Estudio de las relaciones de poder (defensa de las relaciones reales)
Cuarta parte
Pablo María Corna [1]
Carlos Alberto Fossaceca [2]
I. Introducción [arriba]
Se ha escudriñado en los anteriores trabajos la esencia, clasificación y efectos de las relaciones de poder. Queda pendiente ponderar la tutela que ha recogido el ordenamiento jurídico para ellas.
No queremos dejar de expresar que nuestra intención consistía en publicar este artículo en las postrimerías del año en curso. Sin embargo, nos vimos obligados a reconsiderar la decisión tomada ante los números pedidos de nuestros alumnos de Derechos Reales y de Obligaciones que están cursando Derecho Civil IV acerca de la eventual publicidad de este artículo, a fin de ser incluido como material de estudio de sus finales. A ellos, nuestro mayor agradecimiento por el interés exhibido y el aliento manifestado para que arribáramos a buen puerto, concluyendo la tarea cometida.
Volviendo al hilo conductor, cabe recordar que las relaciones reales, como también se denominan, explican la relación material de un sujeto con una cosa, como ella puede ser afectada por actos materiales y jurídicos por el poseedor o el tenedor.
Recurriendo a una idea de Guillermo Allende, el mecanismo que pergeñe la ley debe ser un sistema completo que prevea todas las posibles contingencias que pueden suscitarse en la realidad.
Constituye tal tema el quid de la cuestión que permitirá alabar el diseño que ha receptado el Código Civil y Comercial de la Nación.
II. Fundamentos [arriba]
Se erige como uno de los tópicos que mas ha apasionado a los estudiosos de la disciplina en consideración a los distintos perfiles que presenta el panorama. Se torna elocuente recordar a Ihering que inicia una de sus obras con las siguientes palabras con la pluma vivaz que lo caracteriza: “"¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión? Porque la protección dispensada a la posesión tiene a primera vista algo de extraño y contradictorio. En efecto, la protección de la posesión implica además la protección de los bandidos y ladrones: ahora bien, ¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No es eso aprobar y sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?[3].
Usualmente, de manera propedéutica, se distingue una clasificación de las teorías que intentan explicar el motivo de la defensa de las relaciones reales, siguiendo las pautas trazadas por el mismísimo Ihering:
II.A.- Teorías absolutas
Encuentran en la misma posesión el fundamento de la tutela que le ofrece el ordenamiento jurídico, transformándola en la piedra basilar del sistema. No intentan buscar explicaciones fuera de su ámbito. Verbigracia, autores como Gans, Puchta y Bruns han creído observar en ella la encarnación real de la voluntad.
II.B.- Teorías relativas
Construyen sus argumentaciones en torno a institutos distintos de la posesión. Esta última se presenta como medio para dar a pie a figuras distintas. Se trataría de una figura accidental, empleando la terminología aristotélica, que interconecta con una principal.
Se esgrimía como fundamento la interdicción de la violencia, atentado al ordenamiento jurídico, en la presunción de probidad.
Se ha indagado mucho en las funciones que desempeña la posesión. En este sentido, se puede traer a colación al pandactista Wolf quien reseñara más de veinte, que se reducían en lo fundamental al elemento de la voluntad humana.
Sin perjuicio, cabe confrontar el pensamiento de dos juristas, maestro y discípulo. A veces, tal fenómeno conlleva a que el segundo perfeccione de manera notable el pensamiento del primero. Verbigracia, Santo Tomás de Aquino construyó uno de los pensamientos escolásticos más importantes de la Alta Edad Media, reconciliando el pensamiento aristotélico con la visión cristiana, continuando las enseñanzas que le impartiera San Alberto Magno.
En otras ocasiones, como el supuesto en estudio, el discípulo intenta rebatir las lecciones de su maestro, permitiendo que alcance la especulación nuevos ribetes de preciso conocimiento. Tal es lo que ocurrió cuando Aristóteles proyectó su predicamento realista frente al concepto de ideas que había conocido en la Academia bajo la dirección de Platon.
II.C.- Savigny e Ihering[4]
Savigny, uno de los padres del moderno derecho internacional privado, estimaba que la posesión consistía en un poder de hecho sobre una cosa, que producía ciertos efectos jurídicos. Esta última característica permitía que la ley la tratase como un derecho.
En rigor de verdad, el pensamiento de este incansable viajero que adquirió merecido renombre a una corta edad, se conecta con la inviolabilidad de la persona humana. La agresión que se cometiera contra la posesión, en última instancias, se refiere a la persona humana en atención al poder de su voluntad ejercido sobre la cosa. Sería la posesión una emanación de su persona.
Desde su punto de vista, se verifica un cambió en el estado de la persona, un perjuicio, que debe ser reparado[5].
Ihering criticó acérrimamente la línea de pensamiento de su maestro. Cuando le llegó la oportunidad de analizar en profundidad los textos de Derecho Romano vigente en Alemania en aquél entonces, arribó a diferentes conclusiones. Remitimos en este punto a las obras especializadas sobre la interpretación del derecho romano en Alemania durante aquel período.
Lo que importa es que desde la perspectiva de Ihering la posesión se desempeña como un complemento de la propiedad, que facilita su prueba, evitando incurrir en una actividad superflua[6]. La tutela de la primera resulta ser un reflejo de la protección de la segunda.
Así se explica que vea en la relación real citada una posición avanzada de la propiedad. Admite que tal regla ocasiona una consecuencia no deseada: la tutela de la relación de poder que detentan los sujetos no propietarios.
II.D.- Nuestra opinión
Ambas tesituras contienen parcelas de verdad.
En rigor de verdad, el real fundamento de la protección de las relaciones reales radica en la interdicción de las vías de hecho, modificar la situación de hecho por vías no prevista por el ordenamiento jurídico.
Tal orden de ideas permite incluir dentro de la protección, no solamente a la posesión, sino, también, a la tenencia y a los servidores de la posesión.
Tienen razón Jorge Horacio Alterini e Ignacio Ezequiel Alterini quienes ven en resumidas cuentas la razón de la tutela en la propia existencia del Estado de Derecho: “supone el monopolio de la fuerza por el Estado, pues descarta que alguien fuera de él ejercite la fuerza. En ese marco, las defensas privadas, las defensas extrajudiciales, deben tener un lugar muy acotado”[7].
III. Crítica al Código Civil de Cuño Velezano [arriba]
Este punto no ha sido una de las reglamentaciones más felices que proyectara el ilustre Codificador Cordobés, Don Dalmacio Vélez Sarsfield, dentro de los preceptos del título III, del Libro Tercero del Código Civil, en la actualidad derogado.
Resultaron poco empleadas ante la oscuridad de las normas que lo regulaban contrastada con la simplicidad de los interdictos que disciplinaban los ordenamientos procesales provinciales, siguiendo la tradición hispánica de las Partidas. En defensa de Vélez, puede argüirse como hacía Guillermo Allende, los últimos siguieron una línea distinta a la de las acciones posesorias recogidas en el Código de fondo, siguiendo al Código Francés.
Prueba cabal de ello se encuentra en la circunstancia que los registros de jurisprudencia no reflejan un gran número de procesos judiciales.
En este sentido, hay que agregarle que ni los propios autores se ponían de acuerdo en el elenco de las acciones posesorias. Por ejemplo, pasó un tiempo considerable hasta que Alsina Atienza publicara sus ideas acerca de la influencia del Código Civil austríaco en la redacción del original artículo 2469.
Tampoco clarificó la cuestión la reforma llevada a cabo por la ley 17.711 sobre el articulado del Código Civil, no obstante el profundo saber de Guillermo Borda. Nuevamente, la doctrina no resultó conteste en unificar interpretaciones.
Por ejemplo, es bien conocida la tesitura de Borda respecto a su predica de la eliminación de las acciones posesorias calificadas como consecuencia de haber acaecido una derogación tácita. Creía que habían convergido la acción de mantener con el interdicto de retener y la de despojo con el de recobrar.
En las antípodas, desarrollo su pensamiento Jorge Horacio Alterni. Se inclinó por postular la dualidad en el ámbito de las acciones posesorias. Por un lado se encontraban las acciones policiales de mantener (artículo 2469) y de despojo (arts. 2490 y ss.), y las posesorias propiamente dichas, también denominadas calificadas, de mantener (artículos 2487 y conos.) y de recobrar (artículo 2487 y 2495).
En este sentido, se decidió en el Cuarto Congreso de Derecho Civil que “"La Reforma regla dos tipos de acciones: una en defensa de cualquier forma de poder efectivo; otras de la posesión e institutos a ella asimilados"[8].
A su vez, acogió la tesis dualista el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al adjudicar a las acciones posesorias el trámite de un juicio sumario, hoy desaparecido en el Código Procesal civil y comercial de la Nación. Le endilgó a los interdictos el proceso sumarísimo.
En conclusión, podemos colegir que este es el panorama que observaba la doctrina merced a las conclusiones vertidas en XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Miguel de Tucumán, realizadas en el año 2011: “1. El régimen de la defensa judicial previsto en el Libro Tercero, título 3° del Código Civil debe simplificarse dejándose un solo juego de acciones de manutención y de recupero a la manera del Proyecto de Código Civil de 1998. 2. La legitimación activa de tales acciones debe ser amplia, comprendiéndose tanto a la posesión como a la tenencia. 3. Deben derogarse los regímenes locales de interdictos posesorios en cuanto signifiquen la superposición o creación de nuevas acciones al margen de lo previsto en el Código Civil. 4. Para dar seguridad a la norma de fondo, el Código Civil debe prever que las acciones tramiten por el proceso de conocimiento más abreviado existente en la ley procesal local”.
IV. Ubicación legislativa [arriba]
Se encuentra emplazada en el título XIII del Libro Cuarto que comprende la reglamentación, primero, de las acciones que tutelan las relaciones de poder como defensa de la posesión y la tenencia, y luego, las acciones reales.
Se integra por tres capítulos: Defensa de la posesión y tenencia (Capítulo 1), Defensas del derecho real (Capítulo 2) y Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales (Capítulo 3).
Denota cierta imprecisión el mentado título respecto a la denominación de acciones posesorias a tenor de que goza de legitimación activa los tenedores, y en cierto supuesto excepcional, los servidores de la posesión. Hubiera sido preferido haberla designado bajo el epígrafe de defensas de las relaciones reales ya que dicha técnica mejor se adecua a la naturaleza jurídica de los institutos en ponderación.
V. Novedades [arriba]
Se torna digno de encomio que se haya simplificado la cuestión al eliminarse las acciones posesorias calificadas que, antaño, fueron recogidas entre los artículos 2473 a 2481 del Código Civil[9].
Ha acaecido la supresión de la acción de obra nueva como modalidad independiente que preveía los artículo 2498[10] y 2499, primer párrafo[11], del Código Civil En la actualidad, opera dentro de los canales de la acción de despojo o de mantener, según fuese el caso.
Tampoco, se ha reproducido en el actual cuerpo de derecho común la acción de daño temido disciplinada en el artículo 2499, segundo párrafo[12], de cuño velezano. Tal decisión del legislador se explica a que se trataba de un supuesto de prevención del daño, que hoy es concebida como una función de la responsabilidad civil. Bajo tal prisma, se torna menester recurrir a los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación[13].
VI. Hipótesis de procedencia [arriba]
El mecanismo de las acciones de las relaciones reales se ha construido alrededor de dos nociones: turbación y despojo. Su origen se encuentra en la organización de los interdictos en el derecho romano.
Tal orden de ideas explica el primer párrafo, primera parte, del artículo 2238: “Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder”.
Se refieren en palabras del artículo 2238, primera parte, segundo párrafo, a “actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar” la relación real, en contra de la voluntad de su titular.
Ejemplos de tales elencos se mencionan en el artículo 1928 del Código Civil y Comercial: cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, apoderamiento de cosa por cualquier modo que se obtenga.
Al exigir la ley la materialidad del acto provoca que se excluya de la hipótesis posible las turbaciones de derecho, al estilo de una demanda judicial. Por ejemplo, la interposición de la pretensión de realizar un inmueble afectado a una hipoteca.
Resulta de meridiana claridad que el objeto de los actos materiales resulta ser el corpus.
Simultáneamente, se erige como presupuesto común la actualidad del acto. No debe recurrirse a las defensas de las relaciones de poder ante la mera amenaza de turbación, sino concurre la materialización de esa voluntad o se configura ante las circunstancias concretas del caso su acaecimiento.
Está última posibilidad debe tenerse en cuenta en razón de que el artículo 2238, primer párrafo, segunda parte, hace alusión a los actos de inminente producción. No se torna suficiente las simples conjeturas; por el contrario, debe exigirse una amenaza fundada que amerite la intervención de un magistrado a raíz de la inminencia de su suceso. Es decir, sendas cualidades (temor fundado e inminencia) deben concurrir.
En otro orden de ideas, la referida ampliación permitirá al juez ordenar medidas de no innovar que impidan la alteración de la situación de hecho.
¿Qué ocurre si no se acredita las circunstancias apuntadas? Sencillamente, que no es posible que produzca sus virtualidades las defensas. No implica dejar desguarnecido de tutela al interesado merced a que es dable que emplee la acción preventiva. Cabe recordar que esta última no requiere la acreditación del factor de atribución.
Los valores de ponderación son objetivos. Importan la materialidad del acto. Si implica la turbación o desapoderamiento, nociones que a continuación analizaremos, el juez debe pronunciarse. No importa que el propio demandado, el autor, pretenda que no impugna la relación real que detenta el actor (artículo 2238, tercer párrafo, in fine[14]).
Por último, si la finalidad con que fueron pergeñados los actos no resulta ser un menoscabo al ejercicio de una relación real (“sin intención de hacerse poseedor”), la pretensión debe ser valorada como una acción de daños (artículo 2238, segundo párrafo)[15].
La apuntada intencionalidad debe ser indagada en consonancia con las circunstancias del caso. De lo contrario, esta especial subjetividad se transformaría en una prueba de dificultosa realización, como había observado la doctrina[16] alrededor del artículo 2496[17] del Código Civil.
Conviene explicado los aspectos comunes centrarse en las hipótesis de procedencia de las defensas de las relaciones reales:
VI.A.- Turbación
Constituye un ataque menor al ejercicio de una relación de poder. Implica una perturbación que no concluye en “una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor” (artículo 2238, segundo párrafo, primera parte).
Se torna posible que la afectación no necesariamente debe recaer sobre la totalidad de la cosa; por el contrario, cabe que sea parcial.
Se había conceptualizado a la turbación en el Punto I.3 de la Comisión de Derechos Reales de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: “"todo ataque que produzca un menoscabo en el sentido del art. 2496 del Código Civil". El referido precepto rezaba: “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”.
El artículo 2242 del Código Civil y Comercial, segundo párrafo, hace referencia a la “amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento”, como un presupuesto mínimo para que se tenga por configurada la turbación.
VI.B.- Despojo
Se trata de un menoscabo más grave todavía: es la pérdida de la detentación de una relación de poder, su privación.
Se ha plasmado su definición en el artículo 2238, segundo párrafo, segunda parte: “Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor”.
Paralelamente, la doctrina ha elaborado un concepto que goza de cierta concordancia. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que reúne a los juristas nacionales de mayor prestigio, indicó que "entiende por desposesión la privación absoluta, total o parcial, de la posesión o la tenencia, cualquiera sea el modo empleado para concretarla" (Comisión de Derechos Reales, Punto I.4)
VII. Legitimación [arriba]
Amén de las explicaciones que se verterán al analizar la acción de mantener y la de despojo, en donde existen referencias específicas, el punto del acápite se encuentra disciplinado en el artículo 2245.
Preliminarmente, cabe advertir la incorrecta ubicación de su regulación. La determinación de quienes pueden interponer las defensas de las relaciones reales y el elenco de los posibles demandados se torna un elemento de vital importancia. Por el contrario, debería estar emplazado tal temática en algunos de los primeros preceptos que componen el Capítulo 1 del título XIII del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial.
¿A quiénes permite el ordenamiento jurídico recurrir a las defensas de las relaciones de poder?
1.- El sujeto por excelencia que puede emplearlas es, sin duda, el poseedor, ya sea que su detentación recaiga sobre cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa (artículo 2245, primer párrafo).
¿Qué ocurre con los coposeedores? Se les habilita a interponer las defensas contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común (artículo 2245, segundo párrafo, primera parte). Se ha mejorado de manera sensible la redacción del artículo 2489[18] del Código Civil, que usaba el vocablo copropietario[19], cotitular de un derecho real.
El coposeedor podrá dirigir la acción posesoria contra al tercero aunque haya oposición de algunos de los otros coposeedores.
Si estos últimos no intervinieron, la sentencia que acoge la pretensión presentada los beneficiará. No le resultarán oponibles las consecuencia de la cosa juzgada si es rechaza la acción; la defensa de la garantía en juicio debe ser dejada incólume.
No se convierte en un medio idóneo la acción posesoria para dilucidar las cuestiones acerca de la extensión mayor o menor de cada parte (artículo 2245, segundo párrafo, primera parte). La posesión resulta ser un hecho con consecuencias jurídicas; no se concibe que sea dividido en fracciones de manera intelectual. Esto último compete a los derechos reales en donde concurren cotitulares, al estilo del condominio. Este tipo de conflicto debe ser resuelto a través del ejercicio de las acciones reales o petitorias.
También, pensamos que se encuentra excluido del ámbito de las defensas el cumplimiento de los convenios de uso y goce que contempla el artículo 1987 del Código Civil y Comercial[20], cuyo campo de resolución son el de las acciones reales.
2.- También, ocupa un puesto en el elenco de legitimados activos el tenedor, ya sea de una cosa, de una universalidad de hecho o de una parte material de una cosa, aunque el artículo 2245 no lo disponga expresamente.
El tercer párrafo del mentado precepto reza que: “pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente”.
Si bien condice con una mejor técnica legislativa el uso del vocablo defensa, el párrafo transcripto ha motivado la perplejidad de la doctrina[21] merced a que los tenedores gozan de una amplísima legitimación activa. Incluso se podría llegar a predicar la existencia de dos acciones[22] en cabeza del tenedor: una directa y la otra implicaría el ejercicio de una acción subrogatoria.
Pensamos que el legislador ha regulado la cuestión desde la perspectiva que el tenedor es calificado como si se comportase como representante del poseedor (artículo 1910[23]), aún con los conflictos interpretativos que ha suscitado.
En atención a la interpretación poco clara que conlleva, sugerimos de lege ferenda la eliminación de este párrafo en una futura reforma legislativa.
El cotenedor gozará de las mismas posibilidades del coposeedor: cabe que interponga las defensas de su relación real contra terceros sin el concurso de los cosujetos, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la tenencia común.
VIII. Objeto [arriba]
Se torna de perogrullo aseverar que el objeto de las defensas de las relaciones reales resulta ser la cosa, el ámbito particular donde se ejerce ellas.
Pero, ¿qué ocurre con las universalidades? Habrá de identificar cada una de las cosas que la integran.
IX.- Especies de acciones [arriba]
Se han construido el sistema protectorio alrededor de dos acciones judiciales (de m despojo y de mantener) y una extrajudicial, sin perjuicio de la pequeña aclaración que se realizará seguidamente:
IX.A.- Advertencia acerca acción para adquirir la posesión y la tenencia
La mentada designación se presta a equívocos. No resulta ser un supuesto especial de defensa de la relación de poder, como tampoco lo era su fuente, el artículo 2468[24] del Código Civil velezano.
Optamos por realizar esta aclaración en este lugar para seguir el mismo orden del artículado que ha hecho suyo el Código Civil y Comercial.
Dispone en su artículo 2239 que: “Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”.
La alocución de título válido debe interpretarse en el sentido de causa fuente.
Se aplica primordialmente al título suficiente. Cabe recordar que este último es definido en el artículo 1892, segundo párrafo como: “el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real”.
También se torna admisible ver un supuesto de él en la figura del boleto de compraventa, aunque no sea una hipótesis de título suficiente, donde se estipula la obligación de entregar un inmueble antes que se otorgue la escritura pública. Al carecerse de este instrumento público, no habrá, en consecuencia, transmisión de derecho real. Sin embargo, el comprador podrá aspirar a adquirir la posesión de la cosa.
En otro orden de ideas, el título válido provoca el nacimiento del derecho a ingresar en la relación real. Su sola celebración no implica que el interesado adquiera la posesión o la tenencia (artículo 2239, primera parte).
La detentación de la relación de poder se obtiene a través de dos medios:
1.- la realización de la tradición que conlleva inexcusablemente actos materiales, salvo los supuestos excepcionales de traditio brevi manu y constituto posesorio[25].
2.- Entablar la acción que le brinda el título al interesado (artículo 2239, segunda parte).
El legislador se ha inspirado en resumidas cuentas en la interdicción de las vías de hecho.
Es de lamentar y conviene propiciar su incorporación de lege ferenda que se le permita al interesado demandar la adquisición de la relación de poder de aquella persona que no tiene ningún derecho sobre ella, tal como lo sugería el artículo 2198[26] del Proyecto de Código Civil de 1998.
IX.B.- Defensa extrajudicial
Reza el artículo 2240 que: “Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”.
Se advierte palmariamente la influencia del artículo 2470[27] del Código Civil de cuño velezano. El ilustre Codificador Cordobés tuvo presente la tradición del derecho romano y los códigos de Austria y de Prusia de su época.
Se asienta en primer lugar la prohibición de recurrir a las vías de hecho para mantener o recuperar una relación real. La excepción a tal regla radica en la legítima defensa de bienes.
Se torna posible que acaezca tanto en la hipótesis de turbación como de despojo.
Se requieren los siguientes requisitos:
A.- Empleo de una fuerza suficiente
No debe ocurrir un exceso en la defensa. La actuación del interesado debe ser razonable atendiendo a la índole del ataque.
De lo contrario, el defendido incurriría en un exceso de su legítima defensa.
B.- Imposibilidad de la intervención eficaz de los auxilios de la fuerza pública
Tal es la razón de la solución excepcional que recoge el artículo 2240. De lo contrario, se permitiría el uso de la fuerza privada para resolver los conflictos entre privados.
C.- Actuación inmediata
Como ya es clásico decir, no debe presentar un salto de continuidad, un intervalo de tiempo entre la agresión y el rechazo.
No se ha resuelto la discusión si se torna posible recurrir a la defensa extrajudicial en el caso de ingreso clandestino a un inmueble, en el que no hay violencia. El carácter excepcional de la solución impone adoptar un temperamento restricto. Sin embargo, cabe señalar en ciertas situaciones la equidad permitirá la aplicación de la defensa extrajudicial, tal como es el hurto de la billetera.
¿Quiénes son los legitimidados? No se plantea duda alguna con respecto al poseedor o al tenedor.
Se preevé en la última parte que le es posible a los servidores de la posesión recurrir a este remedio. Sin embargo la terminología “protección contra toda violencia” ha hecho inclinar a Guardiola[28], destacado miembro de la Cámara Civil y Comercial de Junín, a predicar que su empleo por los mentados servidores se limita a los ataques hechos violentamente. Nosotros opinamos a que, también, le será lícito el uso de la defensa judicial a estos últimos cuando ocurra un hurto.
Los yuxtaposeedores que poseen solamente el corpus también pueden ejercer la defensa extrajudicial, aunque el precepto en ponderación no los mencione expresamente. El viajero de colectivo que es atacado para obligarlo a que deje el asiento donde se encuentra sentado puede repeler la violencia que es dirigida contra él.
No hay que olvidar que la defensa extrajudicial en el fondo se encuentra vinculada con la legítima defensa de los bienes de una persona. Tal es nuestro fundamento para expresarnos así respecto a los servidores de la posesión y los yuxtaposeedores.
IX.C.- Acción de despojo
Presenta como fin, como reza el artículo 2238, primer párrafo, la recuperación de un “objeto sobre el que se tiene una relación de poder".
Comprende tanto a la posesión como a la tenencia.
No implica la perdida total de la cosa; cabe por el contrario que sea parcial. Se torna muy común esta última hipótesis en los ámbitos rurales.
Resulta posible que el desapoderamiento acaezca por violencia o clandestinidad. Tampoco hay que descartar al abuso de confianza, verbigracia, cuando el tenedor, interviniendo su título, enajena la cosa a un tercero y comete, en consecuencia, fraude o estelionato posesorio.
IX.C.1.- Legitimación activa
¿Quiénes pueden interponer la acción? No hay duda que:
1.- el poseedor.
2.- el tenedor ya sea interesado, ya sea no interesado. Se ha eliminado la restricción del artículo 2490[29] del Código Civil que permitía su ejercicio solo a la primera categoría de tenedor.
¿Qué ocurre con los servidores de la posesión? Debe considerárselos excluidos al no estar contemplados. Se trata de evitar que sucedan conflictos en lugares o con elementos que se tornan vital para el principal. Hubiera sido recomendable haber reproducido la solución que brindaba el artículo 2490 en este punto[30].
IXI.C.2.- Legitimación pasiva
¿Contra que sujetos procede?
1.- Despojante, el autor de la privación de la relación real que ha afectado a su titular.
2.- Herederos del despojante: son los sucesores universales de este último. Carece de relevancia su buena o mala fe.
3.- Los sucesores particulares de mala fe: aquéllos a los cuales se le ha transmitido la cosa por algún acto jurídico determinado, tal como la compraventa o la donación.
Si se colige a contrario, la acción de despojo se detiene ante los poseedores particulares de buena fe. Hay que tener presente que en materia inmobiliaria desempeñará un relevante papel el estudio de títulos.
4.- El dueño: si incurre en vías de hecho, “si toma la cosa de propia autoridad” (artículo 2441, primer párrafo, in fine).
5.- Aunque no sean nombrados, deben ser incluidos los cómplices del despojante y, también, todo titular de un derecho real sobre cosa ajena o tenedor que incurra en las vías de hecho para recuperar su relación de poder.
IX.C.3.- Otras cuestiones
La sentencia que acoja favorablemente la pretensión entablada deberá ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad (artículo 2241, tercer párrafo, primera parte).
Ante la decidía del condenado a cumplir la manda judicial, le es posible al magistrado recurrir al auxilio de la fuerza pública o aplicar sanciones conminatorias.
La decesión que recaiga sobre la posesión o tenencia, verbigracia, su existencia, hará cosa juzgada material (artículo 2241, tercer párrafo, primera parte). Se ha recogido la opinión vertida en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil[31].
IX.D.- Acción de mantener
Trata de impedir agresiones que tenga por objeto menoscabar el ejercicio de una relación real, sin llegar al extremo de su exclusión absoluta, de su privación.
IX.D.1.- Legitimación activa
Resulta ser muy amplia.
De acuerdo al artículo 2242, primer párrafo, comprende:
1.- Poseedores: ya sean legítimos, ya sean ilegítimos. Inclusive tutela al vicioso.
2.- Tenedores: no interesan si son interesados o no interesados.
IX.D.2.- Legitimación pasiva
Recae sobre el autor de la turbación (artículo 2242, primer párrafo, in fine).
IX.D.3.- Otras cuestiones
Si el magistrado que conoce de la defensa judicial, estima viable su procedencia, deberá “ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse” (artículo 2242, tercer párrafo, primera parte).
En este punto deviene muy útil recurrir al empleo de las sanciones conminatorios si el condenado no desiste de su comportamiento.
La decisión que recaiga sobre aspectos atinentes a la posesión o tenencia gozan de efecto de cosa juzgada material (artículo 2242, tercer párrafo, segunda parte).
IX.E.- Quid de la acción de obra nueva
No es de extrañar que su origen se encuentre en aquella llamada “Razón escrita” que era el Derecho Romano. El alzamiento en terreno propio o ajeno de edificaciones podía provocar menoscabo, inclusive extremos graves como la privación, de la posesión o tenencia.
Se concedió brindar vías expeditas en aras de subsanar tales conflictos:
1.- Operis novi nuntiatio: una mera denuncia.-
2.- Quod vi aut clam: consistía en un interdicto.
Se obtenía a través de ellas la suspensión y hasta la demolición de la obra.
La legislación española previó igual solución.
Tales son las fuentes que abrevó Vélez Sarsfield quien la plasmo en los artículos 2498 y 2499 de su Código Civil.
La doctrina mayoritaria entendió ver en ella una acción posesoria, discutiendo si constituía una nueva modalidad (Salvat, Legón) o una de las existentes con determinadas características (Lafaille, Allende, Argañaraz, Alterini J. H.; Benedettti) [32]. También, se hizo hincapié en su carácter cautelar ((Spota, Dassen, Adrogué, Borda [33]).
El legislador estimó mejor la tesitura que califica a la acción de obra nueva como una variante de las defensas judiciales contempladas en el Código Civil y Comercial de la Nación:
IX.E.1.- Acción de despojo
Como reza el artículo 2241, segundo párrafo: “Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia”.
La alocución “obra que se comienza a hacer” conlleva a los razonamientos esgrimidos por la mayoría de autores que ponderaron el anterior Código Civil que postulaban la necesidad que la obra no estuviese terminada. Si bien nosotros somos partidarios de ese orden de ideas, hay pronunciamientos contrarios con el nuevo cuerpo de derecho común[34].
La sentencia que declara procedente la pretensión interpuesta debe ordenar la remoción de la obra que se comienza a hacer (artículo 2241, tercer párrafo).
No hay mención alguna respecto a la posibilidad de suspensión como había sido pergeñado el artículo 2500 [35] del Código Civil de cuño velezano. La referida medida cautelar, si el magistrado la ordena, deberá cumplir los requisitos exigidos en los cuerpos de procedimientos locales.
Sugerimos la incorporación en el nuevo Código Civil y Comercial de un precepto que contenga algunas indicaciones en este punto. Resulta muy valioso el artículo 2141 del Proyecto de Código Civil de 1998 que disponía: "El tribunal puede disponer todas las medidas de seguridad adecuadas, si la pretensión es verosímil y se otorga garantía suficiente. También puede disponer en la acción de despojo la restitución de la cosa y en la de mantener el cese de la turbación".
IX.E.2.-Acción de mantener
La vía prevista en el artículo 2242 del Código Civil y Comercial opera en presencia de “los actos que anuncian la inminente realización de una obra”.
Se colegiría que si se hubiesen empezado la nueva obra, el remedio al que debería recurrir sería la acción de despojo.
Sin embargo, si comenzada la nueva obra, ocasionase actos de turbación, debe interponerse la acción de mantener.
X. Prueba y presunciones [arriba]
La demostración de la titularidad de la relación real al momento de la agresión y la acreditación de la lesión se tornan puntos de vital importancia en el capítulo de las defensas No debe olvidarse que ello justifica la legitimación activa. En consecuencia, recae sobre la parte actora probar los mencionados puntos [36].
Se han plasmado dos presunciones en el artículo 2243 en aras de resolver cuestiones dudosas:
- Si no existe certeza acerca de quien es titular de la relación real al tiempo del menoscabo, se considera que ese sujeto es “quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión” (artículo 2243, primera parte).
- Si no se acredita el último extremo, “se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua” (artículo 2243, segunda parte).
Es decir, la primera pauta a tener en cuenta es la proximidad de la relación real con la lesión. Se decanta en segundo lugar por la antigüedad del ejercicio de la relación real.
¿Resulta lógico tal esquema? Jorge H.Alterini e Ignacio E.Alterini lo califican de “vacío de contenido, por su profunda contradicción lógica”[37]. Si uno de los contendientes acredita su relación real, debe el magistrado dársele preeminencia sobre el otro. Si sendas partes prueban sus relaciones de poder y la fecha en que la adquirieron, prima la más cercana a la lesión.
En el entendimiento de los dos autores citados, la segunda parte del artículo 2243 resulta un verdadero sin sentido. La fuente del actual cuerpo de derecho común, el artículo 2195 del Proyecto de Código Civil de 1998 había adoptado la presunción recogida en la primera parte del artículo 2243.
Solamente se nos ocurre que la segunda parte del artículo 2243 se ha proyectado para fundar el rechazo de la demanda en base a la presunción de la continuidad en el ejercicio de la relación que ha inspirado al artículo 1930[38]. Sin embargo, estimamos prudente de lege ferenda su eliminación.
Con buena dosis de técnica legislativa, se ha omitido la solución que brindada el Código Civil en su artículo 2471[39]: el elemento residual que disipaba la última duda consistía en el derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.
Esta incursión del ius possidendi, vinculado a la titularidad del derecho real, no se torna adecuada en atención a que el ámbito petitorio y el de las defensas de las relaciones de poder se mueven en distintos carriles. El primero se levanta alrededor de la constitución de un derecho real y el segundo se construye en la relación fáctica de un sujeto respecto a una cosa.
Como señalaba el artículo 2472 del Código Civil, en la actualidad derogado: “"la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado". Tal es la sabia doctrina que se ha recogido en el artículo 2270 [40] del actual cuerpo de derecho común.
XI. Conversión [arriba]
A diferencia del Código Civil, que no contemplaba el punto del epígrafe, el artículo 2244 [41] permite mutar el procedimiento si durante la tramitación de la pretensión interpuesta ha acaecido una lesión mayor. Se ha inspirado notablemente en el artículo 2196 del Proyecto de Código Civil de 1998. También, se advierte la influencia del artículo 617[42] del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que versa sobre el interdicto.
Implica que si en ocasión de la prosecución de la acción de mantener por la turbación ocasionada (lesión menor), el actor es privado de manera absoluta de su relación real (lesión mayor), el trámite puede adecuarse al de la acción de despojo.
La conversión que permite el artículo 2244 no ocasiona que se retrotraiga el pleito. Continua en la etapa donde se encuentre situado el pleito.
La excepción a tal solución radica que con ello no se conculque el derecho en defensa en juicio (artículo 2244, in fine). A fin de aventar la contingencia señalada, se tornará prudente brindarle al demandado la posibilidad de pronunciarse sobre las circunstancias de la lesión mayor aducida y que ofrezca prueba.
XII. Procedimiento [arriba]
El artículo 2246 se encarga de establecer que las defensas judiciales de las relaciones reales “tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso”.
Se ha descartado el juzgamiento sumario que determinaba el artículo 2501 [43] del Código Civil, en la actualidad derogado. El nuevo modelo obedece a sus fuentes: el artículo 2193 del Proyecto de Código Civil de 1998[44] y la recomendación II.4 [45] de lege ferenda de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Impulsados bajo tales ordenes de ideas, consideramos que el artículo 623 [46] del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha perdido operatividad al consignar el procedimiento sumario.
Sin embargo, es dable advertir que el artículo 2246, in fine, permite al magistrado imputarle otra modalidad de trámite si las circunstancias así lo aconsejan, dictando un auto fundado.
XIII. Prescripción [arriba] [47]
El legislador se ha inclinado por la tesitura prescriptiva en perjuicio de la caducidad, cuestión arduamente debatida durante la vigencia del Código Civil de cuño velezano, a raíz de la redacción del artículo 2493[48]. El Proyecto de Código Civil de 1998 había elegido como método más apropiado la caducidad en su artículo 2197[49].
Se ha seleccionado un plazo breve de prescripción liberatoria: un año (artículo 2564, inciso b[50])
XIV. Nota final [arriba]
Al lector que ha seguido esta serie de artículos advertirá que hemos completado la serie de estudios que nos propusiéremos a fin de ponderar las relaciones reales. Tratamos de llevarlo a cabo de la manera más profunda, dentro de nuestras posibilidades, admitiendo que somos meros aprendices del derecho.
El próximo paso consiste en iniciar un nuevo ciclo de análisis pero que versen sobre el ámbito petitorio, el campo de las llamadas acciones reales. Esta segunda etapa debe ser vista como la continuación natural de la primera.
Notas [arriba]
[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[3] Ihering, Rodolfo, Teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria, Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1892, pág. 1.
[4] En este punto, el ilustre profesor Alberto Domingo Molinario opinaba que las doctrinas de Savigny e Ihering debían estudiarse a nivel de doctorado por la profundidad de tales predicamentos.
[5] Véase el desarrollo de tales ideas, Savigny, Friedrich Karl von, Tratado de la posesión, Madrid, Imprenta de la sociedad literaria y tipográfica, 1845, págs. 14-15.
[6] Ihering, Rodolfo, ob.cit., pág.57.
[7] Alterini, Jorge Horacio y Alterini Ezequiel Alterini, Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, 2a. Ed, Director General, Alterini, Jorge Horacio, 2016, La Ley, Tomo X, versión digital, Libro Cuarto - Derechos Reales (cont.) Título XIII - Acciones posesorias y acciones reales, Comentario al artículo 2238.
Capítulo 1 - Defensas de la posesión y la tenencia Art. 2238.— Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. 1. Fundamento de las defensas posesorias a) Planteo de la cuestión Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E. en la 1ª edición El Estado de derecho como fundamento de la protección posesoria https://provie w.thomso nreuters.com /launchapp/t itle/laley/20 16/4201 3001/v1/d ocument/ AA742AE0-74A5-EE11-DBDB-710BD 04C99 93/an chor/8 5BC2D 4A-B8 2B-92C2-A 67B 4 027DF 2AC D70
[8] El despacho que motivó la conclusión transcripta fue suscripta por ilustres civilistas: Mario Capón Filas, Jorge Horacio Alterini, Emilio Díaz Reyna, Benjamín Stubrin, José María Sarrabayrouse Varangot, Mario C. Russomanno, Luis Moisset de Espanés, Antonia del V. Beuck de Banchio y Carlos María Depetris.
[9] Artículo 2473 del Código Civil: “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.
Artículo 2474 del Código Civil: “Para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la de la persona de quien la tiene, sea a título universal, sea a título particular”.
Artículo 2475 del Código Civil: “La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta tenga. La posesión del sucesor por título singular, puede separarse de la de su antecesor. Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas”.
Artículo 2476 del Código Civil: “Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa, y que procedan la una de la otra”.
Artículo 2477 del Código Civil: “La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión”.
Artículo 2478 del Código Civil: “Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas”.
Artículo 2479 del Código Civil: “Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública”.
Artículo 2480 del Código Civil: “La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario”.
Artículo 2481 del Código Civil: “La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida”.
[10] Artículo 2498 del Código Civil: “Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.
[11] Artículo 2499, primer párrafo, del Código Civil: “Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)”.
[12] Artículo 2499, segundo párrafo, del Código Civil: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)
[13] Artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
Artículo 1712 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
Artículo 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.
[14] Empleamos la alocución relación real, no posesión como lo hace el artículo 2238, pues indudablemente se encuentra tutelada la tenencia.
[15] La critica vertida en la nota anterior se reproduce con respecto al cuarto párrafo del artículo 2238.
[16] Legon, , Fernando, Tratado de los derechos reales en el Código y en la Reforma, Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1941, Tomo IV, pág. 199.
[17] Artículo 2496 del Código Civil: “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”.
[18] Artículo 2489 del Código Civil: “El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos últimos, que turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble".
[19] En rigor de verdad, hacia referencia a la figura del condomino.
[20] Artículo 1987 del Código Civil y Comercial: “Convenio de uso y goce. Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales”.
[21] Véase Guardiola, Juan José, "La protección de las relaciones de poder y los vínculos entre el posesorio y el petitorio en el nuevo Código", UNLP, 2015-45, 1/12/2015, 173, AR/DOC/3580/2015.
[22] Vives, Luis María. Ob.cit. Pág. 491
[23] Artículo 1910 del Código Civil y Comercial: “Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.
[24] Artículo 2468 del Código Civil: “"Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales".
[25] Dispone el artículo 1982, segundo párrafo, que: “La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
[26] Artículo 2198 del Proyecto de Código Civil de 1998: “Acción para adquirir la posesión: "El que tiene título suficiente para adquirir el dominio pero no se le ha hecho la tradición traslativa, tiene acción para adquirir la posesión contra quien posee la cosa sin derecho, la que debe tramitar por el proceso de conocimiento más abreviado previsto en la ley local. La acción caduca en el plazo de un (1) año desde la fecha prevista en el título para la tradición traslativa del dominio, o en su defecto desde la fecha del título".
[27] Artículo 2470 del Código Civil: “"El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa".
[28] Guardiola, Juan José, ob.cit.
[29] Artículo 2490 del Código Civil: “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”.
[30] El artículo 2490 del Código Civil se ha transcripto en la nota anterior. Nos estamos refiriendo a su ultima parte: “Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”.
[31] Conclusiones de la Comisión de Derechos Reales, de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Punto I.7: “"Cosa juzgada. Los hechos juzgados en el juicio posesorio, se trate de una acción policial o de una acción posesoria propiamente dicha, relativos a la existencia o no de la posesión o la tenencia, del ataque inferido y de la fecha en que se produjo, hacen cosa juzgada material".
[32] Véase Llambias Jorge J. y AlteriniJorge H., Código Civil anotado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1981, Tomo IV-A, pág. 263.
[33] Idem.
[34] Saucedo, Ricardo Javier, en Rivera Julio C., Medina Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo V, pág. 921.
[35] Artículo 2500 del Código Civil: “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.
[36] El artículo 2494 del Código Civil disponía que: “"El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió. Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias".
[37] Alterini, Jorge Horacio y Alterini Ezequiel Alterini, Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, 2a. Ed, Director General, Alterini, Jorge Horacio, 2016, La Ley, Tomo X, versión digital, Libro Cuarto - Derechos Reales (cont.) Título XIII - Acciones posesorias y acciones reales, Comentario al artículo 2243.
[38] Artículo 1930 del Código Civil y Comercial: “Presunción de continuidad. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio.
[39] Artículo 2471 del Código Civil: “Siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer”.
[40] Artículo 2270 del Código Civil y Comercial: “En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, mas el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”.
[41] Artículo 2244 del Código Civil y Comercial: “Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.
[42] Artículo 617 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible. Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio”.
[43] Artículo 2501 del Código Civil: “Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales”.
[44] Artículo 2193 del Proyecto de Código Civil de 1998: "Proceso. Las acciones de defensa de la relación real deben tramitar por el proceso de conocimiento más abreviado previsto por la ley local".
[45] Recomendación II.4[45] de lege ferenda de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: “Para dar seguridad a la norma de fondo, el Código Civil debe prever que las acciones tramiten por el proceso de conocimiento más abreviado existente en la ley procesal local”.
[46] Artículo 623 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Las acciones posesorias del título III, libro III, del Código Civil tramitarán por juicio sumario. Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real”.
[47] Hemos tenido oportunidad de estudiar el instituto de la prescripción en sus dos fases: Tanzi, Silvia y Fossaceca, Carlos Alberto (h). “Prescripción liberatoria y caducidad: sus lineamientos en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Civil. Persona y Patrimonio. Erreius. Diciembre 2015 y Tanzi, Silvia Yolanda, Corna, Pablo María y Fossaceca, Carlos Alberto (h). “Aspectos destacados de la prescripción adquisitiva”. Revista de Derechos Reales, Número 15 – Noviembre 2016, 16 de Noviembre de 2016, IJ-CCLI-387.
[48] Artículo 2493 del Código Civil: “"La acción de despojo dura solo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él".
[49] Artículo 2197 del Proyecto de Código Civil de 1998: "Caducidad. Las acciones de despojo y de mantener caducan al año contado desde que se produjo la lesión".
[50] Artículo 2564, inciso b, del Código Civil y Comercial: “Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año:…b) las acciones posesorias”.
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