La Política Aerocomercial y su marco jurídico

Emilio E. Romualdi

La libertad es, en la filosofía, la razón; en el arte, la inspiración; en la política, el derecho.
Victor Hugo

I. Política y norma jurídica [arriba] 

En una definición que diría clásica se ha sostenido que la Política es el camino a seguir para resolver los problemas de una actividad determinada ( en nuestro caso la aeronáutica civil) de acuerdo a los fines del Estado.

Ahora bien, me parece que es necesario establecer un marco de precisiones previas para avanzar en la idea final de este trabajo.

El primer desafío es definir el contenido del sustantivo de la expresión “´política aeronáutica” ( política ) y luego analizar su adjetivo calificativo “ aeronáutica”. Luego, en segundo lugar descifrar que comprendemos como término aeronáutica civil en relación al concepto política aerocomercial y finalmente cuales son los fines del estado vinculados con esta.

En la postura que vuelvo a definir como clásica se sostiene que la política es siempre una conducta transformadora de la conducta humana.

Sin embargo, la política no transforma sino que por el contrario tiene como objeto limitar la conducta humana mediante instrumentos jurídico-normativos y económicos. A tal fin quiero retomar el análisis del concepto “política” desde una posición menos clásica y, a partir de ahí, analizar la cuestión aeronáutica y los instrumentos jurídicos vinculados con ella.

Lo que denominamos política son las tomas de decisiones, en base a criterios de lo que es mejor o peor, para reglar un conflicto o conducta determinada de los organismos políticos mediante los mecanismos sociales que establecemos para administrar nuestras relaciones de libertad individual en relación con los demás individuos.

En tal sentido, como sostiene magistralmente Kant[1], las cuestiones morales son buenas o malas dado el imperativo categórico que otorga una sola respuesta a la pregunta sobre lo que está bien y lo que está mal.

La política, por el contrario, tiene un fin como fundamento y por tanto ninguna ley ordena sus decisiones sino sólo bajo la condición de ese fin. Así, dos acciones opuestas – opciones en política – pueden ser mejor o peor que la otra, incluso ambas buenas porque no contradicen ninguna máxima moral ya que no está en conflicto su motivo con la ley incondicionada de la razón ( obligación moral ), ya que su fundamento ha sido puesto arbitrariamente por el hombre en base a sus motivaciones.

Es decir, las opciones de limitación de la libertad son variadas todas, eventualmente, buenas pero una es mejor que las demás en base a una finalidad que condiciona, y por tanto limita, la conducta humana.

Esto claramente relativiza la decisión política, que en particular cuando proviene del Poder Ejecutivo, requiere de rapidez en el análisis y en la resolución.

La decisión política es en primer lugar opinable siempre y en segundo lugar objeto de necesaria modificación si hay una variación de las situaciones de hecho o de las relaciones de poder en la sociedad.

Este límite de la libertad, conforme el significado del término[2], se refiere tanto a las estructuras integrantes de la sociedad a la que pertenecemos como a las relaciones entre estados e individuos de diferentes estados.

Lo que quiero significar es que, en lo que denominamos el mundo jurídico – que comprende el económico –, el dilema es siempre el límite a la restricción de la libertad individual en pos de sostener la relación social[3].

Ello así, ya que la necesaria vida en común requiere de límites a la libertad individual que pueden estar dados por la negociación individual con el otro o mediante las restricciones colectivas. Es imposible dejar en la absoluta negociación individual el establecimiento de los límites de la totalidad de las relaciones humanas. De forma tal que es necesario establecer mecanismos de limitación heterónoma de la libertad mediante un sistema institucional que conforme las relaciones de poder de cada sociedad.

Ese marco es el que justifica la existencia del estado ( el Liviatán de Hobbes?) que establece las políticas públicas de limitación a la libertad individual.

En economía – como conducta enmarcada en el mercado[4] - está alcanzada por el mismo dilema ya que en esencia intenta determinar cuál es el grado de la limitación a la libertad de negociación o libre determinación individual aceptable en una sociedad determinada. No escapa a esta argumentación el sostenimiento del estado y las denominadas políticas públicas que se financian con los recursos de los particulares.

Así, la sustracción de recursos propios en pos de los intereses colectivos es también una limitación a la libertad. Ello así, ya que me sustraen recursos con los que podría tomar mis propias decisiones en pos de decisiones colectivas lo que implica una limitación/prohibición a mi libertad.

Es así, que desde siempre. uno de los temas centrales es el límite a la libertad civil o la libertad en relación a los otros. La lucha entre la libertad y la autoridad es el rasgo fundamental de la historia de la humanidad[5]

Ahora bien, la herramienta del estado como expresión de la voluntad colectiva limitativa de las voluntad individual es la norma jurídica.

Ello así, dado que ella aparece como una circunstancia limitativa de las opciones del ser libre en su necesaria relación con los otros. Ello es así porque el yo no es superior a las cosas ( idealismo) ni las cosas superior al yo ( realismo) ya que la realidad es la relación del yo con la circunstancia que constituye nuestra vida.

Así, el límite colectivo al programa individual está dado por la norma jurídica que expresa el proyecto colectivo. A la norma le precede el sistema de educación que incorpora en el pequeño los valores del proyecto colectivo.

Es cierto que ese orden puede entrar en conflicto con los valores personales del individuo. De manera tal que la dimensión normativa del derecho resuelve el conflicto conducta individual-requerimiento colectivo en busca de realización los valores jus-personales del mundo jurídico[6] .

De manera tal que, como sostenía Kelsen, la plenitud del orden jurídico se concibe como un conjunto finito de prohibiciones, más una norma de clausura (todo lo que no está prohibido está permitido).

De este modo, puede afirmar que todo acto humano resulta, necesariamente, capturado por la ley como prohibido o como permitido, de modo que no existen las lagunas en el derecho. Siempre podrá encontrarse alguna solución. La idea de laguna no refleja sino la discrepancia del intérprete con la solución ofrecida normativamente. La teoría de las lagunas, sostiene Kelsen, no fue sino un intento de convencer a los jueces de que contaban con menos poder del que efectivamente tenían atribuido, haciéndoles creer que sólo creaban derecho en supuestos excepcionales, cuando, en realidad, lo hacían permanentemente.

Ahora bien el límite a los mecanismos de limitación de nuestra libertad están dados en el art. 19[7] de nuestra Constitución nacional. Está claro que dicha norma resguarda la preservación de la intimidad en resguardo de la protección del ser. Ello porque, en su sentido más profundo, resguarda nuestra libertad de pensar y de amar -que es nuestra esencia humana más profunda-.

Entonces el sistema normativo, como expresión de la decisión política de prohibición de una conducta, está siempre precedido de la decisión política. Es decir, el sistema normativo es estructura de la decisión política limitativa de la conducta humana.

Ahora bien, efectuada y brevemente fundada esta afirmación de que la política es el conjunto de decisiones que comprende las prohibiciones a la conducta humana instrumentadas mediante una norma jurídica avancemos en el adjetivo calificativo de “aeronáutica”

II. La Aeronáutica Civil [arriba] 

a) Definición de Aviación y Aeronáutica civil

La importancia de comenzar el trabajo con una definición de los términos aviación y aeronáutica civil reside en que definir “ es decir lo que la cosa es: es tener en claro el significado y sentido de un término cuando se lo utiliza dentro de un contexto, dentro de un juicio”[8]. Es que a partir de la definición se pueden realizar distinciones necesarias para establecer con mayor precisión el contenido de los temas que vamos a estudiar.

Como afirmaba Olivekrona[9] el lenguaje jurídico es substancialmente una parte del lenguaje corriente. Si bien algunas zonas del lenguaje jurídico son altamente técnicas y por consiguiente incomprensibles para el lego sus elementos más importantes nos son asimilables y necesarios para nuestra orientación en el mundo[10]

El término aviación usualmente y técnicamente se lo utiliza como comprensivo de todas las actividades de navegación aérea. Si bien el mismo deriva de avión[11] y las actividades aéreas no se circunscriben sólo a dicho aparato, sino que comprende los aparatos más pesados que el aire sin motor – planeadores – o los globos de navegación aérea con mayor menor complejidad – simples globos aerostáticos o dirigibles –, lo cierto es que la comprensión del mismo nos lleva a la definición antes mencionada.

Entonces la aviación comprende tanto la actividad civil como la militar. Por el contrario, Aeronáutica civil conforme lo expresa nuestro Código Aeronáutico en su art. 1 que " es el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas".

El Código establece también que las normas relativas a circulación aérea, responsabilidad y búsqueda, asistencia y salvamento, son también aplicables a las aeronaves militares. El hecho de que se apliquen sus normas no implica que sean parte de la aeronáutica civil, sin que el legislador se ha decidido por esa unificación en estos temas en virtud de la conveniencia de amoldar las soluciones a una única medida.

En la legislación argentina existía ya el concepto de aeronáutica desde el año 1946 por medio de la Ley 12.911 (Decretos Leyes 29.376/44 y 28.663/45). Esta ley establece que "aeronáutica es el conjunto de actividades que se desarrollan en el aire y las que cumplidas en tierra, tienden a posibilitar la realización de las primeras".

El Profesor Ambrossini prefería una definición lógica: "la aeronáutica es la ciencia y el arte del vuelo humano"[12] que comprende más a la aviación que a la aeronáutica civil

A partir de estas definiciones veremos el contenido de la aeronáutica civil dejando de lado las consideraciones sobre aviación que como dije comprende actividades militares que son ajenas a este trabajo.

b) Contenido de Aeronáutica civil

Conforme la definición prevista en la Ley N° 12.911 se puede afirmar que la aeronáutica civil tiene tres actividades que se pueden establecer como principales.

Esto es:

a) Conjunto de actividades: abarca el vuelo de las aeronaves,

b) Desarrollo de las mismas actividades en el aire, y

c) Actividades cumplidas en tierra que tienden a posibilitar la realización de las primeras.

El concepto referido abarca entonces el transporte aéreo, el trabajo aéreo, la meteorología, las radiocomunicaciones, los aeropuertos, la protección al vuelo, la llamada aeronáutica general, los talleres aeronáuticos, la industria de construcción de aeronaves y su mantenimiento.

A pesar de lo que sostenía un maestro indiscutible como Perucchi, considero que la aviación militar no es parte de la aeronáutica civil aunque se apliquen ciertas reglas de aquella. Es decir, no comparto el criterio de la indivisibilidad de la actividad aérea.

A los efectos de explicar con mayor claridad la extensión que la Ley 12.911 quiso dar a la palabra aeronáutica civil, Perucchi en sus apuntes de clase - refiriéndose a la aviación - se valía de un cuadro sinóptico al que le he efectuado algunas modificaciones.

Veamos como ha quedado ahora:

CONTENIDO DE LA AERONAUTICA CIVIL

1) Elementos estáticos

1.1) Espacio aéreo

1.2) Aeronaves

1.3) Personal aeronáutico

1.4) Infraestructura

_ Aeropuertos y aeródromos

_ Pistas privadas

_ Servicios de tránsito aéreo

_ Radiocomunicaciones aeronáuticas

_ Meteorología aeronáutica        

2) Elementos dinámicos

2.1) Trabajo aéreo

- Lucha contra plagas

- Publicidad

- Agricultura

- Relevamiento de terrenos

- Búsqueda de cardúmenes

- Otras aplicaciones

2.2) Transporte aéreo

2.2.1) Contrato de transporte

2.2.2) Transporte comercial

- Servicios regulares

- Servicios no regulares

2.2.3) Transporte civil

2.3) Deportes aéreos

2.4) Aeroclubes

2.5) Escuelas de pilotaje

Ahora bien, además de los elementos principales existen otros que se pueden establecer como secundarios pero que no por eso son de menor trascendencia conforme surge de lo establecido en particular de lo establecido en la VI Conferencia Mundial de Transporte Aéreo (Informe de la sexta Conferencia mundial de transporte aéreo -ATConf/6 (Doc 10009)-.

Los ubico como secundarios ya que no son exclusivos de la aviación pero que sin dudas están hoy íntimamente vinculados a la actividad aérea.

Ellos son:

a) Policía. Que incluye aspectos de seguridad, aduanas, migraciones y salud pública

b) Preservación del medio ambiente

c) Cuestiones vinculadas a la protección del consumo

Estos elementos si bien tradicionalmente no eran tenidos en cuenta, en particular los dos últimos, lo cierto es que hoy no puede desconocerse la importancia de ellos al establecer cuál es el contenido de la aeronáutica civil ya que no puede realizarse la misma obviándolos.

Entonces, la política aeronáutica tiene como objeto establecer el nivel de prohibiciones a la actividad aeronáutica civil pública o privada descripta brevemente en este trabajo.

Ahora bien; tres aspectos deben ser tenidos en cuenta a tal fin.

Ellos son:

a) Debe resolver los problemas que plantea la aviación (en cuanto a la conducción superior para obtener su mayor utilidad – decisión puramente política de valoración en cuanto a cuál es la mejor solución -. Ciertamente esta decisión debe estar de acuerdo con los fines del Estado ya que no puede ser absolutamente arbitraria sino que forma parte de un sistema político general en el que se encuentran los propósitos que persigue el Estado para su conservación, seguridad y desarrollo, y en particular en nuestro país, con los principios consagrados por la Constitución Nacional. Ahora bien el estado compuesto por territorio, población y gobierno no puede prescindir de que en última instancia de sus elementos el más trascendente son los sujetos que lo integran. Es decir, el estado no está disociado del interés colectivo: lo representa no lo confronta. De allí que modernamente se puede afirmar que esta decisión debe ser siempre transaccional y arbitradora de los interesas de quienes integran la comunidad;

b) Es el camino a seguir (es decir, que es una forma de decisión frente a una cuestión determinada que implica un gobierno – reglas para la toma de decisiones o reglas metódicas - )

c) Las reglas de consecuencia o formalización de la decisión del estado. La decisión se formaliza a través de las normas jurídicas que son el medio a partir del cual la decisión política se exterioriza. Aún las reglas de derecho privado son normas de consecuencia o formalización. El decidir cómo se regla por ejemplo el contrato de transporte, cuál será su sistema de responsabilidad, es una decisión política que tendrá en cuenta como transfiere las cargas entre los diversos sujetos que participan del contrato. Como dije no existe norma jurídica que no esté precedida de la decisión política aun las que son de carácter metódico.

III. Política Aerocomercial [arriba] 

a) Aspectos generales

La política aerocomercial entonces es una de las conductas comprendidas dentro de la aeronáutica civil. De modo tal, que la misma tiene como objeto establecer el conjunto de prohibiciones que resultan necesarias conforme las decisiones de los sectores dominantes de la sociedad. Como es evidente, la mayor parte de las decisiones en el campo de la aeronáutica comercial tienen un componente económico. Si bien en este campo los aspectos ideológicos, a partir desde donde observamos la realidad, condicionan cualquier análisis y dan fundamento a la mayor parte de las respuestas, creo oportuno destacar una apreciación de un reconocido economista como lo fue Henry Hazlitt. Sostenía que el arte de la economía consiste en considerar los efectos más remotos de cualquier acto o medida política y no meramente sus consecuencias inmediatas, en calcular las repercusiones de tal política no sobre un grupo, sino sobre todos los sectores[13].

Tres reflexiones me parece necesario comentar a partir de la cita.

- Primero, en cualquier decisión hay transferencia a los involucrados directos de la actividad de los resultados de la misma. Así unos se ven perjudicados más que otros y ello dependerá de cuál es el sujeto que se tiene en mira como objeto de tutela

- Segundo, no pueden dejar de apreciarse las consecuencias a terceros – “externalidades”[14] en la terminología del análisis económico del derecho – de ellas y el impacto que puedan tener en el orden general más allá de la propia actividad.

- Tercero, la necesidad de analizar más allá del efecto inmediato de la solución inmediata y prever las consecuencias a mediano y largo plazo. Ello a fin de evitar que la toma de decisiones termine siendo una sucesiva cadena de parches sin una línea lógica y armoniosa. Eso es improvisación y sin dudas genera desconfianza, dudas y, por que no, huída de los operadores económicos.

Los desafíos son muchos, analizaremos en los capítulos siguientes herramientas y opciones. Las respuesta la tendrá cada uno a partir de su postulado y como lo enuncia. La respuesta que busca suele estar implícita en el mismo. Lo importante es que utilicemos sentido común y perspectiva al momento de hacer la evaluación y encontrar la solución al problema.

b) Contenido de la política aerocomercial

Una vez determinado el marco teórico es necesario especificar cuáles serán los temas que deberán despejarse para resolver los problemas de la política aerocomercial.

El primer aspecto que es necesario establecer es que el transporte aéreo encuadra en lo que modernamente se entiende por servicio público[15]. Es decir, no una actividad prestada por el estado sino regulada por el estado[16]. Aún en los sistemas más flexibles en la concesión o autorización para operar, siempre se requiere que el estado reconozca a los transportadores aéreos una autorización para operar. No voy a ahondar sobre el tema pero está claro que la línea aérea sólo puede operar – tanto en el orden nacional como internacional – donde el estado le permite hacerlo[17].

En vista de ello, es necesario que hagamos un planteamiento de los temas que deben contemplarse en los parámetros de regulación.

La denominada política aerocomercial ha sido tradicionalmente un problema de acceso al mercado.

De modo tal que el primer problema o concepto que hay que establecer es el de acceso a los mercados.

Según OACI un mercado de transporte aéreo entre dos lugares consiste en el tráfico real o posible de personas y mercancías entre ambos lugares en servicios aéreos comerciales.

Así, el acceso a los mercados de transporte aéreo, por parte de un transportista aéreo, consiste en la categoría y el alcance de los derechos básicos (con eventuales condiciones y limitaciones) que las autoridades gubernamentales competentes otorgan o autorizan, así como derechos accesorios, como los relativos a la distribución de producto.

Ahora bien, las condiciones o limitaciones – mecanismos de prohibición - están vinculadas a los mecanismos de regulación de los estados.

Como en cualquier actividad la regulación - tanto en el orden nacional como internacional - puede hacerse sobre la demanda o sobre la oferta indistintamente o sobre ambas en conjunto.

1) Regulación de la demanda

La demanda se regula mediante los estímulos de la tarifa. Es decir, conforme el mayor o menor incremento de la tarifa en principio habrá mayor o menor demanda de pasajes.

Así, la modificación de la tarifa lo que produce es un “estimulo” negativo o positivo según el aumento que repercutirá en una mayor o menor demanda de pasajes.

Es cierto que no sólo debe tenerse en cuenta el precio de la tarifa aérea sino la cierta posibilidad de competencia y facilidades de tarifa que haya en los medios de transporte que compiten con el aéreo. Ello, a su vez, se debe relacionar con la topografía del territorio e infraestructura de los medios competitivos en el transporte de cabotaje o regional. A modo de ejemplo, el transporte ferroviario de alta velocidad es un competidor formidable del aéreo en tramos inferiores a los 800 kms pero su desarrollo y eficiencia no es igual en una topografía de llanura que de cadena montañosa.

Obviamente el tema tarifario en los otros medios de transporte también es una variable que debe tenerse en cuenta para la regulación de la demanda dado que en definitiva los factores de tiempo, comodidades y costos comparativos –además de las facilidades de pago con medios bancarios como tarjetas de crédito que ya no necesariamente depende de la decisión estatal - son los parámetros que tendrá en cuenta el usuario para optar entre uno u otro medio de transporte.

Además, no hay que dudar que también dependerá de la mayor o menor elasticidad de la franja tarifaria, frente al estímulo de la reducción o suba de tarifa, y la respuesta que tenga demanda. Es posible que las franjas de mayor costo – first, Business o similares – la demanda responda de manera menos elástica que las tarifas menos costosas en particular las que tienen descuentos especiales. Es decir, estas franjas últimas suelen responder con mayor elasticidad al estímulo tarifario.

La tarifa puede ser regulada de diversos modos. En forma directa en el cabotaje el estado la fija estableciendo montos fijos o franjas dentro de las cuales el transportista está habilitado a determinar la suya.

En el orden internacional desde el mecanismo de la doble aprobación – propio de los sistemas de mayor regulación – a los de la doble desaprobación – mecanismo propio de sistemas de mayor libertad – las variantes son diversas y dependen de los niveles de prohibición a la que se someta al mercado.

En forma indirecta la tarifa se puede regular mediante los paneles de control tarifario que establecen cuando la misma es considerada predatoria. Las enormes dificultades que existen para establecer tal carácter[18] hace que en la práctica exista una tensión desde el cuerpo de burócratas que la controlan ( normalmente ineficientes) y los operadores del mercado. Es altamente probable que las tarifas de las denominadas líneas aéreas “low cost” no superen los parámetros de los burócratas que suelen partir de premisas más “ortodoxas” en la obtención y asignación de ingresos y egresos.

Este no es un aspecto menor. El problema tarifario se vincula con el problema de la competencia. En la Sexta Conferencia Mundial de Transporte Aéreo hubo un amplio consenso en cuanto a que la competencia leal es un importante principio general en la explotación de servicios aéreos internacionales, y que los Estados deberían tener debidamente en cuenta las preocupaciones de los otros Estados al aplicar las leyes de competencia al transporte aéreo internacional [19]. Se recomendó en consecuencia que los Estados tengan en cuenta la competencia leal como un importante principio general en la explotación de servicios aéreos internacionales[20].

Como excede mi trabajo, no abordaré el problema de los subsidios que siempre de un modo u otro se reflejan en la tarifa. Esto es, sin subsidio a la línea aérea le cabe proveerse sus recursos mediante un incremento tarifario o incremento del nivel de ocupación. Los subsidios ( que son contribuciones de la sociedad a favor de la línea aérea y en detrimento) compensan costos no generados genuinamente por la línea aérea ( además de otros distorsiones) y son un claro desvío ( no es el único) de las reglas de convivencia en el marco de una leal competencia de mercado.

2) Regulación de la oferta

La otra manera de regular el mercado es a través de la ampliación o limitación de la oferta. Ello se hace mediante la regulación de capacidad ofrecida y de la limitación total o parcial de las líneas aéreas que puede participar del mercado.

2.1) Regulación de capacidad ofrecida

En este aspecto está claro que la mayor o menor capacidad regla claramente el mercado porque limita la posibilidad de cumplir con los mayores o menores requerimientos de la demanda. Asimismo, se pueden establecer mecanismos para modificar la oferta de acuerdo a las necesidades estacionales modificando la capacidad ofrecida al mercado. La otra manera de responder a las demandas estacionales es mantener la oferta –capacidad - y modificar el estímulo de la demanda – tarifa – para complementar costos o ampliar o reducir a esta última.

2.2) Limitación a las líneas aéreas

De igual modo, la limitación de la participación del mercado a líneas aéreas es una forma de regulación de la oferta[21]. Los principios de reserva a las líneas aéreas de bandera de un mercado determinado limitando las denominadas quintas libertades y sus variantes de sexta y séptima libertad son mecanismos están destinados a reducir o ampliar la libre competencia del mercado entre transportistas[22].

En tal sentido, esta política suele ser complementada con subsidios u otras herramientas de injerencia estatal en el mercado[23], ya mencionados, mejorando o limitando la participación o las condiciones de oferta pública de las líneas aéreas en el mismo.

Por otro lado, es de recordar que uno de los postulados del convenio de Chicago es eliminar o al menos reducir la denominada “competencia ruinosa”.

Así, tradicionalmente se ha considerado que los mecanismos regulatorios al limitar la competencia protegen al transportista de la competencia que podría ser ruinosa o perjudicial para su economía.

En la práctica en realidad el concepto ha encubierto durante muchos años la necesidad de proteger por parte de los estados – en particular los más pequeños en términos de PBI - a sus empresas nacionales. De allí que en muchas de las reuniones de los organismos internacionales se menciona la protección “de la industria”. El mecanismo jurídico tradicional en donde se acordaron las pautas de regulación del mercado han sido los convenios bilaterales o los acuerdos transitorios bilaterales celebrados por los estados hasta entrados los años 90 del siglo pasado.

Esta necesidad regulatoria generó por otra parte los conceptos de propiedad sustancial y control efectivo hoy cuestionada en cuanto a su concepción original conforme surge del documento final de la VI Conferencia uncial de Transporte Aéreo.

En el orden local se estableció el principio de concurrencia regulada en el art. 32[24] de la ley 19.030 que establece prioridades y exclusiones como un mecanismo de regulación de la oferta

Ahora bien, en particular desde fines de los años 70 del siglo pasado ha crecido el paradigma de la protección del usuario. Si bien es cierto que las regulaciones por prácticas contra los mismos – como la sobreventa de pasajes – son un límite a las prácticas de los transportistas, la experiencia demuestra que la competencia es la mejor protección contra el usuario. Ello ya que la necesidad de captar su voluntad lleva a los operadores a la necesidad de ofrecer mejores condiciones a mejor precio.

Por otro lado, con regulación específica o no lo cierto es que los tribunales han desarrollado en el mundo soluciones pretorianas cuando no existe avala normativo en pos de salvaguardar la protección del usuario frente a prácticas abusivas de los transportadores aeronáuticos.

En el orden regional la CLAC ha elaborado la resolución A17-05 en la que se reconoce que los Estados deben procurar y garantizar su óptimo funcionamiento; por lo tanto, se hace imperioso adoptar una acción común que garantice un desarrollo equilibrado del sector, estableciendo pautas generales que permitan determinar los medios de supervisión adecuados.

En este marco o cuadro de situación, bajo el que en la actualidad se conoce como enfoque de calidad total, la CLAC estableció una guía estandarizada en la que se establecen los derechos y deberes de los usuarios, tanto de los servicios del transporte aéreo, como de los aeropuertos. Ello fue elaborado con el propósito de la guía pueda ser utilizada como modelo a la hora de establecer sus directrices en materia deservicio al cliente y calidad total, en aras de evitar un deterioro de estos servicio.

Ello a fin de la necesidad de propender por un servicio de transporte aéreo de óptima calidad, que tienda a la plena satisfacción del usuario, por tanto se hace imperioso adoptar una acción común para la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo con el fin de garantizar un desarrollo equilibrado para un sector que debe operar en un entorno de plena y constante transformación.

Esta particular repotenciación de la figura del usuario se vincula con el proceso de acceso del capital privado a la titularidad accionaria de las líneas aéreas o los procesos de transnacionalización de algunas líneas como ocurrió con Aerolíneas Argentinas en los años 90[25]. Si bien es cierto que en la región existe cierta resistencia u opiniones encontradas con relación a la participación del capital privado en el paquete accionario de las líneas aéreas, hay un realidad que no puede ocultarse en el orden general y es que hay hoy mayor participación de este en la titularidad accionario de las línea aéreas.

Ello lleva a los gobiernos de los países a la necesidad de reformular aspectos de su regulación o control. El riesgo es que con criterios más comerciales y competitivos haya menor seguridad operacional de las aeronaves. Es entonces no una nueva necesidad, la seguridad operacional siempre fue un objetivo, sino un mayor control de la seguridad operacional como una nueva y necesaria actividad del estado[26]. La seguridad operacional incluye sin dudas la protección frente a la actividad de grupos extremistas o de otro tipo que puedan afectar el normal desarrollo de la actividad[27]. Ello sumado a los intereses fiscales vinculados a la lucha contra el contrabando y los aspectos sanitarios tanto de los bienes transportados como de las personas.

El equilibrio entre seguridad e intereses del estado ha volcado la OACI en sus anexos la regular la denominada “facilitación” que pretende equilibrar ambos intereses.

No olvidar por otro lado, que las líneas aéreas por otro lado son, al igual que el pasajero y en menor medida el expedidor o el destinatario de la mercadería ya que normalmente ya han transferido la tenencia de la cosa transportada al transportista, usuarias de la infraestructura aeronáutica y por tanto beneficiarias de las normas que garantizan la protección del mismo.-

IV. La regulación del servicio [arriba] 

Ahora bien, me parece necesario empezar a circunscribir lo problemas vinculados a la regulación de la actividad de transporte aéreo desde la óptica del servicio aeronáutico.

a) Cabotaje

En el orden local o cabotaje representan varios interrogantes a resolver. El primero es la necesidad de establecer o no beneficios particulares a una línea aérea – en general de carácter estatal total o mayoritariamente -. Es cierto que durante muchos años esa herramienta fue necesaria para incentivar la actividad o más aún para permitir su desarrollo. En caso de responder positivamente está claro que cualquier decisión estará direccionada a mantener posiciones de privilegio y se reducirá los niveles de competencia para mantener su posición dominante.

Si por el contrario se establece una política desregulatoria el estado debe solucionar los típicos problemas que genera esta libertad: evitar la concentración y mantener niveles aceptables de competencia.

Como sostiene Agostini[28] en su trabajo Claudio EL MERCADO DE TRANSPORTE AÉREO: LECCIONES PARA CHILE DE UNA REVISIÓN DE LA LITERATURA, que si bien estudia el caso chileno lo hace con base en la experiencia del mercado norteamericano que fue el más regulado del mundo hasta 1978 y hoy es uno de las más desregulados, en caso de libre competencia hay estudios que revelan la importancia de considerar en mayor profundidad tres factores que influirían fuertemente en la estructura de la oferta y en el grado de competencia en el mercado: economías de densidad, presencia dominante de una aerolínea en un aeropuerto y programas de pasajeros frecuente. Si bien cado uno de estos factores abrió una línea de investigación separada, hay varios estudios que logran incorporar más de uno de estos factores en el análisis y la evidencia empírica que se entrega.

Con relación a la competencia se ha establecido de igual modo la importancia de tomar en cuenta tanto rol de los aeropuertos como el que tienen las autoridades responsables de velar por la libre competencia. De acuerdo a este autor -con cita de bibliografía norteamericana-, es necesario lograr que los aeropuertos sean accesibles a todas las aerolíneas en forma competitiva y que las autoridades responsables de garanticen la libre competencia y consideren la posibilidad que las aerolíneas tengan poder de mercado basadas en monopolios locales en algunos aeropuertos usados como hubs. Sostiene Agostini que uno de los efectos que tuvo la desregulación en el mercado fue que las aerolíneas reestructuraron sus operaciones y comenzaron a implementar un sistema de redes tipo hub-spoke, donde los pasajeros cambian de avión en el aeropuerto hub en camino a su destino final. Cita a Bailey y Williams (1988) quienes estudiaron la forma en la cual las aerolíneas se reestructuraron producto de la desregulación del mercado, con el objeto de identificar las fuentes de generación de utilidades y las posibilidades de obtener rentas supra-normales a través de esas fuentes. Para ello clasifican a las aerolíneas en distintos grupos estratégicos dependiendo de sus características y posteriormente estudian en mayor profundidad las fuentes y estabilidad de las utilidades de cada grupo.

Por otro lado, el transporte aéreo es una industria en la cual el rol de la información es muy importante. Así, la información respecto a las tarifas, horarios y qué aerolíneas sirven qué mercados debe ser procesada, inventariada y transmitida a un grupo grande agentes de viaje para su uso. Los sistemas de reserva permiten que sus dueños tengan acceso efectivo a esta información y, por lo tanto, las aerolíneas que utilizan estos sistemas pueden llenar más sus asientos debido a un mejor match entre las preferencias de los consumidores y las distintas tarifas disponibles. Adicionalmente, pueden organizar mejor su capacidad, a través de horarios y frecuencias, obteniendo así un factor de carga más altos.

Estos dos aspectos: posición dominante en un aeropuerto e información generan beneficios supra-normales. La política de los estados deben necesariamente considerar estos aspectos.

Las recomendaciones de política pública que se aconsejan consisten en aumentar el número de competidores en cada mercado y establecer un sistema de tarifas de aeropuerto basado en congestión al aterrizaje y al despegue, impidiendo así que las aerolíneas controlen el acceso a las mangas en el aeropuerto.

El otro aspecto está vinculado a la tarifa y la política de las aerolíneas en caso de fijar ella el valor del mismo es evitar las prácticas de deslealtad en el mercado utilizando tarifas predatorias que tiendan a eliminar competidores del mismo.

b) Transporte internacional

El transporte aéreo no escapa a las tendencias tradicionales en economía, esto es el conflicto entre una mayor o menor regulación del estado en un área determinada de la actividad.

Al celebrarse la conferencia de Chicago en el acuerdo de transporte (IASTA) se intentó formalizar un documento a partir del cual los estados miembros del organismo hicieran una cesión multilateral de los derechos de tráfico. Fracasado el intento dado que los estados no lo han suscripto, quedó claro que estos tendrían que negociar de manera directa, es decir bilateral, los derechos aerocomeciales a fin de permitir los vuelos entre los mismos

Como ya mencionara históricamente tenemos dos tendencias claras a partir de las posiciones de los EEUU y Gran Bretaña.

Los primeros acuñaron el término “Cielos abiertos” que implicaba una menor o nula regulación de los estados con relación a la frecuencia de vuelos, tarifas y capacidad ofrecida tanto de las terceras y cuartas libertades como a las quintas libertades que pudieran concederse los estados en sus acuerdos bilaterales. No me parece menor mencionar que a pesar de sostener esta postura en el orden internacional, EEUU por esa época tenía su mercado doméstico una de las regulaciones más estrictas de las existentes en el contexto internacional.

Los segundos sostenían una posición contraria y postulaban una mayor participación del estado en la regulación de los estados.

Esta segunda postura sostenía que era necesario reconocer que todos los pueblos, las comunidades y los países son distintos entre sí, en cuanto a su forma política, social, económica, así como sus propias percepciones del mundo en lo general.

El Convenio de Chicago de 1944 - fracasado el acuerdo de transporte - ciertamente siguió esta tesitura, reconoció tales circunstancias (art. 44 inc. d y g) y, en un documento de carácter multinacional, estableció que cada país debería discutir, negociar y regular, mediante convenios bilaterales con otros países, las relaciones aéreas particulares y, de ahí, derivar sus propios factores de transporte y reflejar en ellos sus voluntades de intercambiar derechos de operación, de conformidad con esas características particulares de cada uno y sus propias limitaciones y requerimientos. Más aún, queda claro normativamente que la tendencia era la de propugnar la regulación del mercado conforme se puede inferir de lo establecido en el artículo 44 incs. e) y f).

En Argentina se pretendió darle a la idea regulatoria un fundamento de carácter jurídico a partir de la construcción que hiciera Enrique Ferreira. Destaco al pasar que esta idea tiene un fundamento netamente positivista de pretender que todo debe tener un fundamento jurídico y expresarse en una norma jurídica separando lo jurídico de lo político. Como puntualizara en el capítulo inicial esta concepción me parece superada y escindir lo político de lo jurídico es como pretender escindir el árbol de su fruto. La denominada “doctrina argentina de derecho internacional aéreo” tuvo así su expresión normativa última en la ley 19.030 de política aérea más allá de los decretos posteriores que desnaturalizan la idea central de la norma.

El lema central de la teoría era “el dominio del aire bajo el imperio del derecho”[29]. En lo sustancial se sostenía que la libertad por sí sola no genera orden ni la necesaria cooperación entre los estados.

De este modo partiendo de que los estados no son todos iguales y que la diversidad en la potencial generación de tráfico y su capacidad para satisfacerlo requiere de establecer reglas que permitan un intercambio equitativo. Así sosteniendo la titularidad del tráfico entre dos naciones constituye una unidad que pertenece a ambas tanto por su origen como por su destino[30] y que la denominada quinta libertad constituye un tráfico complementario de aquellas que debe ser controlado sobre la base de estadísticas correctas.

En el orden local ha merecido la crítica de Folchi[31] que ya en la década del 70 sostenía que la estructura de los viajes internacionales impedía una estructuración sobre la base de la unidad a la que refería Ferreira. Ello sin perjuicio de la crítica que a los fundamentos de la doctrina le realiza basado en normas de derecho local[32] y en la naturaleza jurídica del tráfico aéreo a la que caracterizo como síntesis de diversos elementos tales como ruta aérea, volumen, forma de la regulación, etc.[33].

Cabe destacar que detrás de las doctrinas regulatorias existía la necesidad de los estados de desarrollar sus propias líneas aéreas – en general de capital estatal – y protegerlas frente a la eventual competencia. Por otro lado, ello significaba un esfuerzo del erario público que de algún modo debía tener un límite razonable.

Lo cierto es que en la actualidad los criterios se han modificado sustancialmente. La V Conferencia mundial de transporte aéreo sobre retos y oportunidades de la liberalización, celebrada por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) en su Sede, en Montreal, del 24 al 28 de marzo de 2003 y a la que asistieron 145 Estados y 26 organizaciones ha recogido la tendencia en la que a partir de 1978 a tomado en general la denominada industria aérea. Por un lado destaco que el “acta de desregulación” emitida en el gobierno de Carter refería claramente al mercado doméstico norteamericano como viéramos precedentemente.

En tal sentido, se sostuvo que en el documento de la mencionada conferencia que después de la Conferencia mundial de transporte aéreo (ATConf/4) de 1994, se ha progresado considerablemente en cuanto a la liberalización del acceso a los mercados, en particular a escala bilateral, subregional y regional. Lo más importante es el hecho de que, en general, los Estados se han vuelto más abiertos y receptivos respecto a la liberalización, ajustando muchos de ellos sus políticas y prácticas para responder a los desafíos de la liberalización; la experiencia desde 1994 a 2003 había confirmado que los regímenes de reglamentación bilaterales, regionales y multilaterales basados en el Convenio de Chicago pueden coexistir, y de hecho lo hacen, del mismo modo en que pueden adaptarse a diferentes enfoques respecto a la reglamentación del transporte aéreo. Así, estos regímenes siguen proporcionando una plataforma viable y flexible para que los Estados persigan la liberalización de acuerdo con sus necesidades, objetivos y circunstancias. El número de acuerdos de “cielos abiertos” y otros acuerdos liberales son prueba de que estos regímenes han sido muy efectivos para el aumento de la liberalización, y el ímpetu logrado debería mantenerse. Se insistió en que el Acuerdo relativo al tránsito de los servicios aéreos internacionales (IASTA) es importante para la liberalización y la explotación de los servicios aéreos internacionales. Por consiguiente, se debería instar a los Estados a la adhesión universal al IASTA y a su aplicación, y la OACI debería continuar promoviéndola.

Se sostuvo de este modo la necesidad de reorientar la función de la OACI respecto a la reglamentación económica a fin de dar un impulso mundial a la liberalización. Los criterios de orientación de la OACI, en los que se apoyan los Estados, deberían concentrarse particularmente en la liberalización y la Organización debería facilitar y fomentar el proceso de liberalización mediante su labor y su asistencia a los Estados. De este modo, con la mirada puesta en el largo plazo, la OACI, se afirmó, debería explorar la posibilidad, y los beneficios que se obtendrían con ello, de servir como un mercado mundial en el que la OACI provea las instalaciones y los especialistas que sean necesarios para que los Estados examinen e intercambien el acceso a los mercados a nivel bilateral o plurilateral yen sus relaciones con todas las organizaciones que tienen interés o que participan en los asuntos normativos mundiales, la OACI debería cooperar para asegurarse de que esos órganos tienen en cuenta el mandato y la función de la OACI y los intereses más amplios de la comunidad de la aviación. Además, la OACI y sus Estados contratantes deberían proveer la coordinación con esas organizaciones para armonizar los esfuerzos a escala mundial y evitar la duplicación de los mismos. Como un objetivo de primordial importancia en sus relaciones con otras organizaciones que participan en la reglamentación económica del transporte aéreo internacional, la OACI debería cerciorarse de que la seguridad y protección de la aviación no resulten comprometidas.

En definitiva, la idea central de OACI es propender a la liberalización del mercado internacional actuando como coadyuvante a tal fin. En tal sentido, se expresa en el documento la función futura de la OACI respecto a la reglamentación económica debería concentrarse en la elaboración de criterios de orientación para la liberalización económica, lo que permita a los Estados elegir su propio camino y ritmo, y garantiza la seguridad y la protección del transporte aéreo internacional. Esta función, se afirma, también debería incluir la facilitación, promoción y suministro de asistencia a los Estados en el aprovechamiento de la liberalización para mayor beneficio de los mismos y en sus relaciones con la Organización Mundial de Comercio. Así, la OACI deberá continuar señalando la política de la Organización sobre el comercio de servicios - reflejada en la Resolución A33 19- , destacando al mismo tiempo el vínculo y la interrelación entre seguridad operacional, seguridad de la aviación y reglamentación económica y la concentración de las actividades de la Organización para facilitar, promover y proveer asistencia a los Estados en el proceso de liberalización.

Finalmente, en el documento se propugna la modificación de la normativa de los estados a fin de adecuarla a las nuevas tendencias de la organización internacional.

Esta tendencia se vio ratificada por lado en el documento final de VI Conferencia Mundial de Transporte Aéreo celebrada en Montreal del 18 al 22 de marzo de 2013 - en la que participaron 132 países - en cuanto se insiste en una mayor liberalización de la propiedad y el control de las compañías aéreas, la convergencia mejorada de los innumerables regímenes de protección al consumidor aplicables a pasajeros y líneas aéreas, la liberalización acrecentada respecto de la carga aérea y el énfasis renovado en minimizar los impuestos y derechos estatales para los viajes y el transporte por vía aérea.

En tal sentido, entre otros, la nota de la Secretaria en cuanto al control de la debida competencia sostuvo que a medida que el entorno operativo va orientándose más hacia el mercado, aumenta la competencia entre líneas aéreas (entre las líneas aéreas tradicionales y los LCC) y entre alianzas de líneas aéreas. Al mismo tiempo, se ha producido un aumento de la concentración (p. ej., alianzas y fusiones) en algunos mercados. Aumenta la preocupación por asegurar la competencia leal y controlar el abuso de la situación dominante. En algunos casos, el tratamiento tradicional de la competencia en el sistema bilateral tampoco ha coincidido con el objetivo actual de la política en materia de competencia-

Por otro lado, la CLAC durante el año 2010 constituyó un Grupo Ad Hoc para que propusiera a la Región un “Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos”, integrado por Chile, Brasil, Costa Rica, Cuba, Guatemala, Panamá y República Dominicana. El texto del proyecto se aprobó en la XIX Asamblea de la CLAC, en noviembre de 2010. En general, el Acuerdo contempla todas las facilidades y oportunidades comerciales propias de los Acuerdos liberales en materia de: venta y comercialización de servicios de transporte aéreo, conversión de divisas y transferencia de ganancias, empleo de personal no nacional, acceso a los servicios locales, utilización de los servicios de escala, acuerdos de código compartido y de cooperación entre compañías aéreas, cambio de capacidad en la ruta, contratos de utilización de aeronaves y uso de otros modos de transporte. Por último, el Acuerdo al incluir el derecho a hacer cabotaje, se orienta hacia el cielo común latinoamericano, tal como ya lo ha hecho la Unión Europea donde las empresas aéreas de todos los Estados miembros de la Unión pueden hacer cabotaje en los demás países de Europa.

Como se ve la tendencia actual es totalmente opuesta a la que tenían los estados en el inicio de la aviación comercial en la primera mitad del siglo pasado.

V. El marco jurídico [arriba] 

A partir del desarrollo inicial de este trabajo queda claro que desde mi óptica las reglas y los instrumentos jurídicos son meras herramientas de la decisión política de ampliar o restringir la libertad de acceso al mercado. Son ficciones que administran las relaciones de poder social.

Así, instrumentos como convenios bilaterales o multilaterales son sólo eso – herramientas – sin que en si mismo tengan un contenido más profundo que su mero carácter instrumental. Del mismo modo, la audiencia pública prevista en el artículo 102 última parte del Código Aeronáutico – desde siempre sacralizada por gran parte de la doctrina nacional – no es que un instrumento que pretende dar transparencia en un mercado altamente regulado. Es más, desde una óptica un tanto más crítica, podría decirse que es un mecanismo que pretende darle legitimidad al acto administrativo de concesión – siempre discrecional – mediante un procedimiento de aparente transparencia.

En un mercado de alta desregulación tal instrumento es irrelevante. Ello así, ya que el órgano administrativo se limita a verificar la aptitud económica y técnica del transportista para efectuar la oferta pública de servicios de transporte aéreo.

En el orden internacional los convenios bilaterales o multilaterales son sólo instrumentos donde se plasman las políticas de los estados. Ello no obsta que los convenios bilaterales son más aptos para mecanismos de mayor regulación – aunque los haya algunos de media o alta desregulación – y los multilaterales parecen más aptos para establecer políticas de desregulación.

En ese marco es necesario destacar que en el orden local la regulación de la política aerocomercial no debería ser instrumentada por ley sino mediante instrumentos más flexibles emitidos por el Poder Ejecutivo. La idea de establecer por medio de una ley una política a largo plazo no es razonable en una actividad que por su dinamismo requiere de decisiones rápidas y cambiantes conforme las variaciones del mercado en cuanto a la oferta y demanda.

Es cierto que la idea de la ley genera una implícita sensación de seguridad. Sin embargo, la experiencia en Argentina demuestra que una ley sólo tiene la permanencia (eficacia en términos de filosofía del derecho) que los operadores económicos y sociales estén dispuestos a sostener en el tiempo.

Así, frente a un cambio de circunstancias, nada impide dictar una ley que la modifique u otros instrumentos como los decretos de necesidad y urgencia o los simples decretos reglamentarios de la ley para adecuar a la normativa a la nueva realidad.

VI. Conclusiones [arriba] 

De modo que volvemos al inicio de este trabajo. El dilema se limita a establecer los límites – prohibiciones – o injerencias con sus costos (ej. Subsidios) que la sociedad está dispuesta a sostener o tolerar.

En este punto no hay verdad. En los últimos años he escuchado fundadas razones en establecer mayores o menores niveles de regulación. Lo cierto es que la mayor e menor regulación siempre importa costos, tanto en dinero como en eficiencia del sistema y el problema – casi rayano en una aporía – es encontrar su equilibrio. Este, si bien en principio es económico, también es cultural.

Las sociedades se construyen también sobre arquetipos culturales que pueden adoptar, conforme sus fines sociales, soluciones que impliquen aceptar costos y postergar la financiación de otros requerimientos sociales. También es cierto que la postergación de otras necesidades no puede ser de carácter ilimitada. En este sentido, la información de las consecuencias, costos y postergaciones del sistema puede llevar a modificar conductas y decisiones regulatorias.

De forma que, como conclusión, se puede proponer que el marco jurídico a adoptarse en la regulación de la política aerocomercial debe ser aquel que permita adaptarse rápidamente a los cambiantes requerimientos del mercado aerocomercial.

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[1] Kant, Immanuel, Teoría y Praxis, Prometeo libros., Buenos Aires, 2008 págs. 23/34
[2] 1.- Ciencia que trata del gobierno y la organización de las sociedades humanas, especialmente de los estados."estudió política en la universidad".
2.- Actividad de los que gobiernan o aspiran a gobernar los asuntos que afectan a la sociedad o a un país.
[3] El hombre como mamífero necesita vivir en manada y por tanto de establecer reglas de convivencia
[4] En términos económicos generales el mercado designa aquel conjunto de personas y organizaciones que participan de alguna forma en la compra y venta de los bienes y servicios o en la utilización de los mismos. Para definir el mercado en el sentido más específico, hay que relacionarle con otras variables, como el producto o una zona determinada
[5] Mill, John S. Sobre la libertad, Sarpe, Madrid, pág. 27
[6] Herrera Figueroa, Miguel Justicia y Sentido, Leuka, Buenos Aires, 1955, pág. 97
[7] Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
[8] Brie, Roberto J. “Los hábitos del pensamiento riguroso”, Ediciones del Viejo Aljibe, Buenos Aires, 1988, pág. 27
[9] Olivekorna, Karl Lenguaje jurídico y realidad, Centro Editor de América Latina, Buenos aires, 1968, pág. 7
[10] Olivekrona, Karl, ob cit, pág. 7.
[11] Real Academia Española: Avión: Vehículo aéreo más pesado que el aire provisto de alas y de uno o más motores que le sirven de propulsión. El término avión de la máquina que Clement Ader ( Muret, 1841 - Toulouse, 1925 ) ingeniero francés diseñó un aparato más pesado que el aire al que le dio el nombre del dios griego de los vientos, Eole (Eolo) y, al patentarlo en 1890, le aplicó por primera vez el término "avión", acrónimo de Appareil ailé pour la navigation aérienne dit: Avion, o "aparato alado para la navegación aérea, llamado avión".
El primer prototipo consistía en una pesada máquina de más de 200 kg (unos 300 con piloto) impulsada por una potente caldera de vapor con quemador de alcohol de dos cilindros y una potencia de 20 CV (en una proporción de 1 Caballo-Vapor para cada 14 kilos); este motor movía una hélice de bambú de cuatro palas. Tenía unas grandes alas de murciélago (inspiradas en las del kirívula de la India); articuladas, replegables y elásticas, recubrían una armazón de madera, y su envergadura era de 14 m. Reposaba sobre cuatro ruedas, una de ellas más adelantada para impedir que el aparato volcase. No poseía controles, salvo los del motor y las alas.
Lo probó secretamente el 9 de octubre de 1890 en las proximidades de Gretz, en el parque del castillo de Armainvilliers, a una treintena de kilómetros al sureste de París. La experiencia tuvo lugar en una pista de 200 m de largo y 25 de ancho; hacia el mediodía, momento en que no había viento, el Eole fue llevado a la pista, y unos minutos antes de las cuatro de la tarde Ader puso en marcha el motor. A las cuatro y cuatro minutos el aparato adquirió velocidad, recorrió parte de la pista, levantó las ruedas del suelo y, durante un par de minutos, dio un salto de 50 m a 20 cm escasos del suelo. Ader, emocionado, señaló el lugar donde el Eole había despegado del suelo y recogió los resultados en un informe. Pidió a los asistentes que por el momento guardasen silencio, aunque él mismo, el 12 de octubre, escribió al fotógrafo Félix Nadar, amigo suyo, para comunicarle el éxito. Luego introdujo modificaciones y con el denominado Eole II intentó hacer nuevas pruebas que fracasaron. Finalmente construyó un nuevo prototipo denominado Avión III en las que en 1984 fracasó nuevamente. Si bien Ader siempre defendió que el avión había volado efectivamente esto nunca fue definitivamente confirmado por las autoridades del Ministerio de Guerra francés presentes en el lugar. Ader quemó sus planos y el prototipo Avión III fue exhibido en la Exposición Universal de París de 1900. Desde entonces permanece en el Conservatorio Nacional de las Artes y Oficios (se hizo además una copia que se exhibe en el Museo del Aire). Si bien se encuentra ya indubitado que el primer vuelo de un aparato más pesado que el aire ocurrió en Kitty Hawk el 17 de diciembre de 1903 por un aparato realizado por los hermanos Wright denominado Flyer I , el término Avión subsiste de la denominación que le diera el ingeniero Ader.
[12]Antonio Ambrossini, Instituciones de Derecho de la Aviación, Depalma, Buenos Aires, 1946
[13] Hazlitt, Henry La economía en una lección – 6ta. Edición -, Unión Editorial, Madrid, 2008, pág. 31
[14] Las externalidades se definen como decisiones de consumo, producción e inversión que toman los individuos, los hogares y las empresas y que afectan a terceros que no participan directamente en esas transacciones. A veces, esos efectos indirectos son minúsculos. Pero cuando son grandes, pueden resultar problemáticos; eso es lo que los economistas denominan “externalidades”. Las externalidades son una de las principales razones que llevan a los gobiernos a intervenir en la economía.
[15] Así ha sido reconocido por la Resolución A17-05 CLAC
[16] Fargosi, Alejandro E. - Castellano Terz, María F. Telecomunicaciones y servicios públicos SJA 23/5/2007 - JA 2007-II-1177
[17] Código Aeronáutico ARTÍCULO 102. – Los servicios de transporte aéreo serán realizados mediante concesión otorgada por el Poder Ejecutivo si se trata de servicios regulares, o mediante autorización otorgada por el Poder Ejecutivo o la autoridad aeronáutica, según corresponda, en el caso de transporte aéreo no regular.
El procedimiento para la tramitación de las concesiones o autorizaciones será fijado por el Poder Ejecutivo quien establecerá un régimen de audiencia pública para analizar la conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios, pudiéndose exceptuar de dicho régimen los servicios a realizar con aeronaves de reducido porte.
ARTICULO 103. – Las concesiones serán otorgadas con relación a rutas determinadas y por un período que no excederá de quince años. Sin embargo, si subsistiesen las razones de interés público que motivaron la concesión, esta podrá ser prorrogada por lapsos no mayores al citado a requerimiento de la empresa.
La solicitud de prórroga deberá ser presentada con una anticipación no menor de un año antes del vencimiento de la concesión en vigor.
[18] No existe una norma clara y de aceptación general (“norma de aplicación universal”) acerca de lo que constituye una tarifa predatoria o la manera de demostrar su existencia, numerosos tribunales han aplicado la norma Areeda-Turner, o sea, se considera que los precios de una empresa son predatorios si son inferiores a su costo marginal a corto plazo, o sea, un incremento al costo que acarrearía producir una unidad adicional de producción en un breve período de tiempo de modo que ningún factor de producción pueda variar sin acarrear un costo, o su costo medio de los variables, o sea, el costo de los variables dividido por la producción, como método de reemplazo más práctico. En el sector de las líneas aéreas, sin embargo, el costo marginal a corto plazo de añadir algunos pasajeros es casi nulo en cualquier momento dado, una vez que se haya proporcionado la capacidad.
Por consiguiente, algunos analistas proponen la aplicación del costo marginal a largo plazo, o sea, un incremento al costo en un plazo suficientemente largo de modo que todos los factores de producción puedan variar sin acarrear costo alguno, como instrumento para determinar las tarifas que sean predatorias.
[19] CONFERENCIA MUNDIAL DE TRANSPORTE AÉREO (ATCONF) SEXTA REUNIÓN Montreal, 18 ‒ 22 de marzo de 2013 - CUESTIÓN 2.4 DEL ORDEN DEL DÍA apartado 2.4.2.4
[20] CONFERENCIA MUNDIAL DE TRANSPORTE AÉREO (ATCONF) SEXTA REUNIÓN Montreal, 18 ‒ 22 de marzo de 2013 - CUESTIÓN 2.4 DEL ORDEN DEL DÍA Recomendación 2.4/1 a)
[21] Código Aeronáutico arts. 97 a 112. Decretos 52/1994 y 1401/98 y
[22] Ley 19030 Principios Básicos Art. 9° — A los efectos señalados por el artículo 2°, se establecen los siguientes principios básicos:
a) Que se asegure al transportador aéreo nacional el libre ejercicio del derecho de sobrevuelo (1ª libertad) y de aterrizaje técnico —sin fines comerciales— (2ª libertad);
b) Que la demanda de transporte aéreo entre el territorio argentino y el de un determinado país, se atienda primordialmente con explotadores de ambas banderas. La capacidad a ofrecer por los referidos explotadores se fijará en base a las necesidades de los tráficos embarcados en el territorio nacional que sean desembarcados en aquel país y viceversa (3ª y 4ª libertades). Todo aumento sustancial de ésta por incremento de frecuencia, sustitución de equipo de vuelo o modificación de su configuración interna, deberá ajustarse a este principio y no será concedido si en la realización de dicho tráfico, el coeficiente de ocupación durante los últimos doce (12) meses fuere inferior al 50 % de la capacidad autorizada. Cuando no se acreditase dicho coeficiente podrá autorizarse el cambio de equipo o modificación de su configuración a condición que en cada vuelo direccional, no se incremente la capacidad ya autorizada;
c) Que la totalidad de los tráficos que realice todo transportador extranjero desde terceros países a la República Argentina y viceversa (5ª libertad), no exceda a la que efectúe desde el país de su bandera con destino al territorio argentino y viceversa (3ª y 4ª libertades) salvo los casos de excepción, en que por reciprocidad, proceda otorgar el derecho de hacer un tráfico de 5ª libertad superior al señalado de 3ª y 4ª libertades, cuando el operador de bandera argentina deba efectuar una explotación como la indicada. Consecuentemente, se incrementará la capacidad cuando ello resulte imprescindible para la adecuada prestación del servicio;
d) Que los tráficos regionales sean primordialmente atendidos por transportadores de bandera argentina y del país limítrofe que se trate, debiéndose, en caso necesario, establecer un régimen de protección especial;
e) Que el otorgamiento de todo derecho a una empresa extranjera, además de fundarse en necesidades que lo justifique, se condicione a la reciprocidad por parte del país de su bandera para con las empresas de transporte nacional y a la real y efectiva posibilidad y conveniencia de su ejercicio por éstas;
f) Que acorde con la preponderante participación que les corresponde a los transportadores aéreos nacionales en la realización de los tráficos de pasajeros, se facilite con idéntico propósito, el impulso y desenvolvimiento del transporte de carga por vía aérea;
g) Que el transporte de correo por vía aérea desde el territorio nacional al exterior sea realizado primordialmente por transportadores de bandera argentina, no debiéndose otorgar a los transportadores aéreos extranjeros mayor cantidad de carga postal hacia terceros países (5ª libertad) que la que se les fije para transportar al país de su bandera (4ª libertad). La asignación de carga aérea postal a todo transportador de bandera extranjera, quedará condicionada a lo establecido en el inciso e) del presente artículo
[23] Por ejemplo en asignación de slots
[24] Principios Básicos. Art. 32. — A los efectos señalados en el artículo 3°, se establecen los siguientes principios básicos:
a) Que el transporte aerocomercial actúe como un instrumento eficiente al servicio del desarrollo nacional, intercomunicando adecuadamente las distintas regiones del país, mediante la coordinación de esfuerzos estatales, mixtos y privados, en un conjunto armónico en el que se eviten superposiciones perjudiciales;
b) Que de la totalidad de la capacidad autorizada -medida en asientos kilómetros- para satisfacer la intercomunicación, con servicios regulares que se presten con aeronaves de similares características a las utilizadas por Aerolíneas Argentinas, ésta cubra no menos del 50 %, teniendo los otros transportadores de bandera nacional la posibilidad de llegar a cubrir en tales servicios hasta el 50 % restante con el total de las prestaciones de todos ellos, debiéndose distribuir los servicios tendiendo al logro de este objetivo de conformidad con lo determinado en la presente ley;
c) Que la oferta de capacidad en cada servicio por parte de los transportadores aéreos, permita satisfacer adecuadamente las necesidades públicas y guarde estrecha relación con la demanda a fin de que las prestaciones sean efectuadas a un coeficiente de ocupación económicamente razonable;
d) Que en aquellos casos de excepción debidamente comprobados, en que sea imprescindible la prestación del servicio regular con una determinada frecuencia para asegurar adecuadamente la vinculación de puntos del territorio argentino, el transportador aéreo realice los vuelos necesarios aun cuando ello implique la disminución del coeficiente indicado;
e) Que la concurrencia de transportadores aéreos en una misma ruta o tramo de ruta, sólo se efectúe en aquellos casos en que el potencial de tráfico lo justifique y que las tarifas de los servicios sean económicamente retributivas;
f) Que no obstante lo señalado en el precedente inciso e) se permita la concurrencia de transportadores aéreos en aquellos tramos de ruta que corresponda sean atendidos por un solo explotador, cuando ello resulte imprescindible para la debida atención de otros servicios internos;
g) Que se oriente la acción de los transportadores aéreos internos, para que los reencaminamientos de sus respectivos tráficos hacia escalas del exterior servidas por explotadores aéreos de bandera nacional, sean efectuados preferentemente por éstos.
[25] Menciona la transnacionalización ya que si bien se la denominó privatización en realidad se transfirió el capital accionario a otra línea de capital estatal de otro estado.
[26] V Conferencia internacional de transporte DOC 9819 OACI
[27] Los controles y limitaciones se han incrementado sustancialmente a partir del 11/9/2001. Por otro lado ello motivó la sanción de los nuevos convenios sobre Daños a terceros en la superficie Montreal 2009.
[28] Agostini, Claudio EL MERCADO DE TRANSPORTE AÉREO: LECCIONES PARA CHILE DE UNA REVISIÓN DE LA LITERATURA. (Estudio efectuado por encargo de la Junta de Aviación de Chile). El autor es Doctor en Economía, Universidad de Michigan; Profesor del Departamento de Economía de la Universidad Alberto Hurtado
[29] Ferreira, Enrique El problema de la capacidad en la doctrina argentina de derecho internacional aéreo internacional”, Instituto de Comunicaciones y transportes, Universidad Nacional de de Córdoba, Córdoba, 1952, pág. 6.
[30] Ferreira, Enrique, ob cit, pág. 66
[31] Folchi, Mario Derecho Aeronáutico y Transporte Aéreo, Astrea, Buenos aires, 1977, pág. 241
[32] Folchi, Mario, ob cit., pág. 205/211
[33] Folchi, Mario, ob cit., pág. 213