La carga de la prueba en materia de daños y perjuicios

Su impacto en la litigación

Textualidad interpretativa

Conjetura de su funcionamiento

Manuel Antonio González Castro
Javier Jure
Manuel Alberto González Barone

Planteo de la cuestión [arriba] 

Varias voces se han expresado respecto de la carga de la prueba dispuesta por el Código Civil y Comercial de la Nación en materia de responsabilidad civil, y no son pocas aquellas que ven en dicha regulación normativa la consagración de la denominada teoría de las cargas dinámicas de la prueba, lo cual, en nuestro criterio, constituye un error conceptual, lo cual puede tener incidencias negativas al momento de la determinación de la litigación o al menos de la construcción de las estrategias procesales en una causa determinada.

La primer cuestión a resolver es porque parte de la doctrina se manifiesta en el sentido que acabamos de referir cuando de las normas que tratan la cuestión ello no surge ni explicita ni implícitamente. Es cierto que el problema hermenéutico estaría planteado por el art. 1735, pero a ello llegaremos oportunamente.

La respuesta a esta cuestión que pretende constituirse en un diagnostico la vamos a formular a modo de hipótesis: la afirmación que promueve justificar la consagración de las cargas dinámicas probatorias en esta materia tiene su origen: a) en el intento de una afirmación ideológica determinada y b) en una confusión entre los sistemas establecidos para la regulación de la carga de la prueba, todo sin dejar de mencionar la pérdida de la noción finalista del instituto y su ubicación dentro de los grandes núcleos conceptuales de la teoría general unitaria del proceso.

Efectuada este diagnóstico, pasamos a responder previamente dichas cuestiones.

El instituto de la carga de la prueba: su análisis finalista, función y ubicación en los núcleos conceptuales de la teoría general unitaria del proceso [arriba] 

La carga de la prueba es un instituto procesal que puede verse derivado del concepto general de carga procesal.

Si bien ello aparece en principio como indiscutido, su ubicación, desde el punto de vista teleológico, no se encuentra en el núcleo conceptual de la teoría de los actos procedimentales, sino en el núcleo de la teoría de la decisión o teoría del sentenciar.

Su funcionamiento se reduce a la determinación de la denominada incumbencia probatoria, que se manifiesta en determinar con precisión quien o sobre quien pesaba la prueba o confirmación procesal de alguna cuestión controvertida.

Esta determinación surge únicamente en el momento del sentenciar, y ello es así pues la teoría de la carga de la prueba tiene su funcionamiento solamente ante la ausencia de prueba, pues en el supuesto de la existencia de prueba, la misma no funciona.

Ello es más que razonable, pues existiendo confirmación procesal (prueba) en virtud de las reglas de adquisición procesal o comunidad de la prueba, no está en el juez indagar quien aportó el dato o elemento probatorio, sino que tan solo debe dedicarse al análisis del mismo, a su valoración sistemática con los otros medios de prueba , sobre todo si se trata de una prueba compleja, pues de resultar una prueba eficaz, no habrá problema de carencia o ausencia confirmatoria.

De esto se desprende que la función del instituto de la carga de la prueba adquiere relevancia únicamente en la situación de carencia de confirmación procesal, pues sólo en este caso es cuando el juez ante la no confirmación debe preguntarse sobre quien pesaba la carga del probar y aplicar a éste las consecuencias de su inactividad o ineficacia. Queda claro entonces, que el instituto de la carga de la prueba: a) lo aplica el juez únicamente en caso de carencia de prueba eficaz y b) se trata de una cuestión propia de la teoría de la decisión judicial o del sentenciar y no de los núcleos de los actos procedimentales o de la teoría general de la prueba.

Efectuada, la ubicación correcta del instituto en la teoría general de la decisión y dentro de ésta únicamente para el supuesto de carencia probatoria, debemos resolver cuales son las propuestas que la doctrina ha diseñado para resolver esta situación.

Todo ello, sin perjuicio de atrevernos a afirmar que si bien se trata de una cuestión propia de la teoría de la decisión, la misma no deja de ser tenida en cuenta por los litigantes, todo a los fines de establecer estrategias procesales adecuadas y de conjeturar su funcionamiento al momento del sentenciar.

Sistemas o reglas que rigen el instituto de la carga de la prueba [arriba] 

La doctrina se debate entre distintos sistemas que rigen la carga de la prueba. Dichos sistemas se corresponden a una determinada lógica procesal y visión epistemológica.

Podemos designarlos como: a) Régimen del onus probandi b) Régimen de la carga dinámica de la prueba.

Del Régimen del Onus Probandi

Mediante este régimen, que se corresponde claramente a un sistema dispositivo, que respeta la lógica procesal, que no empaña la imparcialidad judicial, que es considerado como el sistema clásico, se centra en la situación de que a quien pretende la aplicación de una norma le incumbe la prueba de los hechos presupuestos de dicha aplicación.

Se sintetiza en lo que vulgarmente se conoce bajo la fórmula de que “quien alega, prueba”.

Es el régimen adoptado por el Código Procesal Civil y Comercial Nacional, y el que se aplica en aquellos ordenamientos procedimentales en los cuales no existe norma alguna de aplicación de reglas de incumbencia probatorias.

Si bien con la formulación anterior entendemos explicado el sistema, mejor doctrina procesal ha clasificado los hechos o presupuestos, en hechos constitutivos, extintivos, impeditivos y convalidativos, correspondiendo a quien afirma tal hecho la carga de la prueba.

A fue de reiterativos, recordamos que el sistema sólo funciona en ausencia de prueba.

Del Régimen de la carga dinámica de la prueba

Mediante este régimen, de corte post moderno y sin anclaje, se deja en decisión del juzgador al momento de la sentencia y sin que nadie lo pueda prever la distribución o imposición de la carga probatoria bajo un sistema de ponderación laxo de que corresponde probar a quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo.

Entre las características que surge de este sistema vemos que la aplicación puede ser arbitraria pues no se comprende cuando una de las partes se encuentra o no en mejores condiciones para probar.

En segundo lugar, altera injustificadamente las reglas de la carga de la prueba impidiendo ab initio toda conjetura de su funcionamiento o aplicabilidad.

Por último, corolario de lo expuesto, se rompe con el valor seguridad jurídica, pues una decisión de imposición cargosa no emanada de ley, ni de teoría firme sorprende a quien, advirtiendo la carencia de confirmación procesal, conjetura una resolución judicial en términos totalmente opuestos a los que en definitiva surgen de una sentencia de estas características.

De la confusión entre carga dinámica e inversión de la prueba

Sucede muchas veces, que se confunde en el quehacer judicial estos dos conceptos de total diferencia. Mientras que en la carga dinámica de la prueba nos encontramos con una imposición flotante en poder del juzgador, en la inversión de la carga de la prueba es la ley aquella que establece precisamente sobre quien pesa la prueba aunque con ello se rompan las reglas del onus probandi.

En concreto, en la inversión de la carga de la prueba es la ley la que impone la misma, pero aligerando la carga de a quien le hubiera correspondido en virtud del onus probandi.

Queda así marcada claramente la diferencia existente entre ambos conceptos y cómo no pueden los mismos ser confundidos.

Queda entonces determinar qué sistema es el realmente adoptado por el Código Civil y Comercial al momento de diseñar la carga de la prueba en materia de responsabilidad, poniendo en un paraguas de discusión la posibilidad de que el Código Nacional pueda regular tales cuestiones.

El sistema consagrado por el CCCN [arriba] 

Estamos en condiciones de afirmar que en materia de responsabilidad el CCCN ha optado por la consagración del sistema del onus probandi.

En efecto, de los elementos que deben ser probados en un proceso donde se debate la responsabilidad civil encontramos la necesidad de prueba de los factores de atribución y de los eximentes. En tal sentido el art. 1734 dispone que, excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

En concreto, la prueba de los factores de atribución y de sus eximentes está regida por el sistema del onus probandi.

El otro elemento rige la relación de causalidad, y en este caso el art. 1736 también impone la carga de la prueba a quien la alega, con excepción de imputaciones objetivas o presumidas. Es así que la norma citada dispone que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponda a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.

En concreto, nos encontramos nuevamente ante el sistema del onus probandi.

Otro elemento de prueba es la del daño reclamado, lo que también es resuelto en el art. 1744 cuando en materia de prueba del daño establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En esta norma se vinculan claramente dos cuestiones distintas, pero relacionadas, tal la del objeto de prueba como la de su carga.

En cuanto al objeto de prueba sabemos que quedan fuera de dicho esfuerzo los hechos notorios, evidentes, presumidos, de allí la salvedad normativa.

En lo que atañe a la carga de la prueba se pronuncia claramente por el sistema del onus probandi.

En este estado, y habiendo demostrado con la textualidad más simple que el CCCN ha adoptado en esta materia el régimen del onus probandi, surge la pregunta de por qué algunos sostienen de que el Código se ha volcado por el sistema de la carga dinámica de la prueba, y la respuesta la encontramos en el Art. 1735 el que pasamos a analizar.

La respuesta a la afirmación de que el CCCN ha adoptado el régimen de la carga dinámica de la prueba [arriba] 

Quienes sostienen que el CCCN ha adoptado el régimen de la carga dinámica de la prueba, lo hacen siguiendo el art. 1735 que otorga facultades judiciales en materia probatoria.

Dicha norma reza: “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

Esta norma se encuentra limitada a la prueba de la culpa o de la diligencia, por lo tanto no a todo el sistema de elementos que componen la pretensión de responsabilidad y tampoco al daño.

Lo debe hacer ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Ya hemos criticado lo laxo o impreciso de la expresión “mejor situación”, pero no queda atrás el verdadero y correcto análisis de la palabra ponderación, la cual debe ser utilizada en cuestión axiológica y para casos difíciles, con todo un procedimiento obrante para lograr la mayor efectividad de los derechos y el mejor perjuicio de quien detente alguno de ellos, lo cual será materia de análisis en otro trabajo.

Sin embargo impone un requisito ineludible para el ejercicio de esta facultad y es que durante el proceso debe comunicar a las partes la aplicación de este criterio de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Aquí salta la primer diferencia con la carga dinámica de la prueba. En la carga dinámica su aplicación lo es en sentencia y sin previo aviso. Aquí es presupuesto ineludible la comunicación a las partes de la utilización del criterio de distribución distinto al ordenado por ley.

Esta sola circunstancia hace que estemos en condiciones de que no estamos frente a la consagración del sistema de carga dinámica de la prueba, pues, iteramos, aquí hay un aviso previo.

Dicha comunicación es una especie de imposición cargosa previa al sentenciar.

Conforme el análisis teleológico del presupuesto exigido por la ley, surge que dicha comunicación lo es a los fines de que las partes puedan ejercer el derecho probatorio pertinente.

Hemos dicho derecho probatorio o en rigor de confirmación, pues no se trata sólo de elementos de convicción, pues las partes podrán producir, además, elementos de prueba, mostración o acreditación. De lo que se desprende la falta de rigor en la construcción normativa.

Si la teleología de tal comunicación es que las partes puedan producir confirmación procesal, dicha comunicación debe ser hecha antes de la existencia o apertura del período probatorio.

Además, dicha comunicación debe ser fundada, consecuencia directa de la palabra ponderación que utiliza la misma norma.

Por último debe señalar cuáles son los objetos probatorios que incumbirá probar a cada arte en particular.

En concreto, toda esta fundamentación necesaria impide que el tribunal sólo anuncie sin más la utilización de esta facultad, pues de así hacerlo no logrará la teleología prevista en la norma, y dará lugar a una serie impugnativa que afectará la decisión misma.

Conclusión final [arriba] 

Hemos demostrado que el CCCN se pronuncia en materia de responsabilidad por el sistema de la carga de la prueba del onus probandi y que rechaza el sistema de cargas dinámicas, no siendo suficiente la invocación de la utilización de la facultad del art. 1735 sin una fundamentación derivada de la correcta ponderación efectuada por el tribunal.