Collado, Julia 28-12-2015 - Unificación de normas civiles y comerciales. Su impacto en derecho laboral 29-03-2011 - Extinción del vínculo por la causal de "violencia laboral" Gauchat, María L. 28-12-2015 - Unificación de normas civiles y comerciales. Su impacto en derecho laboral
Citados
Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Tercero - Derechos PersonalesArtículo 833 (Argentina - Nacional)Ley 22250 - Actualizada - Industria de la Construcción Artículo 32 (Argentina - Nacional)Ley 20744 - Actualizada - Contrato de Trabajo - RégimenArtículo 5 - Artículo 14 - Artículo 30 - Artículo 80 - Artículo 225 - Artículo 228 (Argentina - Nacional)Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Libro I - Disposiciones GeneralesArtículo 280 (Argentina - Nacional)Código Civil - Libro II - De los Derechos Personales en las Relaciones CivilesArtículo 669 - Artículo 705 (Argentina - Nacional)Rodríguez, Juan R. c/Compañía Embotelladora Argentina S.A.
15-04-1993 (Anterior) - Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)
La tercerización es la fragmentación del proceso productivo mediante la cual una empresa contrata con otras la realización de tareas o actividades consideradas secundarias, periféricas o auxiliares a ella. Esta situación, tal como veremos, es en sí un fenómeno económico que implica el ejercicio del derecho de propiedad y libertad del titular de una unidad productiva a elegir su propia técnica de gestión, y que no podemos considerarla al margen de la ley por el mero hecho de que exista. Sin embargo, debemos atenernos a indagar acerca de la recepción legal de la figura y, principalmente, con qué protección cuentan los trabajadores a raíz de esta realidad económico-empresarial.
El presente artículo tiene como objetivo analizar el fenómeno de la tercerización a la luz del art. 30 de la LCT, teniendo en cuenta su interpretación por las distintas posiciones doctrinarias. También vamos a visualizar brevemente la figura jurídica desde la perspectiva del abuso por fraude, así como nos adentraremos en la cuestión procesal de los reclamos por la responsabilidad solidaria de las empresas cedentes o contratantes.
II. El art. 30 de la LCT: Análisis e interpretación [arriba]
El art. 30 LCT reza: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos de trabajo.
Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.
Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250.”
En este sentido, debemos distinguir dos situaciones contempladas en la disposición legal precedente: a) por un lado, la cuestión de la cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre; y, por el otro, b) la contratación y subcontratación –cualquiera sea el acto que le de origen-, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.
Respecto a la primera situación, consideramos que no es lo mismo hablar de cesión que de transferencia de establecimiento –regulada la misma en los arts. 225 a 228 de la LCT-. En palabras de Luisa G. Contino, y siguiendo a Enrique Arias Gibert “...se diferencia en que mediante ésta (refiriéndose a la transferencia), el titular del establecimiento se desprende de su titularidad, aún a título provisorio, mientras que en los supuestos del art. 30 LCT la titularidad eminente nunca se separa el cedente.”[1] De esta manera, en la cesión, el titular conserva un interés jurídico y/o económico en la explotación. Por lo tanto, la responsabilidad en este último caso está dirigida a quien cede el establecimiento, aunque no actúe ni haya actuado nunca como empleador en el mismo; mientras que en la figura de la transferencia, la solidaridad mira a quien continúa con la explotación.
Cabe aclarar, que en este primer supuesto no es de aplicación el requisito de la “actividad normal y específica propia del establecimiento”, sino que éste sólo es necesario en el segundo caso, es decir, en la contratación y subcontratación.
En relación a este último supuesto, y respecto al requisito sentado por la norma y recién mencionado, existen dos criterios de interpretación:
Un sector de la doctrina, sostiene un criterio restrictivo, por el que entiende que sólo deben quedar comprendidos dentro del supuesto de la norma los trabajos íntimamente relacionados con la actividad de la empresa y de los que no se puede prescindir, quedando excluidas aquellas tareas, que, aunque necesarias, son accesorias o secundarias a la actividad principal.
En esta posición se enrola Rodríguez Mancini, expresando que “el art. 30 de la LCT no comprende los casos de contratos de compraventa de productos ni las contrataciones, subcontrataciones o cesiones de tareas que no correspondan a las actividades normales desarrolladas en el establecimiento.”[2]
Otro sector de la doctrina, sostiene una interpretación amplia, manifestando que no puede acotarse la responsabilidad solidaria del contratista a los casos en los que se contraten o subcontraten actividades normales o específicas del establecimiento, pues existen tareas que, aun siendo accesorias o secundarias, son necesarias para la realización de los fines de la empresa.
En relación a ello, el criterio sostenido por la CSJN ha ido evolucionando: el primer criterio interpretativo lo sentó en el año 2003, mediante el fallo “Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A.”, expresando que “…no corresponde la aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto se logra en la práctica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros…”. En esta postura adoptada por el Alto Tribunal, primaba la lógica economicista neoliberal de la época, y las necesidades del mercado primaban por sobre los derechos de los trabajadores, habiéndose expedido la Corte –en este sentido- sobre cuestiones de hecho y de derecho común, en favor de la economía y del mercado.
En el año 2003, hubo un cambio de paradigma y comenzó a resaltarse que el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” y que “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”[3]
En lo que respecta específicamente a la interpretación del art. 30 LCT, la C.S.J.N. a través varios fallos sentados a partir del año 2003, ha denegado el remedio federal con sustento en lo dispuesto por el art. 280 del C.P.C.C.N., dejando así librado a los jueces de la causa la interpretación y alcance del art. 30 LCT como norma de derecho común.
En este sentido, en el año 2009 la Corte intervino en el fallo “Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero S.A. y otros”, expresando la inconveniencia de habilitar la instancia para decidir sobre una cuestión interpretativa de derecho común. Así es que, si bien no se expide sobre el fondo de la cuestión, manda a revisar la sentencia al a-quo por considerar que éste no había efectuado un análisis exhaustivo sino que se había limitado a apegarse a la doctrina mayoritaria de la Corte en el fallo “Rodríguez”. Por esta razón, podemos decir que la CSJN, mediante esta decisión, deja sin efecto –aunque de manera sutil, si se quiere- el criterio de interpretación restrictivo adoptado en “Rodríguez”.-
III. Cuando la figura es utilizada para eludir normas laborales: fraude [arriba]
Como es sabido, el fraude aparece cuando un sujeto, amparándose en una disposición legal, obtiene un resulta prohibido por otra norma jurídica.
El art. 30 de la LCT hace responsable solidario al cedente o contratista, en los casos en que él enumera, sin necesidad de que se configure fraude para su aplicación, pues la tercerización es totalmente lícita.
Sin embargo, hay casos en los cuales un empresario utiliza a una persona, empleado o un tercero sin solvencia económica y sin medios de producción para que ponga a su disposición personal, o casos en los que se lleva a cabo la acción mediante falsas empresas (hombre de paja o testaferro). En ambos casos estamos en presencia de fraude laboral, por ello no sería aplicable el art. 30 LCT, sino que la solución la debemos buscar en el art. 14 del mismo cuerpo legal que consagra el “principio de primacía de la realidad”, haciendo - de esta manera- responsable directo al empresario.
Esta situación deberá ser analizada en cada caso concreto, comprobando –entre otras cosas- que la cesionaria o contratada es una empresa en los términos del art. 5 LCT “…organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenado bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”, con el objetivo de verificar si existe realmente tercerización o es una mera pantalla.
La persecución de los sujetos identificados como solidarios por el art. 30 LCT plantea diversas cuestiones procesales que analizaremos a continuación:
a) La disposición legal, al hacer responsable solidario al empresario cesionario o contratista, genera discrepancias interpretativas a saber: si el trabajador, al demandar, debe hacerlo obligatoriamente contra todos los deudores solidarios, o si, por el contrario puede elegir a quien demandar, e incluso si hubo iniciado acción contra todos, desistir luego durante el proceso. Se trata así, de congeniar el art. 30 de la ley laboral con el art. 705 del Código Civil de Vélez Sarfield (hoy, art. 833 C.C.C.N.) que establece el derecho de los acreedores a exigir el pago de la deuda en forma conjunta a todos los deudores solidarios, o contra cualquiera de ellos. Por el contrario, el texto laboral niega, para algunos, la posibilidad de demandar al deudor solidario sino se demandó al empleador principal. Para quienes sostienen esta postura, el fundamento es que su fuente es la ley y la que define los alcances en el caso concreto.
En este sentido, el plenario Nº 309 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que se pronunció en relación a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2006, en autos “Ramírez , María Isidora c/Russo Comunicaciones e Insumos S.A.”, expresó que “Es aplicable el art. 705 del Cód. Civ. a la responsabilidad del art. 30 LCT”. El Fiscal General afirmó que “…Nuestra disciplina no es autosuficiente, ni tiene una autonomía plena y cuando una norma laboral dice "responsabilidad solidaria", se está refiriendo a las pautas normativas del Código Civil, al igual que cuando dice "pago", o "persona jurídica de existencia ideal". Existe, entonces, como lo advirtiera Justo López, una vocación de aplicabilidad de las normas civiles, que sólo puede ceder ante dos circunstancias concretas: a) La presencia de una norma laboral expresa distinta y b) La incompatibilidad de la norma civil con principios generales del Derecho del Trabajo… En la Ley de Contrato de Trabajo no existe un régimen específico y distinto de la responsabilidad solidaria y no se advierte incompatibilidad alguna entre lo dispuesto por los arts. 669 y 705 del Código Civil y el principio protectorio. Muy por el contrario, la doctrina coincide, de una manera unánime, en que el art. 30 de la LCT está destinado a garantizar el cobro de los créditos, para lo cual crea sujetos pasivos múltiples, aún en la ausencia de fraude o ilicitud, con la finalidad de tutelar al dependiente…”[4]
De esta manera, entendió la Cámara en pleno –fundado en el dictamen del Fiscal- que la remisión que efectúa el Derecho Laboral no ha variado ni ha modificado el concepto civil de la solidaridad y sus efectos, y por tanto, es plenamente aplicable.
b) Otra cuestión procesal a destacar, tiene que ver con la extensión de la responsabilidad solidaria, puesto que, tal como apunta en su artículo Jorge Rodríguez Mancini -“La tercerización y las técnicas de protección. Cuestiones procesales en los reclamos por solidaridad”-, ocurre que a veces la cesión o subcontratación abarca lapsos interrumpidos de tiempo. Por ello, puede ocurrir que el trabajador reclame el pago de algún crédito a su empleador –para quien se desempeñó ininterrumpidamente- y, a su vez, al empresario principal de manera solidaria, siendo que se hay desempeñado para éste sólo por un período de tiempo y no por todo el que duró su relación laboral. Esta cuestión fue abordada en el voto de la Dra. García Margalejo, quien expresó que “…la respuesta afirmativa al interrogante no acarrea de ningún modo -en mi opinión soslayar en los casos concretos que se presenten, lo que deba eventualmente resolverse acerca de la medida de la responsabilidad del deudor vicario respecto de las obligaciones del deudor directo según sea la medida del interés o beneficio del primero en la relación que lo una con el segundo (empleador del trabajador de que se trate) y lo que corresponda conforme el lapso de duración de la obra o realización de los trabajos concretamente cumplidos.”. Por lo tanto, esta será una cuestión más a tener en cuenta por los jueces a la hora de resolver cada caso concreto.
c) En la práctica puede darse la hipótesis que nos plantea Rodríguez Mancini que se da “…cuando el actor-acreedor ha elegido a un deudor (que no es el empleador), sea al inicio del juicio o por posterior desistimiento, y resulte que éste por su condición de empresario, si bien responsable por los incumplimientos del empleador, no puede constatar la legitimidad del reclamo, cuestión distinta a la de que sea responsable en el incumplimiento.”.[5]
En estos casos, ante la situación de que sólo quede en juicio el empresario principal, será una herramienta más a tener en cuenta por los jueces para la efectiva protección de los derechos del trabajador y su pertinente reclamo, proceder mediante el instituto de la Citación de Terceros a Juicio contemplada en el C.P.C.C.S.F. (teniendo en cuenta la remisión efectuada por el art. 145 del C.P.L.), ya que, de lo contrario, se estaría comprometiendo seriamente el derecho de defensa en juicio del perseguido individualmente.
d) Por último, resta analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios frente al deudor solidario, específicamente, si estaría comprendida la obligación de otorgar los certificados de trabajo y de aportes y contribuciones a que se refiere el art. 80 de la LCT.
Algunos entienden que se trata de una obligación de cumplimiento personal, que no puede ser delegada en terceros, por lo que sólo podría ser satisfecha por el empleador. Sin embargo, otras opiniones discrepan, fundamentando su posición en que “…imponer limitaciones al concepto de solidaridad, distinguiendo obligaciones que se extienden de las que no, se presentan como argumentos que no se sostienen frente al significado de ese concepto que no ha recibido limitaciones o restricciones en la ley…”[6].
Esta situación deberá encontrar respuesta jurisprudencialmente para congeniar los beneficios que le corresponden al trabajador afectados por las omisiones ilícitas de su empleador, y, por el otro, evitar que esta cuestión sirva para obtener beneficios indebidos.
Mediante este artículo, pretendimos analizar la problemática que plantea la redacción del art. 30 LCT, la que tiene importancia decisiva frente a una realidad económica distinta a la que existía al momento de la sanción de la LCT-
En ese contexto es necesario encontrar una solución en cada caso concreto que compatibilice la nueva realidad organizativa de las empresas insertas en un mercado cada vez más competitivo, y, los derechos laborales de quienes trabajan de manera tercerizada para ellas, a los efectos de lograr su debida protección.
[1] Contino, Luisa G., Tercerización, Revista de Derecho del Trabajo, Tercerización, Año I, Número 1, pág. 69/70, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mayo de 2012.
[2] Rodrígez Mancini, Jorge, El contrato de franquicia comercial y las obligaciones laborales, Editorial La Ley, 1992, Id. SAIJ: DACA930058.
[3] Párrafo tomado de artículo publicado en Revista de Derecho del Trabajo, Tercerización, Año I, Número 1, pág. 28, de Ciampa, Gustavo A., Apuntes para una reforma del art.30 LCT, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mayo 2012.
[4] “Ramírez, María Isidora c. Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s/Despido”, C.N.A.T. Sala: en pleno, 3/2/2006
[5] José Rodríguez Mancini, La tercerización y las técnicas de protección. Cuestiones procesales en los reclamos por solidaridad, Derecho del Trabajo, Tercerización, Año I, Número 1, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mayo 2012
[6] José Rodríguez Mancini, La tercerización y las técnicas de protección. Cuestiones procesales en los reclamos por solidaridad, Derecho del Trabajo, Tercerización, Año I, Número 1, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mayo 2012.
