Punibilidad del autolavado

¿Es un delito posterior copenado por el delito precedente?

Por Luis Fernando Poenitz [1]

1. Introducción [arriba] 

Es común oír en los últimos tiempos que determinada persona es perseguida por la realización de una conducta delictiva, ya sean ilícitos fiscales, defraudación o corrupción, y que adicionalmente se la acuse de lavar las ganancias que obtuvo con esa actividad ilegal. La punición de lo último es lo que se denomina «autoblanqueo» o «autolavado», y suscitó controversia entre los/as doctrinarios/as en la materia.

En ese sentido, la mayoría sostiene que el sujeto que comete el lavado de dinero no puede ser el mismo que realiza el delito previo[2], pues se violentaría el principio constitucional de ne bis in ídem, en tanto se lo considera un «delito posterior copenado»; en la vereda contraria están quienes, al igual que los/as legisladores/as de la última reforma de la ley nacional argentina 26683[3], entienden que debe ser sancionado penal y autónomamente el «autoblanqueo», pese a considerárselo también como un acto de aprovechamiento o de aseguramiento de las ganancias derivadas del delito principal ya condenado, o de autoprotección de su autor/a.

A su vez, en la legislación comparada existen países en los cuales el lavado de activos constituye un delito común, y por lo tanto cualquier persona puede ser sujeto activo/a, sin necesidad de que reúna características especiales de autor/a; contrariamente, en otros países se establece una limitación del círculo de los/as posibles autores/as del delito.

Así, en Alemania, previo a la reforma de la norma referida al lavado de activos, se preveía que los bienes de origen delictivo han de proceder del delito de otra persona; en Italia, los artículos 648 bis y ter del Código Penal sólo son aplicables fuera de los casos de concurso de delitos, lo que se interpreta en el sentido de excluir como autores/as de tal delito a los/as responsables del delito previo, toda vez que no es posible su aplicación en concurso con el hecho previo.

Por otro lado, el Código Penal de Suecia, en su artículo 6 números 1 y 2 del Capítulo 9, sanciona a quien saque provecho indebido de los productos de la actividad criminal de otra persona[4]; asimismo, existen países como Argentina, Suiza y España que no prevén ninguna restricción respecto a los/as autores/as del delito en cuestión, es decir, que lo describen como un delito común.

Paralelamente, se encuentra el Grupo de Acción Financiera Internacional[5], que elabora las directivas que los países miembros pueden adoptar en materia de lavado; este organismo, lejos de apaciguar esas disidencias doctrinarias señala, dentro de las notas interpretativas de su recomendación 3ª, que:

“…los países pueden disponer que el delito de lavado de activos no se aplique a las personas que cometieron el delito determinante, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus leyes internas”[6].

Al respecto, cabe agregar que el artículo 6 apartado 2 epígrafe b) del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos de delito, firmado en Estrasburgo el 08/11/1990, permite a los Estados miembros regular expresamente que los delitos no sean de aplicación para las personas que cometieron el delito principal, lo que da a entender, como regla general, que si no se salva expresamente quedan incluidos en el ámbito de sujetos activos/as[7].

Por su parte, la Convención de Palermo establece que “[s]i así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante;”[8].

En suma, se verifican tres sistemas para clasificar esos delitos: los países que expresamente prevén que el/la autor/a del delito predicado puede ser autor/a del lavado, aquellos que lo describen como un delito autónomo sin brindar explicación sobre si pueden ser o no sujeto activo el/la sujeto del delito previo, y por último los países que expresamente excluyen a quien participó en el delito previo y lo caracterizan como una forma de encubrimiento.

Como analizaré en los siguientes párrafos, se puede considerar que el lavado tiene como finalidad agotar los efectos del crimen previo y su desvalor está cubierto por el crimen previo; no perderé de vista que puede alegarse que no existe una doble persecución criminal, es decir, que no existe afectación de garantías constitucionales (ne bis in ídem), toda vez que el desvalor del delito de lavado tiene un plus que supera el concepto de encubrimiento, que además afecta otros bienes jurídicos, y que por tanto no existe un doble juzgamiento de la misma conducta.

En otras palabras, explicaré que a quien cometa ese delito deberá aplicársele una pena por el delito anterior y otra independiente por el delito de lavado posterior, pues si se considerara que no merece un castigo autónomo, diferente al previsto por el delito precedente, exigiría la afirmación de que el «autolavado» ya se encuentra castigado por la pena prevista para el delito previo, esto es, que está «copenado» por aquella.

Para efectuar ese análisis primeramente trataré, con brevedad, cuáles fueron las reformas en la legislación de la República Argentina y la manera en que se encuentra tipificado actualmente el delito de lavado de activos; luego, precisaré los alcances de la última reforma en punto a la punibilidad del «autolavado», para lo cual desentrañaré los principales fundamentos que sustentan la exclusión del/de la autor/a o partícipe del delito previo como sujeto del lavado de activos, con foco en el examen del instituto del delito posterior «copenado» y en los presupuestos exigibles para aplicarlo al comportamiento del «autolavado de activos».

2. Desarrollo [arriba] 

2.1. Antecedentes y una aproximación al nuevo tipo penal de lavado de dinero en Argentina

2.1.1. Análisis de la Ley nacional N° 23.737

La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas[9], conocida como Convención de Viena, no sólo se conformó con brindar una conceptualización del delito de lavado de dinero sino que comprometió a los países que la ratificaron a la persecución penal de esas conductas. Argentina dio el primer paso al incluir esta figura en el artículo 25 de la Ley Nacional de Estupefacientes N° 23.737[10], y fue el primer país en tipificarlo en Latinoamérica, aún antes de ratificarse a nivel nacional la convención.

En esa normativa se insertaron artículos específicos sobre reciclaje de dinero, decomiso de bienes, y ganancias, derivados de los delitos allí previstos; así, en su artículo 25 se reprime “…al que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiese sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.”

Como se ve, la Ley 23737 ceñía el delito a los casos en que el ilícito previo fuese el narcotráfico, crimen emblema de la década de los noventa del siglo pasado, pero la experiencia nacional e internacional[11] en este tema demostró que el blanqueo de capitales no solo podía efectuarse con dinero proveniente del narcotráfico sino también con el proveniente de otros delitos[12]; en lo que aquí interesa, no permitía penar al narcotraficante que, luego, lavara el provecho o ganancias del delito.

Luego, en el año 1999 Argentina solicitó formalmente ser incluida como miembro del GAFI, ingreso que se supeditó a la evaluación que el grupo realiza sobre las medidas implementadas en el país. Dentro de este contexto, encontrándose la misión evaluadora del GAFI dentro de territorio argentino, y motivada por los antecedentes internacionales, se sancionó la Ley nacional N° 25.246[13].

2.1.2. Análisis de la Ley nacional N° 25.246. Atipicidad y no punibilidad del «autolavado»

Esta nueva ley[14], que modificó los artículos 277 a 279 del CP, introdujo el delito de lavado de dinero como una especie del género de encubrimiento, e impuso penas de prisión y multa “…al que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito y siempre que su valor supere la suma de $ 50.000, –sea un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí-.”[15].

Tal como sostiene Damarco[16], se puede señalar que en principio se consagró un delito de encubrimiento especial o agravado, cuya configuración requirió:

a) la existencia de un delito previo: de la observancia del artículo 278 inciso 1° del CP se concluye que se trataba de un tipo penal abierto porque cualquier delito puede constituirse en el delito previo;[17]

b) quien cometiera el delito no debía haber participado en el delito previo, es decir, que al igual que en la Ley nacional N° 23.737, y tal como se analizará en las páginas siguientes, no reconocía la figura del autoblanqueo;

c) la existencia de dinero u otra clase de bienes provenientes del delito previo;

d) el/la autor/a del delito debía convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo el dinero u otra clase de bienes;

e) que la consecuencia posible de tales acciones sea que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito –no se trataba de un delito de pura acción, sino que era necesario un resultado-;

f) que la comisión del delito se perfeccionaba en un solo acto o en varios actos, que vinculados entre sí conforman una unidad delictiva;

g) el elemento subjetivo era el dolo[18], y

h) el bien jurídico tutelado era la administración de justicia.

La Ley nacional N° 25.246 reemplazó la denominación «Encubrimiento» del tradicional Capítulo XIII del CP por «Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo», reordenó las disposiciones que componen ese capítulo (artículos 277 a 279) de modo que el lavado de dinero surge tras el encubrimiento (artículo 277) como una de sus formas agravadas (artículo 278) y, en lo que aquí importa, estableció la no punibilidad del autolavado al incluir en la formulación de este tipo calificado el requisito de que el/la autor/a no hubiese participado en el delito anterior[19].

Es decir, que la persona que blanquea debe ser distinta de la que realiza el delito precedente para condenársela por lavado de dinero; incluso, la figura penal que originaba los fondos sucios absorbía la otra, motivo por el cual si era autolavadora sólo se la acusaba por el delito precedente y no por lavado de dinero.

Ahora bien, además que tal reforma volvió atípica, el autolavado e incorporó «en el que no hubiera participado», esta introducción del lavado dinero como una especie agravada del delito de encubrimiento llevó a que sea indefectiblemente impune, en tanto, tal como analizaré oportunamente, en el derecho argentino el auto encubrimiento no es punible.

2.1.3. Nueva Ley nacional N° 26.683. La tipicidad (¿y punibilidad?) del autolavado

En el año 2011, en poco menos de 6 meses y luego de casi 10 años de inactividad en la materia, el Gobierno Nacional Argentino instrumentó una batería de cambios para intensificar la lucha contra el delito en estudio, lo cual culminó con la sanción de la Ley nacional N° 26.683.

Esa nueva ley surgió en base a un proyecto que presentó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación para castigar el «autolavado», facilitar el decomiso de bienes de procedencia ilícita y, entre otras medidas, prever sanciones a empresas que incurrieran en maniobras de reciclaje de fondos o financiación del terrorismo.

Con el novedoso ordenamiento el delito de lavado de dinero se ubicó en el artículo 303 del CP, dentro del nuevo Título XIII, y se lo añadió al Libro Segundo como un delito contra el orden socioeconómico y financiero, mediante la derogación del artículo 278 del CP. Esta es la misma estructura del delito que recoge el Proyecto de Reforma del CP que inició tratamiento legislativo en la Argentina en 2019[20].

Una cosa es añadir nuevas formas de afectación a los bienes jurídicamente protegidos de la parte especial al crear delitos que respondan a la evolución del tema a través del tiempo, y otra, absolutamente distinta, es añadir un nuevo título para otorgar protección penal a un bien jurídico diferente.

Tal como explicaré en el punto siguiente, la cuestión relativa a la posibilidad de considerar al lavado como un delito independiente[21] –y diferente del encubrimiento- está íntimamente relacionada con la posibilidad de considerar que el/la autor/a del hecho previo puede ser autor/a de esta conducta, lo cual no es posible en el encubrimiento: es decir, la inclusión de la figura penal del/de la autolavador/a o autoblanqueo; y a esto se suma que, con la derogación del artículo 278 del CP, se eliminó la frase «provenientes de un delito en el que no hubieran participado», lo que dejó abierta la puerta para la admisión legislativa de la condena a personas autolavadoras.

Por consiguiente, ahora el delito de lavado de dinero puede cometerlo cualquier persona que efectúe alguna de las acciones típicas prescriptas en la norma, incluso cuando las realice el/la autor/a o por algún/a partícipe del delito anterior; esta novedad es central a efectos de lo aquí estudiaré.

2.2. ¿Punibilidad independiente del «autolavado»?

La verdadera razón por la cual el autolavado (al igual que el auto encubrimiento) no era punible fue por su condición de acto posterior «copenado» y por la inclusión en el tipo penal del requisito de «no participación en el hecho anterior» –merced a Ley nacional N° 25.246-, lo que determinó su atipicidad. Por eso, la Ley nacional N° 26.683, al suprimir este requisito del tipo penal, devolvió la cuestión al terreno de las reglas del concurso aparente (acto posterior «copenado»).

A continuación, profundizaré esta idea; en primer lugar, el concepto de «acto posterior copenado» y sus presupuestos básicos. Luego, señalaré cuáles son las características salientes del autolavado para afirmarse que la pena para ese comportamiento posterior ya se encuentra prevista en el delito anterior y, por tanto, que de castigarse a una persona por ambos delitos de manera independiente se violaría el principio ne bis in ídem. Por último, me centraré en responder si, en virtud de lo anterior, es posible asegurar que el autolavado, tal como reguló la ley nacional 26683, es o no un delito posterior «copenado» por medio de una pena prevista para el hecho previo.

2.2.1. El «autolavado» como auto encubrimiento impune: el criterio del hecho posterior «copenado»

El hecho posterior impune o copenado es un delito autónomo, y como tal reúne todas las características dogmáticas de un hecho criminal, es decir, se trata de un comportamiento típico, antijurídico y plenamente culpable. Sobre este no recae pena alguna porque sólo sirvió para el aseguramiento, utilización o aprovechamiento de la posición alcanzada mediante una acción ilícita anterior.

Se entiende que en la escala penal de todo delito de enriquecimiento patrimonial se valora que el/la autor/a del hecho lucrará con los bienes, o bien los introducirá en el mercado, por lo que no tiene sentido aplicarle otra pena por «lavar el botín», toda vez que esta circunstancia ya está prevista en la pena del hecho previo.

Visto dogmáticamente, el hecho posterior permanece impune en razón de que con la sanción del hecho anterior ya no existiría la necesidad de sancionarlo independientemente, pues al contenido del injusto del hecho posterior se lo compensaría o retribuiría por medio de la pena prevista para el delito anterior, que de algún modo lo contiene. Por medio de la aplicación de las reglas del delito posterior copenado se quiere evitar el doble castigo a un mismo ilícito[22].

La voz dominante[23] sostiene que el delito posterior copenado es una categoría del concurso de leyes, particularmente, un caso de consunción de normas; en palabras de Muñoz Conde, los preceptos aparentemente concurrentes están en una relación de consunción (lex consumens derogat lex consumpta), puesto que muchas veces el delito engloba otros hechos ya de por sí constitutivos de delito que no se castigan autónomamente porque su desvalor lo incluye el desvalor del delito del que forman parte[24].

Al respecto, Peñaranda Ramos señala:

“…lo que caracteriza a tales actos es que, siendo en sí mismos punibles, dejan de castigarse aisladamente, sin embargo, porque su contenido disvalioso aparece ya abarcado por el otro hecho realizado con anterioridad, y en esa medida resultan suficientemente sancionados (copenados) con la punición de esta.”[25].

Este fue el criterio utilizado por los/as legisladores/as argentinos/as previo a la reforma de la Ley nacional N° 25.246; así, asumir, que el autolavado, en tanto encubrimiento, no merece un castigo autónomo diferente al previsto para el delito anterior, requiere la afirmación de que ese autolavado de dinero ya se encuentra copenado[26]. Esta falta de punibilidad también deriva de la consecuencia de la autonomía del encubrimiento respecto de las reglas de participación.

Pero ambos títulos son incompatibles, porque si el aporte es anterior a la conclusión del hecho existe participación, y si es posterior sólo puede ser encubrimiento, ya que no es posible tomar parte en algo que ya concluyó[27]. De ahí que si participación y encubrimiento son figuras que se excluyen entre sí no es posible ser partícipe y a la vez encubridor/a[28].

Al respecto, Córdoba plantea que ese razonamiento es correcto pero insuficiente como fundamentación, en tanto:

"…no explica por qué esas calificaciones no podrían concurrir materialmente entre sí cuando el análisis se centra no en una sino en dos conductas sucesivas e independientes; por ejemplo: alguien toma parte en un robo (primera conducta) y luego, ya concluido ese hecho, se ocupa de la venta de los objetos robados en el mercado negro (segunda conducta). Aquí, participación y encubrimiento no se excluirían lógicamente entre sí, pues cada calificación recaería sobre una conducta diferente.”[29].

Ahora bien, el concepto del hecho posterior copenado recibe críticas, las cuales, principalmente, se agrupan en que para que concurra esta figura es necesario, como se verá a continuación y según la doctrina mayoritaria, que no se lesione ningún bien jurídico sino sólo el que ya se menoscabó precedentemente con el delito previo. Si se sostiene que el delito previo lesionará el mismo bien jurídico que el delito posterior para ser considerado un hecho posterior copenado, se aprecia que eso no ocurre en el caso del blanqueo de capitales[30].

Acorde con el bien jurídico que se considere afectado, ya sea la administración de justicia o el orden socioeconómico –en caso de las leyes nacionales N° 25.246 o N° 26.286, respectivamente-, el desvalor del hecho previo no abarcará en su integridad el desvalor del posterior blanqueo, pues se menoscabarán bienes jurídicos diferentes; entonces, debiera admitirse la sanción de los/as intervinientes en el delito previo cuando menoscaban otros bienes jurídicos adicionales como consecuencia de la realización de conductas de lavado de bienes[31].

Esto habilita el siguiente punto, donde precisaré algunas cuestiones relativas a los presupuestos del delito posterior «copenado», los cuales deben cumplirse para considerar al «autolavado» impune.

2.2.2. Presupuestos del hecho posterior «copenado»

En Alemania, donde se desarrolló esta categoría dogmática, la postura mayoritaria considera copenado al delito posterior si se dan determinados presupuestos.

a) Que una misma persona cometa dos delitos en forma sucesiva: es condición para que un acto posterior se considere copenado que el hecho previo sea sido efectivamente penado; si no sucede por el motivo que fuere (falta de prueba, prescripción, falta de instancia, justificación, inculpabilidad, etc.) el acto posterior puede ser penado[32]. En particular, cuando la falta de condena se debe a la falta de prueba la punibilidad del acto posterior copenado se funda en el principio de post dependencia[33].

b) Que el segundo delito se cometa con el fin de utilizar, asegurar o aprovechar el resultado del delito anterior.

c) Que el/la damnificado/a por ambas conductas delictivas sea la misma persona.

d) Que el delito no aumente cualitativamente el daño más allá del causado por el hecho previo y que el delito posterior no afecte un bien jurídico diferente al que lesiona el delito anterior: es decir que, en pro del concurso de normas, los actos posteriores de aseguramiento o aprovechamiento del primer delito puede incrementar el daño al mismo bien jurídico pero no de un modo suficientemente relevante como para extravasar el desvalor contemplable por el primer delito; esto es, el marco penal del primer delito está ya pensado para desvalorar el posible daño añadido al mismo bien jurídico.

Así, la idea de delito posterior copenado exige una valoración de las circunstancias del «hecho» globalmente entendido y en concreto, de manera tal que, a partir de esa valoración, no resulte que esa conducta posterior punible represente un ilícito propio, es decir, que no quede completamente abarcado en el del hecho anterior[34].

Entonces, pese a que el posterior blanqueo del/de la autor/a o partícipe en el delito previo se puede incluir en dos preceptos (el que sanciona el delito previo y el correspondiente al blanqueo), sólo uno puede aplicarse, pues su apreciación conjunta supondría afectación del principio ne bis in ídem.

Consecuentemente, sostener que el delito posterior no debe aumentar cualitativamente el daño más allá del causado por el hecho previo no significa que el delito posterior no debe causar un daño, porque sin él no habría delito legítimo alguno; por el contrario, sí es correcto afirmar que tal daño no puede significar la configuración de un ilícito diferente o exceder el daño ya realizado mediante el delito anterior, a un punto tal que ya no pueda afirmarse que el ilícito del segundo hecho está contenido en el anterior. El delito posterior no será castigado de manera independiente en tanto y en cuanto no se lesione un bien jurídico diferente al vulnerado por el anterior, ni amplíe cuantitativamente el daño provocado por medio del delito previo.

Acto seguido me centraré en el análisis de la exigencia del bien jurídico protegido, que es el presupuesto más discutido de todos.

2.2.3. Identidad del bien jurídico afectado como presupuesto del delito posterior copenado

Considero que es correcta la opinión predominante que exige la identidad del bien jurídico que lesiona ambos delitos, simplemente porque no podría sostenerse que una lesión a un bien jurídico diferente queda abarcada por el ilícito del delito anterior.

Ahora bien, este requisito es rechazado por un sector minoritario de la doctrina, que considera que del propio concepto y naturaleza del instituto del delito posterior copenado, entendido como una unidad de valoración típica, no surge la necesidad de que exista tal identidad[35].

Sin embargo, tal afirmación la considero incorrecta. En efecto, si lo que realmente interesa es que entre el delito anterior y el posterior exista una relación típica valorativa de la que se concluya que ambos configuran un único ilícito que esté completamente abarcado mediante la aplicación del precepto que tipifica el delito anterior, pero que a su vez no lo excede ni configura otro ilícito, será imposible mantener que la identidad del bien jurídico que se protege no es un requisito del delito posterior copenado[36].

Tras ese rápido lineamiento estudiaré si la afectación al bien jurídico protegido por el lavado de activos –sea cual fuere según a qué postura se adscriba- se engloba entre las vulneraciones que provoca el delito precedente, y si con el castigo previsto para ese hecho previo se retribuye y compensa el castigo por el lavado de dinero posterior que comete la misma persona autora o participe del delito anterior.

Conforme se examinó, si lo último se postula se mantendrá que el autolavado es un delito posterior copenado por el precedente; una afirmación así obliga a efectuar algunas aclaraciones acerca del bien jurídico afectado por el delito anterior y el que conmueve al lavado de dinero.

2.2.4. El bien jurídico afectado por el delito precedente y el protegido por el lavado de activos

Con relación al primero la legislación argentina no establece un númerus clausus de delitos anteriores al lavado, pero solamente serán aquellos que generen la posesión ilegítima de bienes o de dinero, como por ejemplo el dinero que se blanquea proveniente de la corrupción, de la evasión fiscal, del narcotráfico, de la trata de personas, de la estafa, entre muchos otros. Respecto a lo que se pena por el hecho de blanquear varias teorías se desarrollaron, y quien lea estas cuartillas podrá apreciarlas en otra publicación anterior de mi autoría[37].

Como antes sindiqué, el/la legislador/a al reformar reguló al delito de lavado de dinero como uno que afecta el orden socioeconómico para desvincularlo de los de encubrimiento, e incluso del de receptación, que en Argentina se insertan dentro de los delitos contra la administración pública. Sin embargo, no significa que en Argentina deba asírselo como «uniofensivo», en cuanto a que únicamente afecta el «orden económico y financiero» y, con eso, que de ningún modo vulnera a la administración de justicia[38] o a otros delitos.

En consecuencia, el delito de lavado de dinero lesiona, en lo mediato –y producto de la inyección irregular de capital en el mercado lícito- al orden socioeconómico. Por otro lado, el blanqueamiento de activos también incide en la administración de justicia, ya que la actividad de esclarecer bienes de origen oscuro dificulta el interés del Estado en eliminar la fuente de la cual provienen esos bienes ilícitos.

Bajo esos términos adhiero a la doctrina mayoritaria en cuanto toma a este delito como «pluriofensivo» o «multiofensivo»; pero mi objetivo es dar un paso más, pues me inclino a pensar –como punto de partida, con el sostén de la postura reformista que se plasmó en la Ley nacional N° 26.683 y en la mayoría de los códigos penales modernos- que el delito de lavado de dinero se trata de un crimen independiente a cualquier otro.

A eso sumo, siempre bajo el norte del carácter multiofensivo de este crimen, que son cuatro los valores jurídicos en juego que deben protegerse por el/la legislador/a al dictar esta norma penal: el bien jurídico protegido por el delito previo, la administración de justicia, el sistema socioeconómico y financiero, y finalmente el sistema democrático de las naciones y la seguridad interna de los Estados –que se enlaza con el desarrollo de los tres primeros a pensar-.

A esta altura hay consenso en que con urgencia debe detenerse el incesante desarrollo y poder de las organizaciones delictivas de alcance global, que gozan de gran poderío económico y técnico, y –sumado al flagelo de la corrupción en el sector político y empresarial- que generan un campo fértil al delinquir para jaquear la independencia de los Estados.

Consiguientemente, desde una visión de tinte económico el blanqueo de dinero conlleva una ampliación significativa de los riesgos para la preservación del Estado Democrático y Social de Derecho, ya que la inserción de capitales ilícitos modifica los indicadores que apuntalan las políticas públicas; asimismo, debilita al Estado como preservación del orden público, pues a mayor crecimiento de las organizaciones criminales mayor es la fragilidad gubernamental al permitir que se promueva con mayor fuerza la economía informal y que se propague la corrupción en los servicios públicos.

3. Conclusión [arriba] 

El lavado de dinero, como delito de aseguramiento o aprovechamiento de los beneficios de un delito precedente, es un acto posterior copenado; a su vez, es un delito pluriofensivo que profundiza la lesión del bien jurídico del delito precedente y que lesiona, según la Ley nacional N° 25.246, la administración de justicia, como también, acorde con la visión actual de la Ley nacional N° 26.683, el orden económico financiero.

En contraposición con los delitos de encubrimiento y de receptación, en la Ley nacional N° 26.683 se especificó que el/la responsable no puede intervenir en el delito previo, ni como autor/a ni como cómplice, y habilitó la posibilidad de sancionar a quienes actúen en el delito previo por el blanqueo de bienes que de él proceden; así, se tipificó el autolavado pero su punibilidad se circunscribe a negarle la condición de acto posterior copenado, motivo por el cual la punibilidad debe bucearse en las reglas del concurso aparente de normas.

El estudio de esa punibilidad remite a los requisitos del delito posterior copenado arriba vistos, a través de los cuales se valida que la conducta posterior está alcanzada por la pena prevista para el delito precedente.

Para eso, el segundo delito no debe lesionar otro bien jurídico ni provocar un daño enteramente nuevo, porque ese excedente respecto del hecho previo escapará como parte de ese ilícito anterior. Ciertamente, para que el autolavado esté copenado por el delito anterior es necesario que el hecho previo esté penado; sin condena por ese delito el autolavado es impune.

En paralelo, el lavado es un delito pluriofensivo, ya que quienes intervienen en el delito previo no pueden ser autores/as del delito de blanqueo posterior; su conducta no es absorbida por el delito previo al no afectar a los mismos bienes jurídicos.

Además, desde la óptica de la actual regulación argentina por Ley nacional N° 26.683 no se puede incorporar al autolavado como un delito posterior copenado, pues el bien jurídico protegido es el normal funcionamiento del orden socioeconómico y cualquier lesión a un bien jurídico diferente a ese mediante el delito precedente incrementa ese ilícito previo.

Eso podrá cuestionarse cuando la lesión al orden socioeconómico sea de tal envergadura que no exceda a la contemplada como agotamiento en el delito previo. Como señala Córdoba, en casos leves de afectación a ese bien jurídico habrá que reconsiderar si el autolavado mantiene la cualidad de acto posterior copenado; y según Molina Fernández[39] aún más cuando se trate de alguna de aquellas conductas de las que no afectan en absoluto el orden económico y financiero o, incluso, que lo favorecen.

Así, no es cierto que el castigo del autolavado esté contenido en el castigo del delito anterior, y es incorrecto que el castigo autónomo del delito precedente y del posterior de lavado, cometidos ambos por el/la mismo/a autor/a, viola el principio ne bis in ídem.

Asimismo, el desvalor de la acción en el tipo del lavado de activos tiene un plus que no se encuentra en la clásica figura del encubrimiento; no consiste únicamente en ocultar, encubrir el delito por parte del/de la autor/a para eludir a la justicia, o el llamado fin de lucro[40]. Afecta a otros valores sociales y la conducta criminal siempre se guía por un afán de lucro que da sentido a la organización delictiva al permitirle la reinversión de lo adquirido ilícitamente, como una fuente de delitos.

Por lo tanto, sintéticamente propongo que sólo se penalicen los procesos de lavado de dinero que encierren activos criminales por valores económicos significativos y cuando la definición del delito incluya un límite cuantitativo, que sirva como parámetro objetivo de criminalidad y respete el principio de última ratio del Derecho Penal; por el contrario, las operaciones de lavado que el/la legislador/a aprecie como irrelevantes para dañar o peligrar a la seguridad de las naciones deberán sujetarse al régimen preventivo/regulatorio de «antilavado de dinero», que lo conforman normas de carácter civil, comercial y administrativo.

Un Estado Social y Democrático de Derecho sólo debe tutelar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a la participación de los/as individuos en la vida social; para que esos bienes jurídicos merezcan protección penal y consideración como bienes jurídico-penales será preciso que revistan importancia[41], pues un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social[42].

Notas [arriba] 

[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires), Magíster en Derecho Penal con Orientación Económica (Universidad Autónoma de Madrid), e integrante de Fiscalía de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.
[2] Blanco Cordero, Isidoro, El Delito de Blanqueo de Capitales, 4ª edición, Aranzaldi, Pamplona, 2015, páginas 461 y siguientes.
[3] Se sancionó el 01/06/2011, se promulgó parcialmente el 17/06/2011, y se publicó en el Boletín Oficial 32174 del 21/06/2011.
[4] Cfr. Blanco Cordero, Isidoro, …op. citada, página 631.
[5] En adelante, GAFI. El GAFI es una institución intergubernamental creada en 1989 por el G7 para promulgar un marco internacional de las normas de prevención del blanqueo de capitales; en ese momento contaba con 16 países miembros y en la actualidad lo integran por 34 países, 2 organizaciones regionales [Consejo de Cooperación de los Estados Árabes del Golfo (GCC) y la Comisión Europea], ocho miembros asociados, y cuenta con 25 organizaciones internacionales como observadoras entre las que están el FMI, la ONU y el Banco Mundial. Es un organismo multidisciplinar, con expertos en temática jurídica, financiera y operativa; cuenta con un presupuesto y una estructura de tamaño modesto, y no está adherido a ningún organismo internacional, aunque su secretaría está ubicada desde 1992 en la sede de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en París. El pleno del GAFI está formado por representantes de los estados miembros y se reúne tres veces al año. El GAFI ha publicado una serie de 40 recomendaciones que consisten en un marco conceptual que requiere la implementación legal y normativa en cada país miembro para adaptar su marco regulatorio a estos estándares internacionales. La misión inicial fue centrarse en la prevención de la utilización del sistema bancario y otras instituciones financieras para el blanqueo de capitales derivado del narcotráfico; las primeras recomendaciones de actuación en ese norte fueron publicadas en 1990, y en 1996 se modificaron para reflejar la evolución del lavado de activos y sus técnicas, como también para ampliar el espectro de los delitos asociados. Tras el atentado a las Torres Gemelas en EEUU en 2001 el GAFI expandió su objetivo en contra de la financiación de actos y organizaciones terroristas. En 2003 las recomendaciones fueron revisadas de nuevo y la última modificación se efectuó en 2012; desde allí se abarca el lavado de activos, la financiación del terrorismo, así como también la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. En cuanto a la Cooperación y Coordinación Nacional se recomienda la creación de legislación para la prevención del blanqueo de capitales, y la creación de un ente que lo coordine. Otra novedad fundamental es la incorporación del delito fiscal como delito precedente del lavado de activos, y se incorporó el deber de considerar la adopción de medidas que permitan que el producto o los instrumentos del delito sean decomisados sin que se requiera de una condena penal -decomiso sin condena-; además, se insta a impedir el abuso de estructuras jurídicas y a que las autoridades competentes tengan acceso oportuno a la información de dueño beneficiario de personas jurídicas y fideicomisos.
[6] https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/documentos/gafi40-recomendaciones/409-fatf-recomendacion-3-delito-de-lavado-de-activos (Fecha de consulta: 27/02/2020).
[7] Cfr. Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2000, páginas 171 a 172.
[8] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, artículo 6.2.e). Se la conoce comúnmente como Convención de Palermo pues es un tratado multilateral patrocinado por las Naciones Unidas que se adoptó en la Ciudad de Palermo (Italia) entre el 12 y 15 de diciembre de 2000.
[9] La República Argentina la aprobó por ley nacional 24072, que se sancionó el 11/03/1992, se promulgó el 09/04/1992, y se publicó en el Boletín Oficial 27369 del 14/04/1992.
[10] Se sancionó el 21/09/1989, se promulgó de hecho el 10/10/1989, y se publicó en el Boletín Oficial de la Nación 26737 del 11/10/1989.
[11] Cfr. Gómez Iniesta, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho español, Cedecs, Barcelona, 1996, passim.
[12] Cfr. Del Cid Gómez, Juan Manuel, «Detección del blanqueo y sus efectos socioeconómicos», en Abel Souto, Miguel y Sánchez Stewart, Nielson (coordinadores), III congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, páginas 43 y 46.
[13] Se sancionó el 13/04/2000, se promulgó el 05/05/2000, y se publicó en el Boletín Oficial 29395 del 10/05/2000.
[14] Cfr. Gené, Gustavo, «Ley de activos de origen delictivo (N° 25.246) algunas consideraciones preliminares», La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23 de agosto 2000, passim.
[15] Ley nacional 25246, artículo 3°.
[16] Damarco, Julio, «El Delito de Lavado de Activos provenientes de Delitos y su relación con algunos Aspectos Fiscales», en AAVV, Revista de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, AAEF, CABA, agosto de 2003, passim [ver en http://lavadodedinerouba.blogspot.com; fecha de consulta: 20/05/2016].
[17] En algunos países los tipos penales no están estructurados de este modo. En los Estados Unidos de América, por ejemplo, la evasión fiscal no puede ser el delito previo.
[18] La figura culposa prevista por el inciso 2° del artículo 278 del CP fue observada por el Poder Ejecutivo de la Nación Argentina mediante Decreto nacional 370/00.
[19] Cfr. Córdoba, Fernando, Delito de lavado de dinero, 4ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2019, página 61.
[20] A través del Decreto nacional 103/2017 se creó la Comisión para la reforma del CP, que la integraron Mariano Borinsky, Guillermo Yacobucci, Carlos González Guerra, Pablo Turano, Pablo López Viñals, Carlos Mahiques, Víctor Vélez, Patricia Llerena, Yael Bendel, Fernando Córdoba, Patricia Zifffer y Guillermo Soarez Gache, quienes elaboraron el anteproyecto que se elevó, desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la Honorable Cámara de Senadores de la Nación el 25/03/2019, y en la actualidad tiene análisis legislativo.
[21] Cfr. Abel Souto, Miguel, El delito de blanqueo en el código penal español: el bien jurídico protegido, conductas típicas y objeto material tras la LO 15/2003, de 25 de noviembre, SA Bosch, Barcelona, 2005, página 25.
[22] Cfr. Verde, Alejandra, «¿Es el autolavado de dinero un delito posterior co-penado?», en AAVV, E En letra: Derecho Penal, Año I, N° 2, CEICJUS, 2016, páginas 55 a 85.
[23] En este sentido, confrontar Bacigalupo, Pablo, Derecho Penal. Parte General, 4ª edición, Civitas, Madrid, 1997, página 421; Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 7ª edición, Bdf, Buenos Aires, 2004, passim; Cerezo Mir, José, Temas fundamentales de Derecho Penal, Tomos I y II, Santa Fe, 2002, passim; Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, página 491.
[24] Cfr. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 6ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia (España), 2004, página 472 y siguientes.
[25] Peñaranda Ramos, Enrique, Concurso de leyes, el error y la participación en el delito. Un estudio crítico sobre el principio de la unidad del título de imputación, Civitas, Madrid, 1991, página 154.
[26] Cfr. Exposición de Motivos, Dictamen de Mayoría de la Cámara de Diputados de la Nación de la República Argentina, Sesiones Ordinarias, 1999, páginas 8659 a 8673.
[27] Cfr. Córdoba, Fernando…op. citada, página 55.
[28] Cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino tomo V, 4ª edición actualizada por Guillermo Fierro, TEA, Buenos Aires, 1992, páginas 324 a 334; ver de esa obra en página 332: “…de esta particular relación de exclusión que media entre el encubrimiento y el delito anterior se deducen algunas consecuencias ulteriores importantes: Nadie puede ser imputado de encubrimiento de un hecho en el cual ha participado: el autoencubrimiento no es delito.”.
[29] Córdoba, Fernando…op. citada, página 56.
[30] Cfr. Blanco Cordero…op. citada, página 638.
[31] Cfr. ibídem.
[32] Cfr. Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, páginas 438 y 439.
[33] Cfr. Córdoba, Fernando…op. citada, página 71.
[34] Cfr. Verde, Alejandra, …op. citada, página 62.
[35] Véase, entre otros, Mir Puig, Santiago, «Matrimonios ilegales en el Código Penal», en AAVV, Anuario de derecho penal y ciencias penales, t° 27, n° 3, La Rioja (España), 1974, páginas 433 a 480.
[36] Cfr. Verde, Alejandra ,…op. citada, página 67.
[37] Cfr. Poenitz, Luis Fernando, «Dinero Sucio: ¿Por qué se pena lavarlo?», en Morel Quirno, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA –Número 13–, IJ Editores, CABA, 19/12/2019, Cita IJ-CMIX-31, passim.
[38] Cfr. Córdoba, Fernando…op. citada, página 65.
[39] Molina Fernández, Fernando, «¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales? Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la participación en el delito», en Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvina (editores), Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid, Marcial Pons, 2009, página 95. Y Bajo Fernández, Miguel, «El desatinado delito de blanqueo de capitales», en Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvina (editores), Política criminal y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2009, passim.
[40] Pinto, Ricardo y Chevalier, Ophelie, «El delito de lavado de activos como delito autónomo (Normativa de la República Argentina e Internacional). Análisis de las consecuencias de la autonomía del delito de lavado de activos: el autor del hecho previo como autor del lavado de dinero y la acreditación del crimen previo a partir de prueba indiciaria» (2002), JA 2002-III-1340, página 50.
[41] Cfr. Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación (Traducido al Español, por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo), Marcial Pons, Madrid, 1995, páginas 44 a 52.
[42] Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, «Reflexiones sobre las bases de la política criminal», en AAVV, Estudios de Derecho Penal, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2000, páginas 184 a 212.