y competencia preferente sobre el resultado del hecho, y los demás grados de aportación, que constituyen una facilitación del delito, terminan por ser participación criminal diferente a la autoría.

En la coautoría, el delito se comente conjuntamente, mediante una repartición objetiva del trabajo, en la que los aportes de los coautores, configuran la realización de la conducta delictiva. En definitiva, se está frente a un único hecho delictivo, en la que la división de tareas, no implica la atomización de las conductas, que habrán de ser consideradas en su conjunto como hecho único del “colectivo” de coautores. Así, el objeto de referencia de la responsabilidad jurídico penal, será la realización del tipo en su conjunto, llevada a cabo en forma de división del trabajo. Como no hay pluralidad de conductas, a ninguno le compete la responsabilidad por el todo, sino en su conjunto, como hecho imputable al colectivo. Por ello no es necesario que todos los coautores configuren exactamente lo mismo, o que tengan que prestar un aporte de la misma dimensión que los aportes de otros coautores. Esa configuración ut singulis, pero como parte del único hecho del colectivo, puede ser antes, durante o posterior a lo nuclear de la conducta única configurada como hecho penal.

Debe haber una suerte de encastre teleológico entre la conducta de uno y otro, de modo tal que un aporte determine al siguiente. Esa es la amalgama que hace al hecho único y obra conjunta del colectivo de coautores.

Estos son los criterios sobre los que se verificará si se dan las condiciones que permitan o no mantener la imputación a titulo de coautor, en la persona de JORGE CHAVERO, por el delito de lesiones gravísimas, agravadas por las circunstancias de autoría especial (miembros de las fuerzas de seguridad) y de medio (uso de arma de fuego), que en definitiva le ha atribuido la A quo.

A criterio de esta Alzada, debe considerarse en el análisis, la posición jerárquica de Chavero respecto de Balada, que ninguno de ellos podía ignorar. Es que en la estructura jerárquica de la fuerza policial, hasta en situaciones como en la que se producen los hechos, habrá quien mande y quien o quienes deban obedecer. En el caso bajo análisis, por razones de antigüedad en el cargo, era Chavero quien revestía el carácter de superior respecto de Balada, y por tanto en él reposaba, evitar los excesos en los que prima facie incurrió su subordinado, o en su caso señalar los pasos a seguir en el operativo decidido, y finalmente corregir o instar la corrección de Balada. Nada de eso realizó Chavero, y por el contrario se plegó a las acciones de Balada, las llevó adelante en conjunto, y finalmente asumió una conducta que reveló el propósito y determinación de ocultar la responsabilidad e impedir la investigación, tal como surge prima facie de las actuaciones.

El contenido de las acciones constitutivas de la conducta, apenas admitirían el intento de una diferenciación del carácter del dolo con el que cada uno de los coautores habría actuado, pudiendo identificarse, prima facie, una acción con dolo directo en el proceder de Balada, y el actuar con dolo eventual, en el caso de Chavero. Mas dichas cuestiones, asumen una dimensión, que excede las posibilidades de los criterios provisionales, propios del análisis en la etapa de instrucción, en la que se encuentra el proceso.

De tal suerte en este aspecto, la decisión de la A quo, debe ser confirmada en cuanto al primer aspecto, sin perjuicio de las ulterioridades del caso.

Así tratados los agravios de la defensa de Jorge Alejandro Chavero, corresponde entrar al análisis de los agravios presentados por la defensa de MATIAS FERNANDO JOSE BALADA, en el escrito de fs. 536/2019539.

Dice la defensa , ejercida por la Dra. KARINA MANTELLI, que viene a apelar el auto de procesamiento y prision preventiva contra el nombrado Balada, por considerar que la Sra. Juez A quo , no ha atendido la mutación de la figura penal en la que, según el criterio de la defensa, debe encuadrarse la conducta investigada. En definitiva, en sus agravios pide que se retipifique la conducta, pasando la misma del tipo de las lesiones gravísimas agravadas, a la figura del homicidio preterintencional, (art. 81 del C.Penal).

Argumenta en su libelo que: tal pedido no significa reconocer la autoría endilgada. Trae a colación la opinión vertida por la Sra. Médica Forense de los Tribunales, Dra. MARCELA GOMEZ, quien señala en su declaración, que como segunda causa de la muerte de la víctima, se señala el shock séptico que “podría ser una concausa, es una complicación del ingreso del proyectil al igual que la neumonía, todo lo cual desenlaza el shock cardiogénico”. Señala que la Médica, aclara a sus preguntas que “concausa es lo que va asociado a la enfermedad de base, en este caso seria a la lesión de base.” Sostiene la defensa que entre la acción del encartado y el resultado letal existe un nexo evidente, que determina la consecuencia aunque no haya existido el dolo directo de matar. Analiza dogmáticamente la figura y finalmente sostiene que la existencia del vínculo de causalidad, la falta de intención homicida, sumado a que el medio empleado no debía razonablemente provocar la muerte, hace adecuada la figura del homicidio preterintencional para encuadrar la conducta. En esos argumentos sustenta la mutación pretendida.

Entrando al análisis del planteo, debe decirse que resulta loable y destacable la iniciativa de la defensa de Balada, mas la arquitectura dogmática de las figuras a analizar (relación de las lesiones gravísimas, con el homicidio preterintencional), requiere de la consolidación en la acreditación de circunstancias fácticas que no son posibles a esta altura de la investigación.

Tanto las lesiones como el homicidio preterintencional, aparecen como delitos de resultado cuya proposición podría sintetizarse en la formula. Acción + dolo+resultado. Sin embargo, en el caso del homicidio preterintencional se requiere indagar precisamente sobre la extensión del dolo del autor, esto es, verificar en esa formula hasta donde abarca a sus componente. En la figura del homicidio preterintencional, el dolo habrá de extenderse como dolo directo hasta una parcialidad del resulta, la lesión, continuando su derrotero a modo culposo hasta el resultado de muerte. Exige además la acreditación de una vinculación causal concreta y evidente con el resultado final de muerte, además de la falta de razonabilidad para producir la muerte por inadecuado, del medio usado en la acción. Esto último tiene que ser ostensible para el autor, y confiado en ello, lesiona, de lo contrario , en vez de vincularse culposamente con el resultado final de muerte , cuando lo que quiso dolosamente era lesionar, terminaría por actuar con dolo de principio a fin, aun cuando fuera un dolo eventual. Esta circunstancia situaría a la conducta en el plano del homicidio doloso.

La explicación que precede, pretende dejar en evidencia, la imposibilidad de un análisis mas profundo que el que realiza la A quo, en esta instancia. Eso conduce al rechazo del planteo efectuado por la defensa, en la provisoriedad de la instancia en la que se encuentra la causa.

Adviértase que la A quo, ha justificado adecuadamente, los extremos provisionalmente acreditados, en relación a los elementos, subjetivos, objetivos y normativos, del tipo de las lesiones, lo que torna correcta la decisión en torno a la tipificación de la conducta atribuida. Todo ello, sin perjuicio de la ulterioridades de la causa.

Por todo ello, y lo manifestado por la Sra. Fiscal de Cámara: SE RESUELVE: 

1 Rechazar la apelación de la Defensa de JORGE ALEJANDRO CHAVERO, en contra del auto de fs. 463/2019509 

2 Rechazar la apelación incoada por la Defensa de MATIAS FERNANDO JOSE BALADA, en contra del auto de fs. 463/2019509. 

3 CONFIRMAR el auto venido en apelación, en su consecuencia 

4 BAJEN PROTOCOLICESE NOTIFIQUESE BAJEN

Silvia Ines Aizpeolea  - Jose Luis Flores  -  Domingo Flores