Indemnización por obligar al trabajador a iniciar acción judicial para percibir la indemnización

Emilio E. Romualdi y
Florencia V. Ricci

I. Introducción [arriba] 

La problemática que produce la innecesaria litigiosidad es sin duda de una gravedad extrema que perjudica no sólo al trabajador que no percibe su indemnización a tiempo, sino que también afecta al sistema judicial con una actividad innecesaria que termina afectando finalmente a los demás litigantes.

Con motivo de ello se sanciona la Ley Nº 25.323 que en su art. 2 aborda este problema estableciendo una indemnización sancionatoria -denominada usualmente como multa-, que dispone que fehacientemente intimado por el trabajador, si el empleador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley Nº 20.744 (t.o. en 1976) -menciona también los arts. 6 y 7 de la Ley Nº 25.013, ya no operativos en la actualidad-, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, aquellas serán incrementadas en un 50%.

Veamos entonces el funcionamiento del instituto.

II. La indemnización sancionatoria por falta de pago de indemnizaciones [arriba] 

Está claro que el presupuesto esencial del instituto es la dilación del pago de las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado.

Así, con relación a esta indemnización, la SCBA sostuvo que “el agravamiento de la indemnización que el art. 2 de la Ley Nº 25.323 prevé, está generado por la dilación en el pago de las que correspondan por despido injustificado. Es decir que la sanción se vincula con la conducta morosa del principal que, fehacientemente intimado, no abona en término las indemnizaciones derivadas del despido obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales o instancias previas obligatorias para percibirlas, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzo[1].

El mismo Tribunal ha dispuesto que “la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley Nº 25.323 no se debe como consecuencia del despido sino de la mora del empleador en la satisfacción de las indemnizaciones que reparan sus consecuencias, cuando no tiene justa causa. La naturaleza sancionatoria de esta "indemnización" y las conductas que en definitiva procura desalentar, advierten sobre los diferentes presupuestos fácticos y jurídicos que la caracterizan”[2].

El art. 2 de la Ley Nº 25.323 se refiere entonces a la mora del empleador que, debidamente intimado a satisfacer el pago de las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, no lo hiciere, obligando así al trabajador a iniciar un proceso judicial u otras acciones para poder percibirlas[3]. Así, “a fin de evitar su imposición el empleador debe abonar la deuda salarial que mantenía con el trabajador y por la cual fue intimado (…) Su aseveración de que puso a disposición del actor los importes adeudados resulta claramente insuficiente, y la más contundente demostración de que dicha puesta a disposición no fue más que una mera manifestación la constituye el hecho de que, a la fecha de la presente, tales importes aún no han sido cancelados”[4].

Se ha discutido si esta indemnización punitiva procedía sólo en el caso de los despidos directos sin causa cuando se invocare alguna que no pudiera probarse o en el supuesto previsto en el art. 246 de la LCT.

En cuanto a la procedencia en caso de despido directo con causa invocada y no probada, la jurisprudencia ha resuelto que la indemnización procede[5] más allá de las facultades que tiene el juez para reducirla o eliminarla, conforme se verá más adelante.

En cuanto al despido indirecto, la jurisprudencia es bastante uniforme en sostener que no existe disposición legal alguna que limite la aplicación del art. 2 de la Ley Nº 25.323 a los supuestos de despido directo, toda vez que el artículo sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin al vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél, por lo que cuando correspondiere al trabajador percibir la indemnización dispuesta por el art. 245 LCT (sea por despido indirecto o directo) y se dieran los extremos enunciados en el artículo, procederá el incremento[6]. Con más contundencia se ha dicho que el art. 2 de la Ley Nº 25.323 no es aplicable exclusivamente a los despidos sin causa, pues no cabe distinguir allí donde la ley no distingue, ya que de lo contrario bastaría que el empleador invocara cualquier motivo para tornar ineficaz la normativa legal[7].

Finalmente, en cuanto a los rubros que la incluyen, se ha dispuesto que es procedente incluir en el cómputo del incremento previsto en el art. 2 de la Ley Nº 25.323 la indemnización establecida en el art. 233 de la LCT[8].

Antigüedad + Preaviso + Integración % 2 = Monto de la indemnización

En síntesis, procederá esta indemnización si:

�œ El trabajador debió iniciar una acción judicial para percibir las indemnizaciones por antigüedad (art. 245), sustitutiva de preaviso (art. 232) e integración del mes de despido (art. 233) o las que la remplacen, ya que el único que puede establecer la sanción es un juez.

œ La intimación fue realizada de forma fehaciente -telegrama, carta documento-, por el plazo de dos días. En cuanto al plazo para realizarla, se ha sostenido que la indemnización especial prevista en el art. 2 de la Ley Nº 25323 en cuanto a la verificación del recaudo formal de una previa intimación no requiere como condición esencial que se hubieran vencido los plazos que la ley concede al empleador para hacer efectivo el pago de salarios e indemnizaciones (arts. 128 y 149 de la LCT)[9].

�œ La indemnización del art. 2 de la Ley Nº 25.323 no excluye las previstas por deficiencia de registro del art. 1 de la misma ley o las dispuestas por la N° 24.013.

�œ La multa procede cualquiera sea la causa del despido.

�œ El monto a abonar será el 50% de la indemnización debida; esto es, 245, 232 y 233 LCT en caso de corresponder.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reducir la indemnización, esta puede ser reducida o incluso se lo puede eximir de pago al empleador si existieran causas que justifiquen su conducta dilatoria con relación al pago de las indemnizaciones debidas. Tal el caso de que despidiese con causa al trabajador, y el hecho que lo motivó fuese probado en sede judicial, no obstante la no convalidación del despido, pero que de la entidad del mismo el empleador pudiese haber pensado que le asistía razón a su accionar. Esto deberá ser evaluado estrictamente por el juez.

Esto es, si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago. Ello así, toda vez que corresponde la exoneración o reducción de dicha sanción en los casos en que existe una controversia seria y fundada sobre la causa del despido; esto es, cuando “la actitud de la empresa de no pagar y defenderse judicialmente no merece ningún reproche, después de ejercer una defensa seria”[10].

En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia que “con respecto a la indemnización prevista por el art. 2 de la Ley Nº 25.323, se advierte que la demandada abonó al trabajador -en forma oportuna- las indemnizaciones correspondientes calculadas de acuerdo a la metodología prevista en la norma legal. La posterior discusión acerca de la constitucionalidad de aquellas previsiones -debatida en el presente litigio- que llevó al actor a interponer el reclamo de autos, habilita la aplicación del segundo párrafo de aquélla norma, lo que me lleva a eximir a la demandada del pago de este rubro confirmando lo dispuesto en origen”[11].

Asimismo, se ha dicho que es privativa de los Tribunales del Trabajo la facultad que confiere a los jueces el art. 2, segundo párrafo, de la Ley Nº 25.323 para reducir prudencialmente o eximir el pago del incremento indemnizatorio que estatuye en el primer tramo de la norma, resultando insuficiente para modificar la sentencia que resolvió aplicar el agravante allí establecido la mera expresión de un criterio discrepante acerca del modo en que debieron valorarse las circunstancias ventiladas en la causa[12].

Mucho se ha discutido en la jurisprudencia y en doctrina sobre los casos vinculados con estatutos especiales, ya que la ley al indicar que las indemnizaciones debidas son las de los arts. 232, 233 y 245, pareciera que excluye las que se prevén en otras normas.

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, al plantearse el interrogante sobre la procedencia del incremento del art. 2 de la Ley Nº 25.323 en casos de despido de periodistas (Ley Nº 12.908)[13] o de encargados de casa de renta (Ley Nº 12.981)[14], la CNAT en pleno se había expedido de manera negativa, respondiendo a la literalidad de la norma citada, fundados en que el legislador ha sido muy preciso al describir las indemnizaciones que se incrementan e, incluso, ha detallado los artículos específicos que le dan sustento, no dando posibilidad alguna para extender los alcances de una norma que debe ser interpretada con carácter restrictivo, porque tiene una teleología punitiva y eleva la cuantía de un crédito.

Sin embargo, más recientemente se ha pronunciado la CNAT[14] en pleno en sentido contrario. En el plenario se respondió afirmativamente al interrogante a responder que había sido “el recargo previsto en el art. 2° de la Ley Nº 25323 ¿se aplica a las indemnizaciones previstas para los trabajadores marítimos, sujetos de relaciones reguladas por el Libro III del Código de Comercio y por la Ley Nº 20.094?”. 

El plenario quedó empatado en doce votos, por lo que se decidió por el voto de la presidencia.

En lo sustancial se estableció que “el art. 2 de la Ley Nº 25.323 debe interpretarse en sentido amplio y cuando se señala los artículos que infraconstitucionalmente detallan esa protección, debe entenderse que se refiere a todos los supuestos de reparación (sea cual fuere el sistema elegido) por violación al derecho al puesto de trabajo y a su continuidad, que están consagrados en la Constitución Nacional. Luego, los trabajadores amparados por estatutos particulares, deben quedar aprehendidos en la norma que hace referencia a los artículos de la ley de contrato de trabajo. Y ello, aún cuando su protección sea cuantitativamente superior a quienes se desempeñan en el marco de la ley de contrato de trabajo. Porque es “mayor protección” considerar la especificidad de sus funciones y la Ley Nº 25.323 apunta al cumplimiento efectivo y oportuno de la reparación por el despido arbitrario. No hay razón entonces para excluir de la norma a los trabajadores marítimos. La Ley Nº 25.323 es una ley de carácter general aplicable a todos los trabajadores en relación de dependencia y no se encuentra controvertida con ninguna disposición del estatuto particular”.

Finalmente queda por resolver qué ocurre cuando las indemnizaciones son abonadas de manera insuficiente. Ello puede ocurrir porque se invocó una causal de despido que se indemniza con una suma menor -art. 247 LCT-, se tomó un salario o una antigüedad menor que la que correspondía.

Es casi unánime la jurisprudencia que sostiene que cuando el pago es parcial, la indemnización del art. 2 de la Ley Nº 25.323 procede sobre la diferencia de lo abonado y percibido. Se ha sostenido que corresponde hacer lugar a la indemnización del art. 2 de la Ley Nº 25.323, en tanto aun cuando el empleador depositó una suma con relación a las indemnizaciones previstas en los arts. 233 y 245 de la LCT, el trabajador debió intimar fehacientemente su pago y concurrir posteriormente a la vía judicial para percibirlas de modo íntegro[15].

ID – IA = Diferencia % 2 = Indemnización

Sin embargo, la Sala VII de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que aun con pago parcial procede el total de la indemnización y no sobre la diferencia de lo no abonado. Sostienen en tal sentido que “el pago no fue cumplido en forma íntegra ya que no se consideró la correcta fecha de ingreso. Desde esta perspectiva la obligación no puede reputarse extinguida porque el pago para tener efectos cancelatorios debe tener dos requisitos: identidad y debe ser además íntegro, este último recaudo en virtud de lo establecido en el art. 742 del Cód. Civ.. En consecuencia, cabe confirmar lo decidido en primera instancia ya que una resolución en contrario implicaría bonificar al incumplidor que realiza un depósito incompleto”[16].

En igual sentido se ha expedido la SCBA recientemente al sostener que el art. 2 de la Ley Nº 25.323 prescribe que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare “las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245 de la Ley Nº 20.744” y, consecuentemente, lo obligare a ejercer acciones judiciales para percibirlas (presupuestos fácticos que, reitero, han arribado firmes) “éstas serán incrementadas en un 50%”, se impone concluir que el agravante se debe computar sobre el importe total de dichas indemnizaciones y no -como erróneamente lo resolvió el a quo- sobre la porción de ellas que no hubiese sido temporáneamente pagada”[17]. Esto presupone una modificación futura en la tendencia general de los tribunales inferiores de la provincia que deberán adecuarse a los nuevos lineamientos de su tribunal superior.

Finalmente queda pendiente el problema de la acumulación de esta indemnización y las derivadas del art. 275 de la LCT[18]. La última modificación que agrega el supuesto previsto ya en el art. 9 de la Ley Nº 25.013 no modifica en nada la jurisprudencia porque es un supuesto posterior derivado de un incumplimiento de acuerdos en sede judicial o administrativa.

Si bien la jurisprudencia está muy dispersa con este tema, y los tribunales en algunos casos las acumulan y en otros no lo hacen, me parece destacable el siguiente párrafo para graficar el problema que en cada caso quedará a criterio del magistrado, ya que no existe una regla de aplicación de esta norma dada la discrecionalidad en la aplicación de la temeridad y malicia prevista en el art. 175 de la LCT.

Ha dicho la jurisprudencia que “es preciso aquí decidir si el recargo del art. 2 de la Ley Nº 25323 se acumula al interés punitorio del art. 275 LCT, basado en la presunción del art. 9 de la Ley Nº 25.013. Una respuesta afirmativa podría basarse en que se trata de sanciones distintas (una se refiere a intereses, la otra al capital). Una respuesta negativa podría basarse en que la segunda ley ha modificado o derogado la parte correspondiente de la primera, porque después de todo se trata del mismo hecho desencadenante: la falta de pago en término de las indemnizaciones.

Considero apropiado partir del segundo argumento, pero limitar parcialmente sus alcances. Las dos normas tienen por objeto generar un recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido no se hayan pagado en término. La segunda no dice que su recargo se suma al anterior, por lo que, ante dos normas sucesivas que se dirigen a reprimir la misma conducta, es lícito interpretar que la segunda expresa un cambio de idea en el mítico legislador al que remite la dogmática tradicional. Primero decidió que la norma implicaba una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del art. 275. Luego -tal vez en consonancia con la tendencia regresiva a limitar los derechos laborales, o bien por haber advertido además que el 275 se refiere a conductas procesales y no a incumplimientos anteriores al proceso- decidió convertir aquella sanción (sujeta a la variación de tasas) en un recargo tarifado de 50% sobre el capital, pero sujeto a una condición adicional (y por cierto nada irrazonable): que mediase intimación fehaciente del trabajador. Esto no quiere decir, sin embargo, que la conducta del empleador no pueda ser maliciosa, sino tan sólo que no se aplica la presunción: si durante el proceso judicial el empleador incurriese en conducta maliciosa efectivamente comprobada (y no tan sólo presumida), habría que aplicarle el interés punitorio del 275 LCT sobre todo el capital, incluido en éste el recargo del art. 2 de la Ley Nº 25.323, así como cualquier otra prestación, con recargo o sin él, que hubiese quedado involucrada en la maniobra maliciosa[19]. 

III. Breve conclusión [arriba] 

Como puede apreciarse de los precedentes citados, la jurisprudencia se encuentra en estado de evolución con relación a este tema, y la tendencia cada vez más firme está orientada en pos de sancionar las conductas dilatorias en el pago de las indemnizaciones con mayor firmeza.

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[1] SCBA, L 90473 S 23-4-2008, Dolcini, Mirco c/ El Detalle S.A.C.I.F. s/ Diferencias indemnizatorias y reclamo salarial.
[2] SCBA, L 88904 S 4-6-2008, Sánchez, Enrique B. y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ Indemnización por despido.
[3] SCBA, L 92631 S 17-12-2008, Manzoni, Patricia N. c/ Barrasa, Mario E. y otros s/ Cobro de pesos; CNAT, Sala VII, S 13-07-2004, Paggi, Javier c/Comunidad Bet El Asoc. Civil s/Despido IJ-XXII-184.
[4] Cám. Apel. del Trabajo de Tucumán, Sala IV, S 23-05-2005, González, Héctor A. c/Paseo Macarena S. R. L. s/Cobro de Pesos IJ-XXVIII-931; CNAT, Sala IV, S 14-04-2008 B., M. Á. c/I.S.E. Investigaciones Seguridad Empresaria S.A. s/Despido IJ-XXIX-475; Sala VIII, 04-08-2009 Chuliver, Sebastián y Otro c/National Game S.A. s/Despido IJ-XXXVI-148.
[5] CNAT, Sala IV, S 15/12/2008, Regatuzo, Maria C. c/Bank boston Nacional Association s/Despido, IJ-XXXII-316.
[6] CNAT, Sala VIII, S 28/3/2033, Rivero, Omar A. c/ La Fármaco Argentina I.C.S.A. s/ Despido.
[7] SCBA, L 94130 S 18-3-2009, Pereira, Evelina c/ Cervecería y maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/Indemnización por Despido.
[8] CNAT, Sala I, S 22/04/2008, Ozuna, Rosana E. c/Compañía Agrícola Nobili S.A. y Otro s/Despido.
[9] CNAT, Sala VI, 15-08-02, Ares, Hugo E. c/CTA S.A., DT, 2002-B-1810; Sala III, 18-06-02, Martínez, María J. c/Kapelusz Editora S.A. s/Despido.
[10] CNAT, Sala I, S 17/9/2007, Araujo, Betina M. c/ Disco S.A. s/ diferencias de salarios.
[11] SCBA, L 88477, S 1-12-2010, López, Nelly Graciela y otro c/ Cuerda, Carlos Roberto s/ Indemnización por despido y otros.
[12] CNAT Plenario Nº 313 S 5/6/2007, Casado, Alfredo A. c/ Sistema Nacional de Medios Públicos S.E. s/ despido.
[13] CNAT, Plenario Nº 320, S 10/10/2008, Iurleo, Diana L. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195 s/ despido.
[14] CNAT, Plenario N° 326,. S 9/5/2011, Gauna, Edgardo D. c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/ Despido. 
[15] CNAT, Sala IV, S 31-03-2011, Bigi, Martín A. c/Alto Palermo SA s/Despido, IJ-XLIV-555; Sala II, S 12/7/2007, Borda, Alberto M. c/ Argencard S.A. s/ Despido.
[16] CNAT, SALA VII, S 14/6/2012, Arguello Navarro, Elvira I. c/ Visa Argentina S.A. s/ Despido.
[17] SCBA, S 27/6/2012, causa L. 101.564, Quintana, Ana M. c/ Disco S.A. s/Despido.
[18] Art. 275.- Conducta maliciosa y temeraria. Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.
Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sinrazón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.
Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como temeraria y maliciosa'' y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo (Párrafo incorporado por ley 26696, art. 1).
[19] CNAT, Sala III, S 17/10/2005, Nozzi, Claudia A. c/ Laboratorios Arrayanes S.A. y otro s/ Despido.