Reparación por pérdida de chances

Su recepción en el Código Civil y Comercial argentino

José Fernando Márquez*

1. El daño como elemento de la responsabilidad civil [arriba] 

1.1. Noción del daño

1.1.1. Interés jurídico y daño

Las personas, en su cotidiano proceder, se desenvuelven en diferentes ámbitos, en procura de bienes materiales o inmateriales. El derecho les reconoce, pues, explícita o implícitamente, facultades para actuar, las que constituyen «intereses» de la persona, los que se ponen en contacto con los «intereses» de los demás.

Ante dicha interrelación, alguno de los intereses puede ser injustamente lesionado. Si de la lesión surgen consecuencias disvaliosas, sea en el ámbito de lo patrimonial, sea en el de lo extrapatrimonial, estaremos en presencia del daño relevante a los efectos de la responsabilidad civil.

A partir de estas premisas define Zannoni al daño: «[…] El daño es menoscabo a todo interés que integra la esfera del actuar lícito de la persona a consecuencia del cual ella sufre la privación (en sentido lato) de un bien procurado a través de ese actuar y que, objetivamente, es razonable suponer que habría mantenido de no acaecer el hecho dañoso […]».[1]

1.1.2. Diferentes acepciones del daño

Se distinguen dos acepciones del daño: daño en sentido amplio y daño en sentido estricto. Daño en sentido amplio es toda lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo. Daño en sentido estricto es el detrimento o menoscabo producido en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, derivado de la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo.[2]

Sólo el daño considerado en su acepción más restringida interesa a los efectos de la responsabilidad civil.[3] La distinción no es meramente especulativa, ya que de ella se infieren, en principio, dos importantes consecuencias:

- Quien solicita la reparación por el daño causado no sólo debe demostrar la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo, sino que también deberá probar el perjuicio efectivamente sufrido y provocado por dicha violación. Pongamos un ejemplo: a aquella persona que, habiendo sufrido lesiones corporales, solicita su reparación, no le bastará con alegar que tenía el derecho subjetivo de mantener el incólume su integridad personal, sino que, además, deberá demostrar el detrimento efectivo causado por el hecho dañoso, por ejemplo, la pérdida de ganancias por no haber podido trabajar durante el período de convalecencia o la pérdida definitiva por la incapacidad resultante.

- La diferenciación hecha entre el daño patrimonial y el daño moral no reconoce su fundamento en la naturaleza de los derechos afectados, sino por la esfera en que se manifiestan sus consecuencias.[4]

Es la postura adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.[5] El artículo 1737 reza:

Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

Verificada la lesión a un derecho o un interés, individual o colectivo, aún es necesario que se haya producido el resultado disvalioso si se pretende un resarcimiento. Así lo dispone el artículo 1738:

Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

1.1.3. Importancia

Toda la regulación del derecho de daños se funda, precisamente, en el elemento daño, sea en su función preventiva (en el que bastará con la presencia de un daño potencial) como en su función sancionatoria (supuesto en el cual el daño debe ser cierto).

El Código Civil y Comercial lo reafirma a lo largo de su articulado.

Así, por ejemplo, el artículo 1711, al reglar la acción preventiva, dispone:

Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento […].

Y el artículo 1716 expresa:

Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

La importancia de este elemento está marcada cuando el legislador argentino le ha dedicado toda una sección (la 4ª), del capítulo que regula la responsabilidad civil (el 1º del Título V [Otras fuentes de obligaciones] del Libro Tercero [Derechos Personales]).

Es que el daño, si bien es cronológicamente el último de los elementos de la responsabilidad, es lógicamente el primero a efectos de indagar la posibilidad de solicitar la prevención o su reparación.[6]

Sin daño no hay responsabilidad y su cuantía determinará la extensión del resarcimiento.

Los tribunales argentinos se pronunciaron en repetidas oportunidades en este sentido: «El ilícito civil requiere como elementos, no sólo la voluntariedad del acto, la reprobación de la ley y la intención dolosa (delito) o culposa (cuasidelito), sino también concurrentemente, la existencia del daño».[7]

1.2. Requisitos del daño resarcible

Hay acuerdo en que para que exista la obligación de reparar el daño no basta el perjuicio derivado de la lesión al derecho, sino que debe reunir ciertos caracteres.[8] Ellos son: debe ser cierto, subsistir al momento en que se lo computa y personal de quien pretende la indemnización.

Esta posición ha sido receptada por el Código Civil y Comercial argentino:

Artículo 1739.- «Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente […]».

1.2.1. El daño debe ser personal de quien pretende la indemnización

[…] Nadie puede pretender sino la reparación de un daño que les es propio y que, salvo el caso de representación legal o convencional, no puede incluir en su pretensión los daños sufridos por terceros, aunque uno y otros hayan derivado del mismo acto […].[9]

Es importante la distinción realizada por Orgaz: de un mismo hecho dañoso pueden derivar daños al directamente damnificado y a terceros ajenos al hecho. No es, entonces, una excepción a este requisito el daño de «rebote» (por ejemplo, el daño reclamado por los padres por el muerte de un hijo), sino que, en estos casos, al damnificado indirecto se le ha causado un perjuicio a sus propios intereses.[10]

1.2.2. El daño debe ser cierto

Define el Diccionario de la lengua española «a cierto: conocido como verdadero, seguro, indubitable […]».[11] Trasladado el concepto al campo del daño resarcible, nos proporciona una noción clara de la necesidad de la certeza del perjuicio invocado: debe aparecer ante los ojos de los demás como seguro, indubitable, que no quepan dudas de que se produjo o se producirá. Es ésta la posición generalizada de la doctrina. «[…] Para ser resarcible el daño ha de ser cierto, o sea preciso y no fundado en conjeturas […]».[12]

El requisito de la certeza del daño no debe confundirse con la actualidad o futuridad del perjuicio. No se refiere a que sólo son reparables aquellos perjuicios actuales al momento de fijar el resarcimiento, sino con su existencia.[13] El daño futuro también debe ser cierto para que sea resarcible.

Al daño cierto se le opone el incierto, eventual o hipotético, es decir, aquél que se presenta como una remota posibilidad de que se produzca. Bien dice Orgaz: «[…] El daño será incierto —y por ello no resarcible— cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofreciéndose, aún, más que como una posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza de daño no basta […]».[14]

1.2.3. El daño debe subsistir al momento en que se lo computa

«[…] El daño no debe haber desaparecido al momento del resarcimiento […]».[15] No se trata del supuesto en que el daño producido ya no existe porque el hecho dañoso cesó en sus efectos; aquí sería plenamente resarcible el perjuicio causado. Debemos ubicarnos en la situación en que el damnificado ha sido ya satisfecho por el deudor o un tercero, o en el supuesto de que circunstancias posteriores al hecho hicieron que el damnificado se enriqueciera en cambio de sufrir un perjuicio: en los casos planteados, el damnificado no tiene derecho a reparación alguna, pues el daño ha desaparecido.

Surgen temas como el del tercero que pagó y se subroga en los derechos del damnificado, o el de la compensación de los daños con el beneficio derivados de un hecho dañoso, ajenos a la finalidad de este trabajo, pero de suma importancia.

2. Indemnización de la pérdida de chances [arriba] 

2.1. El problema

Uno de los requisitos necesarios para que el daño sea resarcible es el de su certeza. Esta verdad fue inconmovible durante mucho tiempo: sólo cuando el perjuicio, actual o futuro, aparecía nítido, evidente, indubitable, procedía a su reparación.

Pero el Derecho, como el reflejo de la realidad que avanza, fue abriendo camino a nuevas tendencias, que trajeron consigo nuevos problemas y soluciones. Y fue en un «ampliarse» de la teoría de la responsabilidad civil que surgió una figura que no condijo con aquel requisito de certidumbre en el daño y que, sin embargo, se vio como una necesidad de considerar: la indemnización de la pérdida de la «chance».[16]

Bien se ha situado a la «chance» como una de las zonas grises del derecho, donde los cánones normales y tradicionales no encajan.[17] Y es por estas mismas características que se dan las dificultades para la doctrina, autoral y judicial, para llegar a una caracterización categórica de la figura, reconociendo, sin embargo, la justicia de su reparabilidad.

Así, se ha dicho que entre el daño cierto —ya definido como aquél seguro y preciso— y el meramente conjetural o eventual —es decir, el que se presenta como una mera posibilidad de perjuicio y en el que no existe ninguna certidumbre de su producción— existe el daño que consiste en la pérdida de una chance, en donde lo que se frustra es una oportunidad más o menos probable de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio conjurable.[18] Orgaz manifiesta que en la violación de la chance «[…] se rompe por un accionar ilícito la posibilidad de obtener una ganancia o evitar un daño meramente probable […]».[19]

Cazeaux pinta claramente la situación de aquél que ha perdido una chance: «[…] Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades […]».[20]

También la jurisprudencia ha tenido oportunidad de caracterizar la chance: «[…] Cuando la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar una pérdida es bastante fundada o sea cuando más que una posibilidad es una probabilidad suficiente la frustración de ella debe ser indemnizada […]».[21] De los dichos de la doctrina y la jurisprudencia trataremos de hallar los caracteres esenciales que configuran la chance.

2.2. Caracteres que definen la chance

2.2.1. Caracterización

Entendemos que para que la chance sea resarcible deben presentarse ciertos caracteres, que enumeramos:

a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio conjurable.

b) Dicha oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producirá.

c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento dañoso.

d) Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente.

e) La víctima debe estar situada, fáctica o jurídicamente, en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad, al momento del evento dañoso.

Analizamos cada uno de los caracteres que consideramos esenciales.

2.2.2. Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio conjurable

Quien tiene una chance tiene la expectativa de que, en el futuro, obtendrá un beneficio: debe presentarse la oportunidad de que, en el futuro, exista una situación beneficiosa. «[…] La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la posibilidad existe […]».[22]

Se dará, entonces, la pérdida de una chance cuando «como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un acto ilícito […] se ven privados (los titulares) de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable […]», explica Bustamante Alsina, agregando que, si bien la posibilidad de la ganancia o del perjuicio sería sólo eventual, la pérdida de la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio es cierta.[23]

Es importante destacar que la pérdida de la chance no se configura sólo cuando hay privación de una ganancia probable, sino también cuando existe la privación de evitar un perjuicio conjurable. Hacemos esta reflexión porque la mayoría de los autores y la jurisprudencia sólo han tenido la oportunidad de referirse al primer supuesto.

Veamos un ejemplo, tantas veces necesario para aclarar ideas: una persona, de profesión ingeniero, con una importante situación laboral, es atropellada en un accidente de tránsito y muere a causa del mismo; además del daño emergente y del lucro cesante que correspondieren a los damnificados sobrevivientes, se ha reconocido la posibilidad de reparar la chance que tenían éstos de recibir beneficios que devendrían de nuevos trabajos que hubieran podido obtener en el futuro del profesional fallecido, siempre que tuviesen un grado de probabilidad suficiente.

Pero también existe chance, como bien destacan Bustamante Alsina y Orgaz, cuando existe la oportunidad de evitar un perjuicio y ella se ve frustrada por un hecho dañoso. En este supuesto, pues, se da la siguiente situación:

- Existe la probabilidad de que se pueda conjurar un perjuicio.

- La conjuración del perjuicio no aparece como segura, pero existe la oportunidad, mas se produce el daño.

Nuevamente, un ejemplo nos ayudará en nuestra exposición. Tomaremos uno expuesto por el profesor Moisset de Espanés, quien expresa, refiriéndose a la posibilidad del resarcimiento del daño emergente futuro: «[…] Supongamos que sobre los bordes de un acantilado, en una costa marítima, una persona tiene construida una casa de verano, que suele arrendar por muy buen precio en razón de la privilegiada situación que tiene y el hermoso panorama que desde allí puede contemplarse. Por un hecho cualquiera, lícito o ilícito, se destruyen los espigones de defensa que impedían avanzar el oleaje y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto con él, la casa […]».[24] Cambiemos la última parte del ejemplo a los efectos de nuestro trabajo: luego de destruidos los espigones de defensa, el dueño de la casa, ante la inminencia de la temporada de oleaje, hace construir defensas sobre el acantilado, sin la eficacia defensiva de los espigones, pero que, probablemente, puedan detener el avance de las olas hasta la calma de las mismas; estas defensas, entonces, no dan una seguridad absoluta de que el mar no socavará el acantilado, pero hay una probabilidad suficiente de ello. Un barco que navega cerca de las costas, fuera del control de su tripulación, destruye las defensas, las olas socavan el acantilado y se destruye la casa.

Vemos entonces que se ha perdido la posibilidad de evitar un perjuicio, que probablemente no se hubiese producido de no mediar el hecho dañoso. La oportunidad frustrada era futura con respecto al momento en que se produjo el hecho dañoso, ya que, de otro modo, se hubiera sabido con certeza el resultado de la oportunidad, y el daño no se indemnizará como «chance», sino como daño emergente.

2.2.3. La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producirá

Si bien el damnificado no se encuentra aún emplazado en la situación jurídica que tenía la esperanza de obtener, existe una probabilidad suficiente de que ello ocurriera.

Aunque hay acuerdo en considerar como imprescindible que la chance se presente como suficientemente probable, no se han establecido cánones fijos a fin de determinar cuándo dicha oportunidad tendrá una probabilidad suficiente o cuándo se presentará como una mera posibilidad.

En principio, habría una diferencia de grado entre el daño cierto, el meramente hipotético y la pérdida de la chance. Así lo reconocen los autores quienes, a la hora de distinguir entre dichas clases de daños, manifiestan que existen distintos grados de certeza, desde aquella absoluta, en donde el daño se ha producido o se producirá indudablemente, hasta aquella situación en que seguramente el menoscabo no se producirá. Según sea, pues, mayor o menor la «distancia» a la certeza de la existencia del daño, procederá la indemnización. «[…] La indemnización de la chance —dice Bustamante Alsina— deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta […]».[25]

Creemos útil, como un medio para lograr un criterio a la vez flexible y objetivo, y que dé ciertas pautas al juzgador para determinar la viabilidad de la chance, que se pueden utilizar las reglas usadas para determinar la relación causal entre el hecho y el daño. Así, diremos que existirá frustración de la chance cuando se ha privado al titular de la oportunidad de lograr una ganancia o de evitar un perjuicio, siempre que dicha oportunidad, según el curso normal y ordinario de las cosas, se hubiese efectivizado de no mediar el hecho dañoso. Sólo cuando, según el acontecer normal, la ganancia se hubiere probablemente obtenido o el perjuicio se hubiese evitado, procederá la indemnización.

Así pues, el juzgador, situado en el caso concreto y valorando las circunstancias de lugar, tiempo y modo, determinará si normalmente y sin que hubiese mediado el hecho dañoso, el damnificado hubiere obtenido la ganancia o evitado el perjuicio que se presentaba como probable.

2.2.4. El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento dañoso

La incertidumbre del resultado de la oportunidad es consustancial a la figura que tratamos: es su elemento eventual, aleatorio, que coloca a la chance entre el daño cierto y el eventual. De tal forma, si al momento del hecho dañoso no fuere incierto el resultado de la probabilidad y se supiese que la ganancia no se obtendrá o que el perjuicio no se evitará, no corresponderá indemnización alguna.

Desde otra óptica: si se sabe efectivamente, sin dudas, que la ganancia frustrada se obtendría, corresponderá la reparación a título de lucro cesante; si se conoce que el perjuicio que se pretendía conjurar se producirá, la indemnización lo será a título de daño emergente.

2.2.5. Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente

Es, precisamente, la certeza de la pérdida de la oportunidad la que fundamenta la reparación. Ante la seguridad de que ya no existirá ni siquiera una probabilidad de beneficio, no procede la reparación.

[…] Cuando el daño consiste en la frustración de una chance, existen a la vez un elemento de certeza y uno de incertidumbre […] certeza de que, de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida […] incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose el supuesto de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría obtenido o, la pérdida se habría evitado […].[26]

2.2.6. La víctima debe estar, al momento del evento dañoso, situada fáctica o jurídicamente en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad

Recordamos antes que uno de los requisitos a fin de configurar el daño resarcible era el que se violara un interés legítimo o un derecho subjetivo.

Al ser la frustración de la chance un supuesto de reparación del daño, también aquí el damnificado deberá acreditar que tenía un «interés» (en el sentido amplio que le hemos dado al vocablo), por el cual podría acceder a las ventajas de las que se ve privado. Bien dice Zannoni que, aun cuando la chance es indemnizable, la indemnización repara un interés actual de la víctima, que no existe cuando el que se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida.[27]

En un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, se negó el derecho a indemnización a los parientes de un ingeniero fallecido a raíz del hecho dañoso que pretendían se les resarciese de los futuros trabajos que habría obtenido el causante. Si bien se niega el derecho a título de lucro cesante, creemos que estamos en presencia de una típica frustración de chance. El tribunal se pronunció en tal sentido, valorando, entre otras circunstancias, que el profesional no había desarrollado una actividad en vida que hiciera presumir que probablemente obtendría las sumas reclamadas por los damnificados.[28]

Debemos recordar que Matilde Zavala de González[29] calificó como adecuados a los caracteres que elegimos como caracterizantes de la chance, mas realizó una objeción al último requisito, en razón de la estrictez con que se lo formuló. La prestigiosa autora coterránea considera que «no es necesario que hoy (al tiempo del hecho dañoso) la víctima estuviese en la situación idónea para aspirar a la realización de las ventajas. Lo exigible es sólo un contexto favorable que permita suponer que, sea de inmediato o inclusive más adelante, se habría llegado a estar en la situación que permitiría el logro de los beneficios esperados».

La observación es correcta. La manera en que se expresó la idea en el primer acercamiento a la figura puede llevar a desechar la posibilidad de indemnizaciones de chances por una consideración estricta de la presencia de una oportunidad de beneficios, aunque nuestra idea corresponde con la de la comentarista. La interpretación de la situación debe ser amplia, para permitir acoger en el concepto situaciones que permitan vislumbrar una situación beneficiosa futura, aunque aún el pretensor no pueda acreditar encontrarse en una posición definitoria frente a la utilidad prevista.

En conclusión, podemos redondear un concepto diciendo que procederá la indemnización de la chance cuando, por un actuar lícito o ilícito, se frustra la oportunidad futura, incierta y probablemente suficiente de obtener una ganancia o de conjurar un peligro, y para el cual la víctima se encontraba en situación fáctica o jurídicamente idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas.

3. La recepción de la chance como rubro resarcitorio en el Código Civil y Comercial argentino [arriba] 

3.1. Los textos involucrados

El Código Civil y Comercial argentino ha incorporado expresamente a la chance como rubro reparable, lo que constituye una novedad legislativa notable.

El artículo 1738 expresa que:

[…] La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances […].

El artículo 1739, al determinar los requisitos del daño resarcible, dice:

Requisitos […] La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador […].

Finalmente, al regularse la indemnización por muerte, el artículo 1745 reza:

Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:

[…] c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

3.2. Valoración de las normas

Creemos que la incorporación de la chance en los textos legales constituye un acierto de la comisión de reformas.

Al no definirse a la chance ni sus caracteres, seguirá siendo la doctrina la que delimitará su ámbito de actuación. Las nociones y caracterizaciones esbozadas antes de la vigencia del Código, ya recordadas, son una buena guía para determinar, en cada caso, si el supuesto damnificado se encontraba en una posición expectable para obtener el beneficio o evitar la pérdida.

El artículo 1739 requiere que la contingencia de la chance sea «razonable», otorgando un amplio margen para que el juez, en atención a las pruebas arrimadas al proceso, determine si era probable la obtención del beneficio. Y agrega que dicha pérdida de oportunidad debe tener una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. La relación causal del resultado con el hecho generador de responsabilidad es un requisito de la responsabilidad, cualquiera sea el interés lesionado, por lo que parecería superflua la mención. Sin embargo, es de utilidad a fin de remarcar que la chance se considera indemnizable cuando, según el curso normal y ordinario de las cosas, el damnificado hubiera obtenido el beneficio o evitado el perjuicio.

Matilde Zavala de Gonzalez, con relación a los nuevos textos, enseñó: «El piso mínimo de reconocimiento de una chance radica en que sea probable, no una hipótesis o conjetura. El Código alude a esa probabilidad como contingencia razonables [sic] (artículo 1739), lo cual constituye requisito inexorable para indemnizar pérdida de chance. […] Como no se indemnizan daños eventuales, no cabe admitir resarcimiento cuando hay serios elementos adversos a la oportunidad que se esgrime. Una chance no puede fundarse en meras posibilidades contrarias a un curso causal que apunta hacia otra dirección […]».[30]

Pizarro y Vallespinos[31] expresan que se «exigen ciertos requisitos indispensables para que proceda el resarcimiento de la oportunidad frustrada. En primer término, la chance debe ser razonable, expresión que debe ser entendida como sinónimo de real y seria, y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado. O lo que es igual, “razonable” y “en relación de causalidad adecuada” con el hecho generador (artículo 1739, Cód. Civ. Com.) […]».

Al interpretar el Código, Azar y Ossola[32] recuerdan que es necesaria la certeza de la oportunidad: «La certidumbre, pues, impacta en la posibilidad. Si ella era “razonable” y su frustración guarda una “adecuada relación de causalidad con el hecho generador”, se indemniza».

El Código ha receptado lo que la doctrina —autoral y judicial— ya aceptaba; pero, encartándola en el texto legal, afianza la figura.

4. La chance en la jurisprudencia argentina [arriba] 

Variados son los supuestos en que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de reconocer la viabilidad de la reparación de la chance. Sin el ánimo de agotar las posibilidades de aplicación de la figura, analizaremos algunos casos a fin de observar la dinámica de la misma.

- Indemnización de la chance en el supuesto de la muerte de menores

En repetidas oportunidades se ha reconocido el derecho a la indemnización a los padres del menor fallecido, admitiendo que aquéllos tenían una fundada esperanza de que, en el futuro y cuando hubiera adquirido capacidad laboral, el menor colaboraría en la economía familiar y, aun en la vejez, subvendría a todas sus necesidades. Se reconoce que la oportunidad tendría mayores fundamentos en los hogares modestos, valorándose la edad del menor, la situación familiar y el número de hijos, entre otras circunstancias.

Mosset Iturraspe, quien abordó el tema en numerosas ocasiones, expresa: «[…] Tratándose de personas de escasa edad —niños— debe computarse a los fines del resarcimiento, además del daño moral, la pérdida de una “chance” o esperanza de cierta ayuda económica, a favor de los ascendientes […] La estimación económica de las chances constituye una cuestión ardua y compleja. En el caso de la muerte —y también de la incapacidad— de personas de escasa edad, de niños y jóvenes […] el juez ha de buscar en las circunstancias propias del caso las pautas para fijar el valor económico de esa chance perdida […]».[33]

Ha dicho la jurisprudencia: «[…] Como toda vida tiene un valor en sí misma, siempre resulta indemnizable aunque sea de una criatura por nacer de pocos meses de gestación. Lo que se indemniza en el caso, es el daño material resultante de la frustración de la esperanza que en el futuro, la criatura por nacer pudiera ayudar económicamente a sus progenitores y prestarles el debido cuidado personal, que no sólo tiene un valor ético, sino económico […]».[34]

Ya recordamos que el artículo 1744 entiende indemnizable la pérdida de ayuda futura como consecuencia de la muerte de hijos; entendemos que se trata de una presunción que puede ser desvirtuada por el accionado.

- Indemnización de la chance por incumplimiento contractual

En un interesante caso fallado por la CNCom., Sala A, de fecha 24 de diciembre de 1981, caratulado Panichella, José c. Fermar, S.R.L., el actor solicitaba el resarcimiento del daño futuro por la pérdida de la venta de un número considerable de sandalias, pues el demandado había cumplido defectuosamente con su obligación de fabricación y provisión de capelladas que formarían parte del calzado. A pesar de que el tribunal no hizo lugar a la demanda porque la circunstancia del caso demostraba, a juicio de aquél, que las probabilidades de venta no eran fundadas, resultan dignas de destacar ciertas precisiones que surgen del fallo. Dijo el tribunal que no habría, en el caso de marras, daño futuro, pues éste es el que habrá de surgir necesariamente al damnificado en un tiempo ulterior, si puede ser estimado pecuniariamente. El daño futuro es fatal y necesario; en cambio, la venta de cien mil pares de sandalia en una temporada es algo que puede o no acontecer, es un hecho que depende de circunstancias aleatorias, como lo son la demanda del mercado, la coyuntura económica o ciertas eventualidades que suelen acompañar la vida de los negocios y que pueden incidir negativamente en las ventas. Por ello, concluye el sentenciante, la venta de las sandalias proyectada por el accionante para la siguiente temporada no deja de ser una mera probabilidad, más o menos cierta, pero probabilidad al fin.[35]

- Pérdida de chance de ganancias futuras

«[…] El autor de un libro que, al negar la autenticidad íntegra de él, provocó al editor la pérdida de una chance del lanzamiento de una segunda edición de dicho libro, debe responder por los daños causados […]», dijo la CNCiv., Sala E, en autos: «Editorial Atlántida, S.A. c. Monzón, Carlos». La actora solicitaba la reparación por la pérdida causada a la editorial, al negar el conocido pugilista la veracidad de los hechos publicados en la primera edición de un libro que versaba sobre su vida. El tribunal hace lugar a la demanda, considerando que es usual publicar una segunda y sucesivas ediciones de una obra cuyo resultado de venta, a criterio del editor, lo justifique (supuesto que se daba en el caso). Sin embargo, teniendo en cuenta que luego del primer mes de aparición de la primera edición habían bajado bruscamente las ventas, así como que «era razonable pensar que el nivel adquisitivo de la población al que la publicación iba dirigida no habría consentido un incremento sustancial […]», y que «[…] no se puede saber cuál habría sido la reacción frente a una segunda edición, pues innumerables factores vinculados con los éxitos o fracasos deportivos del boxeador con sus relaciones femeninas o familiares, o circunstancias de otra índole pudieron haber influido en el rédito del negocio […]»,[36] se indemnizó sólo la pérdida de la chance, y no el lucro cesante pretendido por la parte actora.

- Pérdida de chance por la frustración de desarrollar actividades laborales futuras

Se reconoció indemnización a un jugador amateur, integrante del plantel de cuarta división que a raíz de una lesión sufrida no podía continuar jugando al fútbol sin grave riesgo para su vida. Tiene en cuenta el tribunal que al tiempo de producirse la lesión el actor jugaba ya en la cuarta división, y ya se había dispuesto su promoción a la tercera división, paso previo al profesionalismo. Se considera que de la prueba aportada surge que el jugador tenía futuro en la actividad, que tenía una gran velocidad, que era «uno de los tres jugadores base del equipo» y que había sido propuesto ante las autoridades de la AFA para que se lo tuviera en cuenta al integrarse a la selección. Circunstancias todas sujetas a una aleatoriedad que impedía el resarcimiento integral de lo demandado, pero que demostraba la oportunidad probable de colocarse en una situación sumamente beneficiosa».[37]

5. Valoración y cuantificación del daño producido por pérdida de chances [arriba] 

Valorar la existencia de chances y cuantificar la indemnización son tareas harto difíciles. La primera tarea, la de la valoración, implica decidir si existe daño resarcible: es decir, si hay pérdida de chance. Esto es, determinar si al momento del hecho dañoso existía la probabilidad cierta de obtener la ganancia o evitar el perjuicio.

Entre las múltiples posibilidades de beneficios que podían presentarse en el futuro, algunos se presentarán con abundantes visos de probabilidad y otros, con escasos. Sólo los primeros serán resarcibles.[38]

Para determinar la presencia de chance se deberán utilizar los elementos convictivos que otorguen certeza sobre la probabilidad en estudio. Los estudios estadísticos, los antecedentes comprobables en situaciones similares —del dañado o de otros en situaciones similares— y la experiencia del juzgador —en un orden de mayor a menor certeza científica— serán herramientas necesarias para la tarea.[39] En un mundo en el cual se han extendido las prácticas estadísticas en los más diversos órdenes, una resolución que acierte la probabilidad de un resultado debe escudriñar si existen datos estadísticos que avalen el decisorio. Por falta de certeza, precisamente, se rechazó la pretensión de resarcimiento de posibles ganancias futuras por ruptura de tratativas contractuales.[40]

Determinada la existencia de la chance, cuantificar la indemnización es el paso siguiente. Bien se ha dicho que la reparación integral de la oportunidad perdida no coincidiría con un criterio de justicia. En efecto: si bien existía una probabilidad cierta de que los beneficios se producirían, no hay seguridad absoluta de que éstos se obtendrían.

A partir de esta proposición, la doctrina y la jurisprudencia que reconocen la viabilidad de la reparación de la chance están conformes en que sólo las circunstancias particulares de cada cado y el recto entender de los jueces, actuando con un amplio criterio de equidad, podrán determinar el quantum de la indemnización.

Zannoni, refiriéndose al tema, expresa que no se pueden dar pautas rígidas y que en cada caso corresponde tener en cuenta el grado de probabilidad fáctica que existía en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba o de salvar la pérdida.[41] También Bustamante Alsina se pronuncia en este sentido, expresando que en la indemnización deberá ser la chance misma y no de la ganancia, por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menos grado de posibilidad de convertirse en cierta: el valor de la frustración estará por el grado de probabilidad.[42]

El aspecto central a tener en cuenta serán las cuantías de la ganancia probable frustrada o del daño efectivamente sufrido, ejes sobre los cuales deberá discurrir el juzgador a la hora de fijar un monto dinerario para indemnizar la pérdida de la chance. Si lo que se indemniza es el truncamiento de una ganancia o evitación del daño, que están en camino de concretarse, la ganancia posible o el daño efectivo son las bases necesarias para cuantificar la chance.[43]

La segunda cuestión a considerar será el grado de probabilidad de que el actor hubiera obtenido la ganancia esperada o de que hubiera evitado el perjuicio sufrido. Esa medida determinará el porcentual de disminución de la indemnización.

La relación entre ganancias o pérdidas, y el grado de probabilidad de su consecución o evitación mostrará el resultado de la tarea de cuantificación.

6. La necesidad de explicitar los elementos tenidos en cuenta para determinar la existencia de chance y su cuantía [arriba] 

La necesidad de fundamentación de las sentencias que determinan daños y condenan a su pago es materia sentada hace ya un tiempo. Exigencias constitucionales así lo imponen.

Lejos están los tiempos en que el juzgador podía determinar indemnizaciones —por daño material o moral— sin demostrar los elementos de juicio considerados para fundar la sentencia.[44] Aunque muchas veces —como en otros supuestos de daños resarcibles— los argumentos no son expuestos, la indemnización por pérdida de chances no escapa a la regla. Así lo ha puesto de resalto el Tribunal Superior de Córdoba,[45] al revocar un fallo de cámara que no explicaba de manera fundada «la determinación del porcentaje de reducción aplicable al monto que hubiese correspondido otorgar haber mediado un lucro cesante cierto».

Luego de reconocer que la cuantificación de la chance es materia difícil, con buen criterio rector expresa: «Sin embargo, la dificultad apuntada, no exime a los jueces del deber de expedirse al respecto y al hacerlo, están obligados a fundar lógica y legalmente su decisión» (arts. 155, Const. Prov. Córdoba y 326 CPCC Córdoba). Así lo afirma —categóricamente— la doctrina especializada, sosteniendo que el hecho de que intervenga el prudente arbitrio judicial «[...] no importa acordar cualquier indemnización, sino la que resulta justa y apropiada en función de las circunstancias del caso [...] el magistrado debe consignar las pautas objetivas de las que infiere su pronóstico sobre la mayor o menor oportunidad de realización de la “chance”, evitando que “se concrete la reparación en una suma irrisoria […]”».

El juzgador deberá demostrar, con elementos obrantes en la causa o fácilmente comprobables, la existencia de la chance y el porqué de su cuantía. De lo contrario, su fallo será defectuoso y podrá ser revocado. En esta tarea, la labor de los abogados de quien peticiona juega un papel central, pues serán quienes deberán arrimar las pruebas necesarias para justificar su pretensión; el aporte de elementos estadísticos y casos de recurrencia de beneficios en casos similares ayudará a la configuración de una resolución fundada y libre de tachas de arbitrariedad. Sigue la jurisprudencia, en general, igual postura.[46]

7. Conclusiones [arriba] 

- El daño es el menoscabo a todo interés que integra la esfera del actuar lícito de la persona, a consecuencia del cual ella sufre la privación (en sentido lato) de un bien procurado a través de ese actuar, que objetivamente es razonable suponer que habría mantenido de no acaecer el hecho dañoso (Zannoni).

- El daño debe reunir ciertos caracteres a fin de que genere obligación a reparar: debe ser cierto, subsistente, personal de quien pretende la indemnización, afectar un interés legítimo, estar en relación causal con el hecho dañoso y no ser insignificante.

- La indemnización de la pérdida de la «chance» no condice con la necesidad de la certeza del daño, situándose en una zona intermedia entre el daño cierto y el hipotético o eventual.

- Quien tiene una chance posee, con certeza, una oportunidad probable de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio conjurable.

- Existirá frustración de la chance cuando, por un actuar lícito o ilícito, se frustra la oportunidad futura, incierta y probablemente suficiente de obtener una ganancia o de conjurar un peligro, y para el cual la víctima se encontraba en situación jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas.

- Creemos útil, a fin de valorar la mayor o menos probabilidad de la chance, que se pueden utilizar como criterio las reglas usadas para determinar la relación causal entre el hecho y el daño. De tal forma, diremos que hay frustración de la chance y, por ende, que procede su reparación, cuando se ha privado al titular de la oportunidad de lograr una ganancia o de evitar un perjuicio, siempre que dicha oportunidad, según el curso normal y ordinario de las cosas, se hubiere realizado de no mediar el hecho dañoso.

- Las circunstancias particulares de cada caso y el recto entender de los jueces, actuando con un amplio criterio de equidad, podrán determinar el quantum de las indemnizaciones, teniendo en cuenta principalmente el mayor o menor grado de probabilidad de que la oportunidad se convierta en cierta sobre la base de elementos técnicos o de experiencias comprobables. Estudios estadísticos o antecedentes de situaciones similares —del dañado o de otros en situaciones asimilables— y la experiencia del juzgador —en un orden de mayor a menor certeza— serán herramientas necesarias para la tarea.

- El juzgador deberá demostrar, con elementos obrantes en la causa o fácilmente comprobables, la existencia de la chance y el porqué de su cuantía. De lo contrario, su fallo será defectuoso y podrá ser revocado.

- La recepción de la pérdida de chance como rubro indemnizable por el Código Civil y Comercial argentino constituye una valiosa novedad, que otorga definitiva carta de ciudadanía a la figura.

Notas [arriba] 

* Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Académico de número en la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Profesor titular de Derecho Privado en la Universidad Nacional de Córdoba y la Universidad Católica de Córdoba.

[1] Zannoni, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 1982, p. 22.
[2] Cfr. Orgaz, Alfredo. El daño resarcible (actos ílicitos). Buenos Aires: Biblioteca Omeba, 1960, 2.ª ed. revisada actualizada, p. 35; Llambías, Jorge Joaquín. Código Civil anotado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1984, tomo II-B (reimpresión), p. 288; Alterini, Atilio, Oscar Ameal, Roberto López Cabana. Curso de obligaciones. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, tomo I, p. 228.
[3] «En materia civil, la ilicitud punible, del modo que esta punibilidad debe aquí entenderse, esto es, con relación a la obligación de indemnizar, exige que se haya causado un daño a otra persona, individual o colectiva; en el ámbito penal, en cambio, esto no es necesario […]» CNCiv., Sala D, abril 20 de 1981. «Bulacio, J. c. Rey M.». En El Derecho tomo 95, p. 302.
[4] Fue la postura que prevaleció en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en esa ciudad entre los días 29 de agosto y 1 de setiembre de 1984, al analizarse el tema del daño moral.
[5] Sancionado por Ley 26.994, del 01/10/2014 (BO 08/10/2014), con vigencia a partir del 1 de agosto de 2015.
[6] Cfr. Félix Trigo Represas en: Cazeaux, Pedro y Félix A. Trigo Represas. Derecho de obligaciones. La Plata: Librería Editorial Platense, 1981, tomo 4, p. 241.
[7] SCBuenos Aires, mayo 27 de 1981. «Herrera, O. c. y Espinosa, Raúl». En El Derecho tomo 96, p. 324. En igual sentido: CNEsp. Civil y Com., Sala IV, mayo 8 de 1981. «Gómez, Roberto c. Emp de Colectivos Sur-Nor y C.». En El Derecho tomo 97, p. 544.
[8] Cfr. Alterini, Atilio. Responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1970, p. 124 y ss.; Orgaz, Alfredo. Op. cit., p. 51.; Bustamante Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1980, p. 146.
[9] Orgaz, Alfredo. Op. cit., p. 111 y ss.
[10] Orgaz, Alfredo. Loc. cit.; Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 148.
[11] Real Academia Española. «Cierto». En Diccionario de la lengua española. Espasa Calpe: Madrid, 1979, 19.ª edición, p. 300.
[12] CNCiv., Sala A, abril 1 de 1971. «Piatti, M. c. Transportes Automotores Callao, S.A.». En La Ley tomo 145, p. 7; CNCom., Sala A, febrero 15 de 1973. «Álvarez Vedia, S. R. L. c. Rivas Abda». En El Derecho tomo 49, p. 197. CNCiv., Sala C, setiembre 26 de 1972. «Gago Angel c. Galluci, Arturo». En El Derecho tomo 45, p. 547.
[13] Salvat, Raymundo y Alfredo Acuña Anzorena. Tratado de derecho civil argentino. Buenos Aires: Tipogr. Ed. Argentina, 1958, tomo IV: Hechos ilícitos, p. 77, nota 24; Zannoni, Eduardo. Op. cit., p. 25.; Trigo Represas, Félix. Op. cit., p. 331; Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 146.
[14] Orgaz, Alfredo. Op. cit., p. 93.; Trigo Represas, Félix. Op. cit., p. 332.
[15] Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 147.
[16] «La certeza del daño no es un carácter particular del perjuicio, es más bien, su presupuesto. Empero, en el actual estadio de evolución del tema, se admite en el daño un cierto margen de aleatoriedad, de incertidumbre. Se piensa que un cierto coeficiente de incertidumbre, probabilidad de existir o no, o bien de continuar existiendo, es incompatible con la certeza, desde la óptica jurídica […]». Mosset Iturraspe, Jorge. «Frustración de una chance por error en el diagnóstico». En Estudios de responsabilidad civil por daño. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1982, tomo IV, p. 70.
[17] «Entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises […] Tal es el caso de la chance u oportunidad». Cazeaux, Pedro. «Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance» En Temas de responsabilidad civil. La Plata: Librería Editorial Platense, 1981, p. 17 y ss.
[18] Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 152.
[19] Orgaz, Alfredo. Loc. cit.
[20] Cazeaux, Pedro. Op. cit., p. 23.
[21] CNCiv., Sala D, mayo 15 de 1962. «Padilla, Ltda. c. Palacios, Juan C. y otro» con ilustrativa nota de Leonardo Colombo. En La Ley tomo 107, p. 15. En el mismo sentido: CNCiv., Sala G, diciembre 21 de 1981. «Almonacid, Miguel, c. Débora, S.R.L. Centro Médico y otro». En La Ley tomo 1982-D, p. 477; «Al lado de lo actual y lo futuro, de lo cierto y de lo incierto, se presentan situaciones en que el comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimientos de un modo que no puede saberse si el afectado por dicho comportamiento, pero cuyas consecuencias están pendientes del riesgo de que puedan o no ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades a favor y probabilidades en contra».
[22] Zannoni, Eduardo. Op. cit., p. 52.
[23] Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 153.
[24] Moisset de Espanés, Luis. «Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro en relación al daño emergente y al lucro cesante». En El Derecho tomo 59, p. 75.
[25] Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 153. Es la posición de la jurisprudencia: «Cuando la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio es bastante fundada […] su frustración debe ser indemnizada», caso Padilla, cit. nota 32.
[26] Zannoni, Eduardo. Op. cit., p. 47.
[27] Idem, p. 56.
[28] TS Córdoba, Sala Penal, marzo 22-1984. «Marshall, Daniel A.». En La Ley Córdoba tomo 1984, p. 961.
[29] Zavala de González, Matilde. Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Buenos Aires: Hammurabi, 1993, 2.ª edición, 2.ª reimpresión, tomo 2, p. 300.
[30] Zavala de González, Matilde. La responsabilidad civil en el nuevo Código. Con la colaboración de Rodolfo Gonzalez Zavala, Córdoba, Argentina: Alveroni, 2016, tomo II, p. 561 y ss.
[31] Pizarro, Ramón D. y Carlos G. Vallespinos. Tratado de responsabilidad civil. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2017, tomo I: Parte general, p. 153.
[32] Azar, Aldo M. y Federico Ossola. «Responsabilidad civil». En Tratado de derecho civil y comercial. Sánchez Herrero, Andrés (Dir.) y Pedro Sánchez Herrero (Coord.). Buenos Aires: La Ley, 2016, tomo III, p. 220.
[33] Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad civil de los médicos. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1978, p. 241 y siguientes; Mosset Iturraspe, Jorge. El valor de la vida humana. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1984, p. 137.
[34] CNEsp. Civil y Com., Sala IV, agosto 20-1981. «Correa, M. c. Acuña, Héctor». En Jurisprudencia Argentina. 1982, tomo III, p. 489. En igual sentido: C1CC Tucumán, junio 3 de 1980. En La Ley, tomo 1981, p. 265.
[35] El Derecho, tomo 96, p. 287.
[36] El Derecho, tomo 100, p. 189.
[37] CNCiv., Sala D, diciembre 17 de 1982. «Cotroneo, R. c. Club Atlético Banfield y otro». En La Ley, tomo 1983-D, p. 385.
[38] Como ha dicho, con certeza, un reciente fallo: «en primer lugar, cabe hacer notar, con relación a la chance que ésta para ser resarcible exige una “probabilidad suficiente”, situación que claramente se adecua al caso de autos [...] la chance para ser resarcible debe tener aptitud en cuanto a su probabilidad. Es criterio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que el daño resarcible debe tener carácter de cierto y no meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí misma es resarcible, ella debe ser apreciada judicialmente según el grado mayor o menor de probabilidad de convertirse en cierta. El concepto utilizado de “probabilidad suficiente” o frases equivalentes, son términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta o, en otras palabras —al decir de Llambías—, cuando la “chance” representa una posibilidad muy general y vaga [...]». C. 1ª Civ. y Com. La Plata, Sala 3ª, 25/03/2008. «G., H. A. y otra v. Transportes Metropolitanos General Roca S.A y otros». En Lexis n.° 70045290.
[39] Aunque no se explicitan en el fallo de cámara, así habría razonado el juez de primera instancia para conceder la indemnización por pérdida de futuras ganancias del propietario de un caballo de carrera. En autos «Sanz, Jorge A. v. Mantelectric I.C.I.S.A. y otros», fallo del 27/12/2007, Lexis n.° 70043427, la cámara dijo: «La sentenciante realiza un detallado análisis de la prueba obrante en autos —a la que cabe remitirse en honor a la brevedad— para llegar a la conclusión de que se trataba de un animal con condiciones y aptitudes para participar en competencias y torneos nacionales e internacionales y además tuvo en cuenta sus condiciones de reproductora [...]».
[40] C. Nac. Civ., Sala M, 13/11/2007. «Mussa, Nadia Y. v. Ideas del Sur S.A.». En Lexis. n.° 1/1028399: «Es improcedente la reparación de la pérdida de la chance de obtener un beneficio económico y la indemnización del lucro cesante causado por la ruptura de las negociaciones precontractuales al haberse efectuado una oferta o promesa de trabajo en un ciclo televisivo, por cuanto el incumplimiento verificado en una fase primaria de la relación no permite determinar con certeza el perjuicio real».
[41] Zannoni, Eduardo. Op. cit., p. 52.
[42] Bustamante Alsina, Jorge. Op. cit., p. 153. Cfr. Orgaz, Alfredo. Op. cit., p. 47.
[43] En este sentido, T.S.J. Córdoba, Sala Civ. y Com., 07/11/2007. «Di Lello, Pablo v. Barancelli, Cristián R.». En Lexis. n.° 70041009; CNCiv. Com. Fed., Sala II, 16/03/2004. «Prieto, Roberto Angel c. Encontel s/ daños y perjuicios» cit.: «Mas toda vez que la chance es siempre problemática en su realización, ha de ser valorada por sí misma, en su intrínseco valor económico de probabilidad, lo que conduce a concluir en que nunca puede identificarse con la ganancia frustrada, aunque ésta debe ponderarse a la hora de justipreciarla».
[44] V. g. la Corte argentina ha dicho que: «Es descalificable la sentencia que elevó la indemnización del daño moral en una suma ocho veces mayor que la admitida en primera instancia, sin aclarar cuál fue el cálculo o método seguido para extraer de bases similares montos tan diversos, limitándose a invocar genéricamente la índole, circunstancia y secuelas del accidente —en el caso, el actor cayó de un tren en movimiento— y señalando de manera dogmática la dificultad de traducir en cifras los padecimientos físicos y espirituales (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). CS, 07/12/2004, González, Eduardo A. c. Trenes de Buenos Aires S.A., RCyS 2005-V, 71, DJ 18/05/2005, 176.
[45] T.S.J. Córdoba, Sala Civ. y Com., 07/11/2007. «Di Lello, Pablo v. Barancelli, Cristián R.», cit.
[46] CNCiv., Sala D, mayo 15 de 1962. «Padilla Ltda. S.A. c. Palacios Juan C. y otro». En La Ley, tomo 107, p. 16: «[…] esta indemnización es con respecto a la chance misma, que el juez apreciará en concreto y no de la ganancia o pérdida que era objeto de ella, ya que la frustración es propiamente de la chance, la cual, por su naturaleza es siempre problemática en su realización».