Capítulo XVIII

El derecho al recurso

Osvaldo Alfredo Gozaíni

130. Introducción [arriba] 

Instalados en el campo del procedimiento, la garantía amplia y genérica del debido proceso comienza a encontrar puntualizaciones. Una de ellas es producto de la evolución jurisprudencial y de la influencia de pactos y convenciones que han establecido el derecho de toda persona a tener un recurso contra la sentencia de condena.

La doble instancia, o el derecho a obtener dos resoluciones judiciales sucesivas sobre un mismo hecho, es un principio emblemático de la ciencia procesal, que afinca en la seguridad jurídica y en el derecho que tiene el justiciable al control jerárquico de la sentencia.

Tal exigencia no se puede omitir cuando la intervención jurisdiccional opera con tribunales colegiados, porque el derecho al recurso no se funda en la prevención del error, ni se satisface con la composición del órgano que, por vía de principio, compensa y controla cuando se integra con más de un magistrado. La garantía es la revisión plena de lo juzgado, y por eso, no es cualquier recurso el que lo cumplimenta, sino aquel que permite explorar sin limitaciones formales ni reducciones impuestas.

De este modo, la impugnación cubre dos aspectos: revisa el pronunciamiento por un órgano jurisdiccional de grado superior, y permite que el Estado afiance el control sobre la certidumbre del derecho; y, al mismo tiempo, la queja obliga a un fallo definitivo que persigue alcanzar la justicia en el caso, culminando las instancias ordinarias o comunes.

Decía Podetti que los recursos satisfacen la necesidad humana de no conformarse con lo decidido, y consienten canalizar o encauzar jurídicamente la protesta del vencido, permitiéndole “alzarse” contra la sentencia. Esta actitud tiene un doble origen: una razón de poder y una razón de justicia. Es posible que en su origen predominara la primera, pero paulatinamente va tomando puesto la segunda, hasta que se equilibran.663

Tan afianzada está la garantía que algunos autores sostienen que pertenece y se integra en la noción de debido proceso, pese a las numerosas excepciones que cuenta la actividad judicial y que desarrolla la jurisprudencia.664

Esta primera lectura conserva la idea de salvaguardar al recurso como una garantía individual de la parte, sometida a la única condición del gravamen (es decir, a la diferencia perjudicial entre la pretensión y lo acordado en la sentencia). Si hay victoria absoluta, no hay agravios contra el fallo judicial, mientras que las peticiones desechadas son los límites de la impugnación.

Desde otra perspectiva, la doble instancia se puede analizar como garantía del proceso, una suerte de potestad judicial para evitar el error, o disminuir a través de la revisión por el superior la posibilidad de que la sentencia contenga vicios de hecho o de derecho que perjudiquen su eficacia intrínseca.

En este espacio, las opiniones difieren y pueden llegar a contemplar la garantía como un simple principio que admite morigeraciones. La desconfianza en los jueces (monocráticos), propio de este sistema que no ve con buenos ojos la actuación en soledad, podría modificarse con los tribunales u órganos colegiados de la magistratura, siguiendo la idea de que la pluralidad de curiales reduce la suspicacia y disminuye la falibilidad; o bien, que con la participación de varios jueces se compensa la reducción de recursos. Si así fuera, el derecho al recurso quedaría al menos obstruido, justificándose en los tribunales de única instancia la restricción de impugnaciones, y directamente la prohibición de recursos cuando la situación a considerar es de mínima cuantía o no manifiesta algún interés prevalente.

Por eso es cierto que los intereses que se movilizan ante el derecho a los recursos son, en sí, contradictorios y diversos según el orden jurisdiccional en que se intente implementar. Reconoce González Pérez:

… que los recursos y la multiplicación de las instancias, se ha considerado, más que como garantía del justiciable, como instrumento para prolongar los procesos varios años, en detrimento de la efectividad de la justicia. Se contraponen, sin duda, el interés del demandante favorecido por una decisión del tribunal de primera instancia, de que esta resolución fundada en derecho sea firme y se ejecute, frente al litigante que ha sido condenado; como no es imprudente pensar que el ciudadano absuelto se lamente de la impugnación de la sentencia por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular, mientras que el ciudadano condenado por el tribunal penal, disintiendo del fallo, quiera someterlo al enjuiciamiento de un tribunal superior.665

Con esta visión se llega a sostener que la doble instancia no es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso, siempre y cuando la etapa previa se haya sustanciado adecuadamente y, en su caso, favorecida por el principio pro actione, según el cual el sistema avanza en función del deber de rapidez y eficacia que el debido proceso propicia.

El problema de esta interpretación radica en que, existiendo en los regímenes procesales un abanico de remedios y recursos, la articulación de obstáculos para hacerlos valer se puede advertir como un accionar que imposibilita el acceso a la justicia, o al menos, torna al proceso absurdo, discrecional y autocontradictorio.666

Finalmente, no puede eludir el estudio otro aspecto interesante a esclarecer. El tema es el principio de unidad de la jurisdicción, y la inteligencia común que debe tener la noción de debido proceso, esto es, que no puede haber diferencias en la aplicación de garantías para todo tipo de procesos.

Recordemos que la noción de debido proceso legal, abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial; y en su dimensión tuitiva comprende a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión de ellas regulado en el artículo 27. Por eso, las garantías judiciales previstas no disponen de un recurso concreto, porque solamente representa el conjunto de requisitos que se deben cumplir en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales.

Ocurre que a partir de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica, y con mayor exigencia desde la reforma constitucional de 1994, el derecho al recurso se establece en el artículo 8, inciso 2, punto h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera que ingresa al derecho interno estableciendo una pauta que los Códigos procesales deben adaptar para no sacrificar ni desconocer la garantía.667

131. Constitucionalización del derecho a recurrir [arriba] 

Se ha señalado en múltiples ocasiones que la incorporación de los Tratados y Convenciones sobre derechos humanos al derecho interno (art. 75, inc. 22, CN) entraña el deber de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

En el presente, las garantías judiciales que recrean un nuevo perfil para el debido proceso obligan a actualizar los parámetros y, en este sentido, corresponde advertir cuánto atañe al derecho de recurrir ante un tribunal superior. Por supuesto que no se trata de favorecer la creación de recursos inexistentes ni generar parámetros de interpretación distintos a los que cuentan las leyes procesales de cada lugar, sino de armonizar el conjunto de garantías transnacionales que fuerzan al sistema procesal local a adaptarse con las nuevas consignas.

En todo caso, tampoco se requiere de norma expresa que las ponga en práctica, pues son derechos operativos que no exigen reglamentación, aun cuando sean un programa de recaudos procesales para un proceso tipo.668

Sin embargo, dice De Bernardis:

… frente a la manera irrestricta como este derecho aparece consagrado se encuentra la necesidad de brindar a todos los justiciables el acceso a un proceso que arribe a su resolución final dentro de plazos razonables y que, por la demora en su tramitación, no convierta en ilusoria la tutela que el proceso debe otorgar. Por tal motivo, la regulación específica de este derecho en las normas procesales debe encontrar un justo medio entre la posibilidad de acceder a una instancia jerárquicamente superior y la necesidad de no prolongar más allá de lo razonablemente tolerable la resolución del conflicto, teniendo como fiel de esa balanza la necesidad de justicia de ambas partes y la materia del proceso.669

En Argentina, la jurisprudencia no considera que la doble instancia sea una exigencia del debido proceso, al menos en los procesos civiles, porque mientras se conserve inalterable el derecho a alegar, debatir, probar y obtener una sentencia motivada y razonable, la posibilidad de recurrir puede limitarse sin menoscabar la constitucionalización del proceso. Establecer causales para los agravios posibles; imponer plazos para la interposición de los recursos; determinar cargas económicas como medidas necesarias para la admisión formal; reglamentar una técnica expositiva que dé autosuficiencia a la impugnación; entre otras condiciones de procedencia, no limitan la garantía procesal.

Ahora bien, esta conclusión depende del criterio como se forme e implemente el derecho al recurso. Si se adopta como una garantía individual no cabe duda que no se pueden formalizar condiciones ni límites a la procedencia; mientras que si lo es como “principio” del proceso, las abstinencias son posibles.

La Norma Fundamental local no refiere en precepto alguno a la exigencia del doble tránsito judicial, pero ha ratificado los siguientes tratados que sí contienen la obligación procesal, a saber: La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Ley N° 23054, se limita a establecer que “durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas […] Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (art. 8°, inc. 2°, ap. h).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Ley N° 23313) contempla una garantía similar pero con otra redacción. El artículo 14, inciso 5° dice que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”.

En otra dimensión, pero con lógica comparable, dispone la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada por Ley N° 23849, en el artículo 37 inciso d), que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

En definitiva, como se observa, la obligación constitucional agregada a nuestra plana fundamental, asienta en el proceso penal y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

132. Evolución de la jurisprudencia vinculada [arriba] 

El Alto Tribunal, desde sus orígenes, consideró en varias sentencias que la garantía de la doble instancia no era parte del debido proceso integrado como garantía procesal en el art. 18 de la Constitución Nacional. La preocupación constante fue el derecho de defensa en juicio, por eso había dicho, por ejemplo, que la circunstancia de que el fallo de Cámara confirme el de primera instancia por sus fundamentos no da lugar por sí solo al recurso extraordinario por arbitrariedad derivada de violación del derecho de defensa, toda vez que la doble instancia no constituye requisito constitucional de la defensa en juicio y el punto, además, es de orden procesal.670

Solo se introdujeron algunas aclaraciones, como exigir una fundamentación adicional cuando la sentencia confirmada no era bastante para sustentarla, o en el momento que se permite introducir en el proceso elementos de juicio nuevos que requieren análisis. Pero la doctrina judicial insistió en que la doble instancia judicial no constituía requisito constitucional de la defensa en juicio.671 Y se agregó que

Si bien el derecho a la doble instancia no reviste jerarquía constitucional y el adecuado respeto a la garantía del debido proceso solo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias establecidas por las leyes procesales, cabe hacer excepción a esa regla cuando la ley procesal aplicable confiere ese derecho, supuesto en el cual le ha reconocido aquella jerarquía, pues en tales casos no puede suprimirse arbitrariamente.672

Inclusive, al considerar aspectos procesales específicos que podían mostrarse como limitaciones al derecho de recurrir, se agregó que, no siendo la doble instancia requisito constitucional de la defensa en juicio, la exigencia del depósito previo de la suma condenada como recaudo para la concesión de recursos en el orden local no es violatoria de dicha garantía; y tampoco es contraria a la igualdad pues se trata de una exigencia que el legislador provincial puede imponer.673

Más adelante se avanzó en la idea, y hasta se excluyó el tránsito del recurso como una instancia obligatoria en el procedimiento constitucional. En este aspecto, se afirmó que el principio de la doble instancia carece de jerarquía constitucional.674

Los tribunales inferiores aceptaron el criterio, y acotaron aun más la garantía, al sostener que la exigencia se reducía al derecho de ser oído, de manera que la efectividad no dependía del número de instancias que las leyes establecieran.675 También el fuero penal dijo que el sistema de la doble instancia es un instituto procesal que de ninguna manera constituye una garantía de jerarquía constitucional.676

Sin embargo, esta abrumadora tendencia va a cambiar en el caso “Giroldi” fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 7 de abril de 1995.677

Allí se dijo que, la reforma constitucional de 1994 confirió jerarquía constitucional a varios Acuerdos Internacionales (art. 75, inc. 22, párr. 2º), entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado artículo 8º párrafo 2º, inciso h), dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

En consecuencia, entró a considerar si dentro del ordenamiento procesal penal existen el órgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía constitucional, y en ese sentido, remitió a la causa “Jáuregui”, donde había sostenido que la inexistencia de recurso en la ley de rito ha conducido a evidenciar que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso extraordinario.

Este precedente es importante, porque algunos pudieron concluir que la doble instancia estaba garantizada con la existencia del recurso extraordinario (Fallos: 311:274, consid. 6º del voto de la mayoría, 7º del voto del juez Caballero, y 6º del voto del juez Petracchi), pero el Alto Tribunal va a modificar el temperamento.678

En efecto, la variación se encuentra en la reforma introducida en el año 1990 por la Ley N° 23774, que otorgó a la Corte la facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia (certiorari).

Por eso, dijo que en tales condiciones el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de delito (art. 8º, párr. 2º, apart. h. Convención).

El considerando 9 afirmó que las reformas introducidas por las Leyes N° 23984 y 24050 respecto de los distintos órganos judiciales que conforman los “tribunales inferiores de la Justicia nacional (art. 75. inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal. Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso “Jauregui” –que no contemplaba un “tribunal intermedio” entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación–. La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad –y aun de revisión– de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.

Que lo expuesto determinó la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.679

Después de “Giroldi” queda afincado el principio constitucional de la doble instancia en materia penal, con dos proyecciones importantes. Por un lado, se reafirma la obligatoriedad de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y por otro, se consideró que la Cámara Nacional de Casación Penal se constituye como un órgano judicial “intermedio” al cual no le está vedada por obstáculos formales, la posibilidad de conocer y resolver los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión.

Sobre esta base doctrinaria, se confirma que el derecho de impugnar el fallo ante el juez o tribunal superior no garantiza vías recursivas plenas o sin restricciones, sino revisiones suficientes que aseguran el control de la efectiva observancia de los preceptos constitucionales que informan el debido proceso, en particular, el vinculado a la defensa en juicio.

El problema siguiente fue considerar si cualquier recurso existente era bastante para configurar la garantía, o si el mismo debía ser cubierto por el Estado a través de la creación legal necesaria.

Algunos dijeron que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente y dicho recurso no puede ser restringido, conforme disposiciones expresas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que es procedente la apelación contra la resolución que denegó la detención domiciliaria del imputado mayor de setenta años;680 de este modo, la sola articulación de una queja se pensó bastante para cumplir con el recaudo constitucional. En la misma línea, se afirmó que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional o por el Pacto de San José de Costa Rica, aun cuando la violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.681

La Corte, por su parte, procuraba orientar la jurisprudencia nacional, y sostenía, entre otros casos que, la decisión del superior tribunal provincial, que privó al imputado de la garantía a la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, configura un palmario desconocimiento de las pautas dadas por la Corte Suprema. Si no existen argumentos que permitan determinar el criterio seguido para prescindir de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, la sentencia debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido.682

Inclusive, llegó a declarar la inconstitucionalidad de normas restrictivas. Al respecto indicó que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 87 de la Ley N° 23077, en cuanto veda la admisibilidad de recurrir a la Cámara Nacional de Casación Penal de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa.683

El sentido dogmático del fallo llevó a enseñar que el recurso de casación satisface los requerimientos transnacionales relativos a la garantía de la doble instancia judicial, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (voto en disidencia del doctor Petracchi). La mayoría desestimó la queja.684

Hasta llegar al caso “Felicetti”, donde se modifica la lectura dada en la causa “Giroldi”, para decir que la norma del artículo 8° inciso 2°, apartado h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no importa necesariamente la doble instancia como renovación del debate realizado en el proceso. Lo que la Convención aseguró fue que la condena proviniese del tribunal mayor en grado y no de uno inferior.685

Esta sentencia insiste en la calidad definitiva del fallo dictado por una magistratura superior, aunque sea en única instancia, olvidando de alguna manera lo dicho en “Jáuregui” (el recurso extraordinario es el mecanismo que salvaguarda la doble instancia), y en “Giroldi” (no es el recurso extraordinario el sistema garantista que se debe afianzar sino la posibilidad de tener una vía útil para la revisión de la condena).

El origen del problema fue la decisión de la Cámara de Casación que había dicho que, el artículo 8º, apartado 2º, inciso h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto reconoce a todo condenado en una causa penal el derecho de apelar el fallo ante un tribunal superior, constituye una norma jurídica de derecho interno en virtud de su incorporación a la Constitución Nacional –art. 75, inc. 22– y como tal está sujeta a la interpretación final que realice la Corte Suprema, debiendo tenerse en cuenta el temperamento de los tribunales internacionales en la esfera específica de su actuación.686

La Corte va a colegir que, en realidad, el mandato que implícitamente se deriva de los fallos y opiniones consultivas proveniente de los órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos, no se contradice con la lectura actual, pues en la época en que la sentencia se había emitido, no estaba creada la Cámara Nacional de Casación, de modo tal que el último fallo lo pronunciaban las Cámaras Federales de Apelaciones, por lo que al provenir la sentencia de condena de una de ellas, la regla internacional no era violada.687

Sin embargo, son valiosas y fundadas las disidencias del fallo, porque apuntan hacia el deber del Estado de adecuar su legislación interna frente a situaciones donde ya se había advertido el déficit procesal y su directa afectación a las reglas y principios del debido proceso. Nuevamente se recordó que el recurso extraordinario no es el remedio eficaz para salvaguardar el derecho al recurso que se conserva como garantía en el proceso penal, y que aún en el mismo ámbito de esta impugnación excepcional, en la causa “Abella y otros”688 se había hecho lugar a la revisión de una condena alcanzada por la preclusión del sistema recursivo.

La disidencia del juez Boggiano concretó que, el art. 8º.2 del Pacto complementa el art. 18 de la Constitución Nacional, y por eso, la garantía de la doble instancia en materia penal, por su rango constitucional, debe juzgarse incursa en el ámbito del principio de la ley penal más benigna, pues sería una irrazonable contradicción que una norma material penal quede sujeta a tal principio y no a una garantía constitucional.

El 20 de septiembre de 2005 la Corte dicta el fallo “Casal”, donde parece concretar una línea definitiva. El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la prueba rendida, fue denegado por la Cámara Nacional de Casación Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoración de la prueba resultan ajenas al control casatorio.

La Corte Suprema revoca la decisión y reafirma la garantía de la doble instancia sosteniendo que

… el Tribunal de Casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable”, acogiendo así la teoría alemana de la Leistungsfähigkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisión”. Y, en línea con la doctrina de la Corte Interamericana en el caso “Herrera Ulloa c. Costa Rica”, indicó que la interpretación de la ley procesal debe permitir “una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.689

La Corte reafirmó el principio repitiéndolo en otros fallos, pero también avanzó en el alcance de los procesos, permitiendo que el derecho al recurso fuera no solo para el proceso penal, sino además, para todas aquellas materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En la causa “Marchal”690 le dice a los superiores tribunales de provincias que no se deben apegar a las limitaciones que los códigos procesales locales establezcan para la concesión de los recursos, porque considera “cuestión constitucional” el análisis del art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la senda de interpretación que aporta la Corte Interamericana en el caso “Tribunal Constitucional del Perú” (31 de enero de 2001) donde sostuvo que

Si bien el art. 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.

133. Contenido esencial del derecho al recurso [arriba] 

La revisión de la sentencia condenatoria es la impronta que se postula en el derecho al recurso; examen que no se circunscribe al juicio de admisión porque la esencia de la garantía consiste en verificar todos los extremos de hecho y de derecho que persuadieron al juez para resolver la condena.

Para Albanese, citando la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el control del fallo de primera instancia se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo desde un punto de vista material y desde otro, formal. Desde este último aspecto, el formal, el recurso debe proceder contra toda sentencia de primera instancia con la finalidad de examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de normas de derecho que determine la parte resolutiva de la sentencia.691

Básicamente, la premisa que conduce al derecho previsto en el artículo 8º.2 h) asienta en la intervención posterior que se debe asegurar a un tribunal superior de igual jurisdicción al que dicta el fallo, para que a instancias del recurrente, pueda fiscalizar el cumplimiento de todas las exigencias que reposan en el debido proceso legal y constitucional.

Tal es la amplitud, que algunos postulan que el derecho al recurso se instale como un derecho fundamental propio, autónomo del debido proceso. Por eso, la Comisión Interamericana sostuvo en el Informe 55/97 (caso 11.137, “Abella”) que el recurso extraordinario no tiene por objeto remediar decisiones supuestamente erróneas, sino solo omisiones o desaciertos de gravedad extrema; y como a través de su vía no se revisa el procedimiento, ni se advierte sobre incorrecciones de idoneidad o legalidad probatoria, y menos aun se posibilita con la medida del “recurso sencillo y breve”, ese mecanismo extraordinario del sistema procesal no satisface la garantía del inculpado a impugnar la sentencia.692

De igual modo, si el ordenamiento adjetivo limita o restringe las posibilidades de recurrir, esas disposiciones son inconstitucionales por violar las reglas del debido proceso legal. En consecuencia, la garantía que ofrece el derecho al recurso se expande a todo tipo de procesos cualquiera sea su naturaleza.

Para la vigencia de esta garantía, no basta con el reconocimiento formal del derecho a impugnar y promover la revisión, sino que además se deben eliminar todos aquellos obstáculos que impidan ejercerlo, tales como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy breves para su interposición, etcétera.

El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, como es lógico suponer, implica que toda persona tiene derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los fallos dictados en la determinación de su responsabilidad, debidamente motivados, a efectos de su posible apelación. En caso contrario, no se estaría concediendo la debida revisión de la sentencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidiéndose ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto implica asimismo que las resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cuales se llega a la conclusión que ellas contienen, la valoración de las pruebas y los fundamentos jurídicos y normativos en que se basan.693

134. Doble instancia y derecho al recurso [arriba] 

Muchas veces la doble instancia confunde al intérprete que reclama el derecho al recurso. Puede existir lo primero y estar ausente el segundo; así como es posible encontrar recursos de revisión en solo una instancia.

En materia penal, por ejemplo, la referencia al “doble conforme” se concreta con el recurso de casación, que opera en un campo diferente al que, por vía de principio, tiene el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria, o derecho al recurso.

Por vía de principio –insistimos– la casación se ocupa de la función nomofiláctica de la jurisprudencia, del principio de legalidad y de aplicar la justicia de equidad cuando las circunstancias del caso lo permitan. Pero casación no significa revisión en términos estrictos.

Es cierto que en forma temprana esta modalidad de impugnación vino a resolver el problema de las sentencias dictadas por los Tribunales Orales, o en términos más amplios, aquellos pronunciamientos dictados en instancia única; pero también lo es que cuando comenzaron a advertirse los condicionamientos formales y las exigencias de jure, el temperamento cambió al ser evidente que las cuestiones de hecho –asiento principal de la revisión– quedaban fuera de los motivos de impugnación.

Este revés del recurso de casación opera desde el 2 de julio de 2004, fecha cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos falló la causa: “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” y básicamente dijo que la demandada había violado en perjuicio del actor sus derechos a la libertad de pensamiento y expresión y las garantías judiciales, en especial respecto de los derechos a recurrir la sentencia condenatoria.694

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina encausó el problema en el caso “Casal”,695 cuando desde el dictamen del Procurador General se dijo que:

… lo dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y eficaz de su sentencia. Desaparecidos los fines políticos del recurso y debiendo asignársele ahora un espectro más amplio, no hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza.

En otras palabras, que el agravio del condenado pueda ser considerado una cuestión de hecho y prueba no puede servir ya más de excusa para negar su derecho al examen de los posibles errores del fallo por él denunciados. Frente al derecho del condenado a serlo definitivamente solo si la sentencia ha superado los controles de calidad en cuestión, no es posible sostener el principio usual de los tribunales de casación según el cual los aspectos de la sentencia que se refieran a la determinación de los hechos y a las cuestiones probatorias son decisiones discrecionales reservadas al tribunal de mérito salvo el supuesto de arbitrariedad manifiesta.

En cambio, según la visión actual del recurso contra la condena, las equivocaciones de la sentencia no pueden quedar sin fiscalización por su falta de gravedad como arbitrariedad o por la supuesta existencia de poderes exclusivos del juez del primer grado. Satisfecha la segunda instancia podrá el orden jurídico establecer límites a la revisión ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnación solo ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la sentencia de condena no puede contener tales limitaciones al objeto de lo impugnable.

Basados en la preferencia del recurso, en lugar del doble conforme estricto, se trazan diferencias que superan el simple dogmatismo. Una cosa es habilitar una vía de revisión de la sentencia de condena en cualquier tipo de procesos, y otra considerar que si existe doble instancia se resuelve el reclamo del derecho transnacional que opera como derecho interno a través del bloque de constitucionalidad (art. 75.22, CN).

El resumen indicaría que la doble instancia no es suficiente si para abrir su actuación el recurso no cumple con la garantía de revisión que la condenada espera. No se trata de asignar un medio de impugnación, sino de habilitar el reexamen de hechos y la renovación del derecho cuando este sea menester actualizar. El Tribunal debe contar con una jerarquía orgánica superior y ha de tolerar con amplitud el análisis de los agravios que contra la sentencia se expongan.

En suma, el derecho al recurso no es otra cosa que dar vida al derecho de toda persona a tener un remedio eficaz contra los pronunciamientos judiciales que condenen las conductas juzgadas. Los mínimos que resguarden el derecho a la verificación de la sentencia condenatoria deben adecuarse al contenido esencial del debido proceso legal, con lo que se quiere decir que la revisión no significa abrir una instancia nueva de exploración y prueba, sino determinar un derecho que facilite a un tribunal superior el reexamen de la causa, es decir, el estudio de las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a la condena del inculpado.696

135. La interpretación en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [arriba] 

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se aplica con igual extensión en los Estados europeos, pero incluye el Protocolo Nº 7, del 22/11/1984, del Convenio Europeo de Derechos Humanos que agrega el derecho a los recursos en el proceso penal en estos términos:

1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tiene el derecho de hacer examinar por una jurisdicción superior la declaración de culpabilidad o de condena. El ejercicio de este derecho, comprendidos los motivos por los que puede ser ejercitado, son regidos por la ley.

2. Este derecho puede ser objeto de excepciones para las infracciones menores, tales como sean definidas por la ley, o cuando el interesado ha sido juzgado en primera instancia por la más alta jurisdicción o ha sido declarado culpable y condenado a consecuencia de un recurso contra su absolución.

Al sistema se agregan los principios del art. 6º.1 de la misma Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales (04/11/1950) que ha llevado al Tribunal de Estrasburgo a sostener que, siendo la doble instancia un derecho del inculpado, le corresponde a este ser oído personalmente en audiencia pública cuando así lo solicita (caso “Ekbatani c. Suecia”, del 26/05/1988). La diferencia con el sistema interamericano se encuentra en la lectura completa que se realiza del procedimiento penal, al que se lo enmarca en el derecho a un proceso justo y equitativo, donde las instancias no determinan la preclusión de oportunidades, sino antes bien, se comprende en la idea fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, la participación necesaria del derecho a los recursos, como integrante del derecho a un proceso equitativo.697

Pero la impugnación no constituye una suerte de proceso nuevo, sino abrir la oportunidad para que un tribunal superior al que dictó la condena, revise los agravios que se presentan en la queja. De este modo, el ámbito de conocimiento no es amplio ni discrecional, porque se reduce y simplifica en los límites del recurso, en tanto y en cuanto ellos estén regulados por la ley.

En la causa Ruiz Torija, el tribunal recuerda que el art. 6.1 obliga a los tribunales a motivar sus decisiones, pero no en el sentido de la exigencia de una respuesta detallada a cada argumento. La extensión de este deber puede variar según la naturaleza de la decisión. Es necesario además, tener en cuenta especialmente la diversidad de las alegaciones que una parte pueda formular en justicia así como las diferencias entre los Estados contratantes en materia de disposiciones legales, costumbres, conceptos doctrinales, presentación y redacción de las sentencias y decisiones. En consecuencia, para saber si un tribunal no cumplió con su obligación de motivar sus decisiones, exigencia regulada por el art. 6 del Convenio, es preciso realizar el análisis caso por caso.698

Esta lectura restrictiva conduce a resultados no queridos, porque cuando se discurre sobre los alcances del concepto tutela judicial efectiva, se puede configurar como un derecho de contenido complejo que incluye, entre otros, el acceso a los jueces y tribunales, el derecho a obtener una sentencia de éstos, y el derecho a que ese pronunciamiento se cumpla sin dilaciones.

De tal modo, el derecho a recurrir quedaría fuera del emplazamiento mínimo, y con ese sentido el Tribunal Constitucional español ha dicho que, “si bien el art. 24.1 garantiza a cada uno el derecho a la tutela judicial, o derecho al proceso, tal tutela no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso”.699

Así entiende Solé Riera que, la falta de previsión legislativa del sistema de recursos no comporta inconstitucionalidad, ya que el derecho a impugnar no se deriva del contenido del citado art. 24.1 de la Constitución española, ni forma parte de la tutela judicial efectiva. De ahí que podamos afirmar –agrega– que no existe norma alguna en el texto constitucional de la que se desprenda la obligación de articular un sistema de recursos en el proceso civil.700

Asimismo, pareciera que no es un problema judicial o una cuestión constitucional la que se plantea cuando el recurso es insuficiente para cubrir el requerimiento de revisión plena, o directamente no existe en el ordenamiento legal, porque los tribunales se excusan argumentando que debe ser el legislador quien configure el sistema de recursos, con los requisitos y garantías que deban cumplirse para su ejercicio. Solo cuando el remedio existe, y el juez arbitrariamente lo anula o imposibilita, se daría el derecho constitucional al recurso.701

En suma, el derecho al recurso se considera en la dimensión de todos los procesos, como un juego de articulaciones hábiles y reglamentadas, que no se deben imposibilitar con exigencias formales exageradas, ni condicionar sin dar fundamentos para ello.

El principio general es la subsanación de los defectos formales que se pudieran producir al interponer un recurso, como mecanismo propio de las facultades jurisdiccionales implícitas en la dimensión del derecho de toda persona a tener un proceso justo y equitativo.

Por eso, la constitucionalización del derecho a la impugnación es posible únicamente cuando el ordenamiento interno de cada Estado haya previsto la vía; en caso contrario, existe un deber del Estado porque los jueces no pueden crear derecho positivo, ni alterar con sus sentencias, la voluntad del legislador.702

136. Derecho al recurso y plazo razonable [arriba] 

Una de las cuestiones conflictivas del derecho al recurso, o a la doble instancia, se presenta cuando se trata de conciliar la garantía con otra de similar cobertura: el derecho a que la causa sea resuelta en un plazo razonable, y sin dilaciones indebidas.

… en la necesidad de cohonestar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (y dentro de él, a un eficaz sistema de recursos), con el no menor derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas, ha de basarse la principal preocupación del legislador a la hora de abordar la reforma del sistema penal de recursos.703

El camino de las impugnaciones no tiene plena aceptación en la dogmática procesal, toda vez que reproduce en múltiples ocasiones la actitud maliciosa de quien, amparado en el derecho de defensa en juicio, persigue dilatar la llegada a una sentencia definitiva. Pero también es cierto que el ejercicio responsable de los recursos contrae la obligación de agotar todos los esfuerzos posibles en procura de una sentencia favorable.

Cuando la conducta se muestra abusiva, el código procesal deduce del comportamiento una conducta calificada como malicia, que debe entenderse como utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica) y se evidencia el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe.

Hay que encontrar, entonces, un justo límite entre quien defiende sus derechos usando todas las herramientas disponibles, y aquel que se abusa de ellas a sabiendas de su propia sinrazón. De algún modo es la tradición jurisprudencial que inveteradamente sostuvo que la doble instancia no es una garantía del debido proceso, pero que en materia penal se debe resguardar el derecho a la revisión de la condena por un tribunal superior.

Ahora bien, si la apertura de impugnaciones difiere en el tiempo la realización del derecho, es un problema de la estructura y del sistema donde se implementa, pero no se puede asentar en la rapidez compulsiva la privación de un derecho esencial para las partes que controvierten en un proceso.

En España, por ejemplo, se ha dicho que “el derecho a la tutela judicial no comprende el de obtener dos resoluciones judiciales a través del sistema de la doble instancia, de forma que obligue a crear un sistema de recursos al legislador. Todo ello dejando aparte las peculiaridades que representa el artículo 24.1 de la Constitución en el orden penal [...]. De acuerdo con esta doctrina, la existencia o inexistencia de doble instancia queda, con carácter general, confiada al legislador, sin que afecte al derecho fundamental del art. 24 de la Ley Suprema del Estado”.704

Explica Bandrés Sánchez-Cruzat que el artículo 24 de la Constitución no reconoce un derecho fundamental a la segunda instancia que permita al justiciable impugnar la resolución fundada en derecho obtenida en primera instancia. El derecho a la tutela judicial o el derecho al proceso no integran el derecho a recurrir las decisiones judiciales, de modo que la imposición de los recursos no se encuentra afectada en su establecimiento por el artículo 24. Es la Ley, el instrumento normativo capacitado para disciplinar el sistema de recursos, de modo que cualquier restricción de este sistema no implica al derecho al proceso. Es necesaria la ley para establecer y delimitar el ámbito del sistema de recursos. La garantía de los recursos que establezca el legislador procesal es instrumental respecto del derecho a la tutela, en cuanto considera los medios procesales adecuados para que el ciudadano pueda defender suficientemente sus derechos e intereses legítimos a través del establecimiento de la pluralidad de instancias que estime conveniente a los intereses de la adecuada administración de justicia.705

Entre nosotros, el derecho a la doble instancia en el proceso civil se ha mitigado con varias disposiciones que incluyeron presupuestos y condiciones para el acceso a los recursos, y aun los impidió directamente mediante el artilugio del gravamen económico (v. gr. art. 242 párrafo final, CPC); mientras que en materia penal ya hemos señalado lo sucedido con la restricción revertida en el caso “Giroldi”.

En los hechos, la solución a esta dualidad debe partir de interpretar en sus justos términos el principio de igualdad constitucional.706

Con la actual situación, y a pesar de la orientación que ofrece la jurisprudencia transnacional, hay dos lecturas para el derecho al recurso: la que proviene cuando se trata de revisar la sentencia de condena, en cuyo caso no hay dobleces y se admite sin resistencia; y cuando se ocupa de procesos no penales, donde aun se advierten limitaciones y condiciones que, de alguna manera, quiebran la noción del debido proceso, porque serían diferentes las exigencias para el proceso civil respecto del proceso penal. Y si tenemos en cuenta que, en definitiva, es el proceso la única garantía que tienen las personas, las limitaciones que se establezcan deberán asegurar una secuencia lógica y repetida a todo tipo de procesos, para no caer en desigualdades absurdas.

En suma, si la pretensión en el proceso civil es la rapidez, habrá que resolver adecuadamente el funcionamiento de la segunda instancia y encontrar ante el juez a quo la posibilidad de reconsiderar situaciones firmes (una suerte de reposición in extremis); mientras que el proceso penal debe resguardar la revisión de las sentencias condenatorias como una obligación emergente de los deberes internacionales comprometidos al ratificar Tratados y Convenciones que establecen el derecho al recurso.707

137. Limitaciones posibles en el derecho al recurso [arriba] 

Cualquiera sea la conclusión que se alcance respecto de la exigencia constitucional de la doble instancia, o las modalidades que se encuentren para su definición, ya sea como derecho a la revisión de la sentencia penal condenatoria, o el derecho al recurso en todo tipo de procesos, lo cierto es que en todos la impugnación no varía su naturaleza como derecho disponible.

Con ello se quiere manifestar que sigue vigente el principio dispositivo, que pone en claro el carácter facultativo de los medios de gravamen y las vías de impugnación. Basados en esta característica, se podría afirmar que el derecho a recurrir es renunciable.

Es cierto que las normas procesales no admiten claudicación anticipada, por lo que debe resolverse el problema que generan los convenios por los cuales se renuncia el derecho de impugnación. Mientras la doctrina tiene posiciones ambivalentes, nosotros creemos que existe una postura intermedia que se emplaza en la transigibilidad de los derechos en juego. Por el caso, la libertad de las personas no es un derecho negociable, por eso la doble instancia en el proceso penal es un derecho indisponible; mientras que los derechos patrimoniales lo son.

Por su parte, los derechos personales pueden transigirse en la medida que no se afecte el orden o la moral pública.

Sin embargo, lo que no puede faltar es el medio o la herramienta para formalizar el manifiesto de disconformidad. Que se concrete o no es un derecho del interesado, y este derecho no se podría afectar por cuestiones tangenciales como la inexistencia de recursos, porque de surgir este inconveniente, el juez deberá cubrir el déficit procurando resguardar el control de eficacia (y también de constitucionalidad) de las sentencias.

Obsérvese el caso del artículo 78 de la Ley N° 11683 que establece la imposibilidad de apelar decisiones administrativas (clausura de un comercio por violación a las nuevas reglas sobre facturación), a cuyo fin –pensamos– el fundamento reposa en la cuestión de bagatela y en la posibilidad de saneamiento inmediato que tienen estas sanciones administrativas. Sin embargo, está quebrada en la especie una regla de oro del sistema republicano de gobierno. En efecto, la autoridad ejecutiva obra sin más control que el impartido por la estructura piramidal de la administración, soslayando por decisión propia el control judicial. Evidentemente, la crisis se multiplica cuando las actitudes son abusivas, absurdas o intimidatorias, por cuanto al particular se le priva del derecho de acción, y al proceso, entendiendo como reclamo de justicia y protección de las autoridades pertinentes (art. 14 CN).

Asimismo, no tiene causa legítima la supresión de vías procesales idóneas para remediar la arbitrariedad, porque cercenamientos de este contenido sustraen a los jueces la posibilidad de concretar el control de constitucionalidad de las leyes y la fiscalización oportuna sobre los actos de gobierno.

Distinta es la cuestión cuando el derecho de recurrir se renuncia anticipadamente, porque la vigencia del principio dispositivo pone en claro el carácter facultativo de los medios de gravamen y las vías de impugnación.708

Si bien es cierto que el derecho al recurso obedece a una razón de política procesal, su vía puede ser renunciada en tanto la declinación no afecte la voluntad de manifestarse en forma espontánea y libre.

Es decir, la estipulación concertada para prestar conformidad con el fallo futuro puede aceptarse como derecho disponible, pero si está perjudicada la libre concertación negocial o existe adhesión a cláusulas predispuestas, o bien en líneas generales se vulnera el orden y moral públicos, el acto presuntamente voluntario de sometimiento podría caer por inoperancia de su básico compromiso con la buena fe contractual.

Además, no todos los actos del proceso pueden renunciarse, pues existe un esquema natural que hace a la garantía del debido proceso o del litigio justo, razón por la cual, el verdadero problema radicaría en establecer qué actos constituyen manifestaciones incompatibles con la voluntad previamente declarada.

Otra situación, diversa, se da cuando la renuncia es posterior a la sentencia, pues aquí sí se manifiestan dos claras posibilidades; o la actitud voluntaria de abstenerse y operar la caducidad del recurso por preclusión de los actos pertinentes; o la decisión negociada entre las partes sobre un referente concreto como es el derecho consagrado en el fallo.

Notas [arriba] 

663. Podetti, J. Ramiro, Tratado de los recursos, Buenos Aires, Ediar, 1958, p. 125.
664. Montaño de Cardona, Julia Victoria, Instituciones procesales desde el constitucionalismo, Bogotá, Leyer, 2002, p. 95. La autora sostiene que un proceso debido no puede excluir la doble instancia. La inapelabilidad en los procedimientos de única instancia por la materia o la cuantía, que culminan con sentencias de igual grado, no se justifica, bajo ninguna argumentación, desde el constitucionalismo democrático; en consecuencia, frente al binomio antagónico economía procesal-doble instancia, debe prevalecer esta última, debiendo desterrarse la única instancia, que hace de la inapelabilidad de la sentencia, regla general. Todo procedimiento debe contar con una segunda instancia, de cara a la justicia material, permitiendo que un funcionario jurisdiccional en un grado de conocimiento diferente al que profirió la providencia, realice los controles que permitan detectar errores judiciales a fin de enmendarlos.
665. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Cívitas, 2ª ed., 1989, p. 118.
666. Tribunal Constitucional español, 06/05/1991.Tal es la orientación que asume la Constitución española en el art. 24.1, al colegir que son incompatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva todas aquellas decisiones judiciales que inadmiten un recurso por omisión de un requisito formal subsanable, sin antes dar oportunidad a que sea corregido o que, concedida esta oportunidad, la parte haya subsanado. Por eso, en la doctrina constitucional-procesal de este país se interpreta que el debido proceso comprende el derecho a utilizar los recursos ordinarios y extraordinarios, incluido el de casación, en los supuestos y con los requisitos legalmente previstos; y al mismo tiempo, comprende también el derecho, en parte correlativo, de quien obtuvo una sentencia favorable, a que la misma alcance la fuerza de cosa juzgada y posteriormente sea ejecutada sin que sea interferido tal procedimiento por la concesión de una vía recursiva que no corresponde de acuerdo con la ley (Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional Debido Proceso, op. cit., pp. 461-462).
667. En nuestro Derecho Procesal Constitucional Amparo, presentamos la interesante labor de exégesis y reelaboración jurisprudencial que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Giroldi”. En efecto, después de señalar que, tradicionalmente se había sostenido por el Alto Tribunal que la garantía de la doble instancia quedaba satisfecha con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario federal; reconoció que el certiorari había incorporado una facultad discrecional por la cual se podían denegar impugnaciones excepcionales sin dar mayores fundamentos, y con ello, quedaba vulnerada la posibilidad de tener una nueva instancia de discusión. Más adelante agregó que, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le correspondía –en la medida de su jurisdicción– aplicar los tratados internacionales a que el país esté vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1º de la Convención, en cuanto los Estados Parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además, “garantizar” su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Según dicha Corte “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos constituye una violación del art. 1º inc. 1 de la Convención (O.C. 11/90 del 10 de agosto de 1990).
668. La inteligencia que se acuerda al principio por algunas constituciones latinoamericanas se refleja en Perú, donde la carta fundamental de 1993 consagró en el art. 139.6 –de manera irrestricta, incondicional y generalizada– el derecho a la pluralidad de instancia, a favor de cualquier justiciable y para toda clase de procedimientos. Lo que ha hecho decir a buena parte de la doctrina que el legislador no ha atendido la aplicación exclusiva del principio a los procesos penales.
669. De Bernardis, Luis Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Lima, Cuzco S.A., 1995, p. 117.
670. CSJN, Fallos: 300:65, “Valestra, Humberto A. y otro c. Instituto Nac. de Vitivinicultura”, del 14/02/1978. Este fallo se viene repitiendo, y recientemente se lo vincula con las sentencias de la Corte IDH sosteniendo que: […] Para la adecuada satisfacción de la garantía de la doble instancia (arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), corresponde al tribunal intermedio examinar los planteos respecto de la valoración de los testimonios incorporados por lectura ante la alegada ausencia de prueba de cargo, a fin de controlar si el razonamiento a través del cual se arribó a la sentencia de condena afectó o no los principios de defensa en juicio y debido proceso (Fallos: 329:5556).
671. CSJN, “Schillaci, Alfredo A. c/ Sruoga, Adolfo”, 13/03/1980, LL 1980-C, 45.
672. CSJN, Fallos: 327:608.
673. CSJN, Fallos: 304:1632.
674. CSJN, Fallos: 305:535.
675. CNCom., Sala C, “Rodríguez, Ricardo c. Tabares, Elisa”, 05/07/1999 (LL 2000-A, 458); también, CNCom., Sala E, “Banco Bansud c/ Campión, Héctor y otro”, 05/12/1997 (LL, 1998-D, 89).
676. CNCrim. y Correc., Sala III, “Odell, Alejandro”, 17/11/1983 (LL 1984-D, 677 [36.701-S]).
677. El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la Capital Federal condenó a Horacio Giroldi y a Raúl B. Hatchondo, a la pena de un de mes de prisión de cumplimiento en suspenso como coautores de tentativa del delito de robo simple (arts. 26, 29 inc. 3º, 42, 44, 45 y 164, Código Penal).
La Defensora Oficial interpuso recurso de casación, y fundó sus agravios en la violación a las garantías del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional) en que había incurrido el Tribunal Oral en lo Criminal, al no observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa y sentencia, lesionando, además, las disposiciones concernientes a la insistencia y representación del imputado (art. 167 incs. 2º y 3º, Código Procesal Penal de la Nación). Defectos que, a su criterio, llevaban a la nulidad de la sentencia, que consideró enmarcados de las previsiones de los dos incisos del art. 456 de Código adjetivo para la habilitación de la vía casatoria.
En cuanto a la procedencia formal de aquel recurso, sostuvo que el límite establecido en el inc. 2º del art. 459 del Código Procesal Penal no resultaba aplicable en situaciones en las que, como en el caso, se encontraba gravemente afectada a la garantía de defensa en juicio y donde se habían conculcado principios básicos del debido proceso referidos a la necesaria intervención del acusador y la defensa.
Subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad de la referida norma procesal, ya que, a su criterio, el límite que establecía lesionaba el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional), argumentando a este respecto que un condenado a 7 meses de prisión por un delito correccional puede recurrir en casación, en tanto que a otro condenado a igual pena por un tribunal en lo criminal, le está vedado acceder a aquella vía recursiva.
Sostuvo, por último, que el límite del art. 459, inc. 2º del Código adjetivo restringe la plena vigencia de las normas constitucionales que hacen a la garantía del debido proceso y a la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional), al impedir la Cámara Nacional de Casación Penal examinar cuestiones que afectan derechos de raigambre constitucional por razones de montos de penas, máxime cuando el art. 8, inc. 2º, apart. H) del Pacto de San José de Costa Rica garantiza a todo imputado el derecho de recurrir ampliamente el fallo ante un tribunal superior.
La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2º del Código Procesal Penal de la Nación y declaró inadmisible el recurso de casación, dando lugar al recurso extraordinario que, denegado, resolverá la Corte Nacional como queja o recurso directo.
678. La Corte Suprema, con el voto de los Dres. Fayt y Bacqué, argumentó en el considerando 6°) de Jáuregui, lo siguiente: “... Que respecto de la supuesta infracción al principio del debido proceso por parte de la norma impugnada en cuanto esta prevé la supresión de la instancia militar al permitir el avocamiento de la justicia civil, conviene señalar –con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Corte–, que la doble instancia no constituye, por sí misma, requisito de naturaleza constitucional (Fallos 246:363; 250:753; 289:95; 290:120, entre otros). Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito previsto en el artículo 8, apartado 2° inc. h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por ley 23.054) que establece el derecho de toda persona inculpada por delito de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, solo debe ser considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra resolución asimilable a ella, extremo que se da en el presente proceso; en casos como el sub examine aquella exigencia se halla por otra parte satisfecha por la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte”.
679. Síguese de lo expresado –concluye la Corte– que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia Federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales “intermedios” en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el sujeto a revisar por esta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490, consid. 5°, con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).
680. C.Fed. San Martín, Sala I, “Videla, Jorge R.”, 16/07/1998 (LL 1998-E, 673).
681. J.Instruc. Córdoba, 8ª Nom., “Carabajal, José M. y otros”, 11/09/1997, LL 1997-C, 794.
682. CSJN, “García, Sixto F.”, 30/06/1999, LL 1999-E, 352, con nota de Mariana P. Sica DJ, 1999-3-455.
683. CS, “Gorriarán Merlo, Enrique H. y otra”, 19/10/1999, LL 2000-B, 108; DJ 2000-11120; ED 187-1227.
684. CS, “Zambianchi, Jorge y otros”, 15/02/2000, LL 2000-C, 36; DJ 2000-2-593. Sostiene la Corte que, lo que el art. 8º inc. 2º ap. h) establece, es el derecho del imputado de recurrir del fallo ante un Juez o tribunal superior, lo que no implica descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la escala más alta, con lo que el juzgamiento directo por esta –que no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior– en modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados. Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto con el art.117 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aun penales, pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido en el art. 75 inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara solución.
685. CS, “Felicetti, Roberto y otros”, 21/12/2000, LL 2001-B, 64, con nota de Walter F. Carnota LL 2001-B, 783, con nota de Germán J. Bidart Campos DJ 2001-2-156; JA del 07/02/2001, p. 26.
686. CNCasación Penal, Sala II, “Felicetti, Roberto y otros”, 23/11/2000, La Ley, 2001-B, 145, con nota de Germán J. Bidart Campos.
687. En esas condiciones, concluye el Alto Tribunal de la Nación, que la solución de Fallos: 322:2488 en modo alguno importa una violación a la garantía de igualdad ante la ley respecto de los demás condenados, toda vez que se trata de estadios procesales diferentes. En el primero la sentencia aún no estaba firme y sí en el segundo, como dijo el juez Petracchi en Fallos: 321:3555. Sostuvo allí, en el considerando 8º, que “... A) Las recomendaciones a que se refiere el texto de la Convención son dirigidas a los estados miembros para que se adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y de sus preceptos constitucionales... (art. 41, inc. B), con lo que el respeto al orden jurídico interno resulta ser aquí una exigencia de la propia norma interamericana. B) Otorgar la libertad, como una suerte de reparación que se originaría en violaciones a derechos y garantías ajenas a ella –tal lo pretendido por los recurrentes– no solo no se deriva del texto de la aludida recomendación, sino que obligaría a los jueces argentinos a violar el marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales que les impone respetar los efectos de una sentencia condenatoria firme...”.
688. Fallos: 315:325, voto del Juez Fayt que dice: […] “Desde esta perspectiva, no se trata de estudiar la constitucionalidad de limitaciones recursivas puntuales, sino, antes bien, de compatibilizar la garantía en estudio con el sistema procesal vigente, al modo mutatis mutandi en que lo hizo esta Corte en Fallos 318:514. En este sentido, cabe afirmar que la única vía procesal adecuada resultaría el recurso de revisión, en la medida en que solo este recurso es el potencialmente apto para cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos (cfr. LL, 2001-B, 72).
689. En sus considerandos más explícitos la Corte dice : “... 24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico– porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no solo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.
25) Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto solo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc. En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
26) Que con el texto del artículo 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho. Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no solo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal –como puede ser el beneficio de la duda– puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional. En este orden de ideas, se ha sostenido que “la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular”. (Confr., en general, Piero Calamandrei, La Casación Civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, p. 54 y ss.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt)”.
690. CSJN, Fallos: 330:1427.
691. Albanese, Susana, Garantías Judiciales, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 156.
692. CIDH, Informe 06/98, “Rodríguez, Ernesto Máximo”. En otras oportunidades, la Comisión Interamericana abordó el problema. Se puede señalar, entre ellas, una denuncia presentada por violación de los arts. 8º.1, 8º.2 h), 11 y 21 de la Convención. En cuanto a la aplicabilidad del art. 8º.2 h) la Comisión analizó si una sanción pecuniaria impuesta por un Juez de primera instancia por razones de conducta procesal en un trámite de subasta, era de naturaleza penal, habida cuenta que se trata de una garantía que tiene toda persona inculpada de un delito, como parte del derecho a la presunción de inocencia.
693. CIDH, “Castillo Petruzzi”, 30/05/ 1999. La Corte resolvió que el derecho de recurrir del fallo –se trata de un Tribunal militar que juzgó a civiles sin darles derecho a revisar la condena– no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el Tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
Conviene subrayar –dijo la CIDH– que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como la relativa a las instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del Juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del Juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos ocupa (“Castillo Petruzzi”), el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni constituye un Juez natural para enjuiciamientos civiles. En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados, aquéllos no constituyen una verdadera garantía de reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de su competencia, imparcialidad e independencia que la Convención establece (Consid. 161). No es solamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos la que se interpreta, pues el artículo14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega contenidos esenciales. En efecto, dice el artículo14 indicado que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito en la ley.
694. El voto razonado de Sergio García Ramírez dijo, en la parte pertinente, […] (29). En el orden del enjuiciamiento es bien conocido el sistema de doble instancia, con mayor o menor amplitud de conocimiento en el caso de la segunda, enderezada a reexaminar la materia que nutrió la primera y a confirmar, modificar o revocar, con apoyo en ese reexamen, la sentencia en la que ésta culminó. También existe la posibilidad de someter a control la resolución definitiva, esto es, la dictada en la segunda instancia –exista o no plazo legal para intentar el control–, a través de un medio impugnativo que permite examinar la conformidad de ese pronunciamiento con la ley que debió aplicarse, en el doble supuesto del error in judicando y el error in procedendo. Otra cosa es el proceso extraordinario en materia penal –o, si se prefiere, recurso extraordinario– que autoriza, en contadas hipótesis, la reconsideración y eventual anulación de la sentencia condenatoria que se ejecuta actualmente: comprobación de que vive el sujeto por cuyo supuesto homicidio se condenó al actor, declaratoria de falsedad del instrumento público que constituye la única prueba en la que se fundó la sentencia adversa, condena en contra de dos sujetos en procesos separados cuando resulta imposible que ambos hubiesen cometido el delito, etcétera. Evidentemente, este remedio excepcional no forma parte de los recursos ordinarios para combatir la sentencia penal definitiva. Tampoco forma parte de ellos la impugnación de la constitucionalidad de una ley.
(30). En este punto debemos preguntarnos qué es lo que pudiera exigirse del recurso mencionado en el artículo 8.2 h) de la Convención, dentro del criterio de máxima protección de los derechos del individuo y, por lo tanto, conforme al principio de inocencia que le sigue acompañando mientras no se dicta sentencia firme, y del derecho de acceder a la justicia formal y material, que reclama la emisión de una sentencia “justa” (inclusive condenatoria, aunque con un contenido punitivo diferente del que pareció adecuado en primer término). ¿Se trata de una revisión limitada, que pudiera dejar fuera aspectos verdaderamente relevantes para establecer la responsabilidad penal del sujeto? ¿Basta con una revisión limitada, que aborde algunos aspectos de la sentencia adversa, dejando otros, necesariamente, en una zona inabordable y por lo mismo oscura, no obstante la posibilidad de que en éstos se hallen los motivos y las razones para acreditar la inocencia del inculpado?
(31). La formulación de la pregunta en aquellos términos trae consigo, naturalmente, la respuesta. Se trata de proteger los derechos humanos del individuo, y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no solo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal superior –que sería superior en grado, dentro del orden competencial de los tribunales– debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida (que abarca la sustitución pertinente), como resulte justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización (atenuantes y agravantes o elementos de referencia que guían el razonado arbitrio judicial).
(32). Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de “espectro” reducido, y mucho menos –obviamente– cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso, como algunas legislaciones prevén en el caso de delitos considerados de poca entidad, que dan lugar a procesos abreviados. Para la plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, que traiga consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el mejor medio para alcanzarla, sería pertinente acoger y extender el sistema de suplencia de los agravios a cargo del tribunal de alzada. Los errores y las deficiencias de una defensa incompetente serían sorteados por el tribunal, en bien de la justicia.
695. “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, 20/09/2005.
696. Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel, op. cit., p. 168 y ss. Sostiene que ello no equivale a dejar en libertad al legislador nacional para negar el reconocimiento de este derecho al recurso ante un tribunal superior en el ámbito penal, en su derecho interno, sino exclusivamente le concede discrecionalidad, como observa el informe del Comité de Derechos Humanos del 24/03/1982, para establecer las características de la modalidad de la revisión. Cuando un estado incluye la reserva “conforme a lo previsto por la ley”, no mira a dejar a la discrecionalidad de los Estados la existencia misma del derecho de someter la condena a una instancia superior, la cual debe ser determinada de conformidad con la ley, en cuanto a la modalidad del examen de la sentencia por parte de la instancia superior.
697. Gil Robles, Alvaro, Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva, Madrid, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 45 y ss. Recuerda el autor que el propio tribunal ya ha advertido en el caso “Golder” que si bien el art. 6º, párr. 1, no proclama expresamente un derecho de acceso a los tribunales, no obstante enuncia distintos derechos que derivan de la misma idea fundamental y que en su conjunto constituyen un derecho único del que no da el Convenio una definición precisa en el sentido estricto de este término. Debe, por tanto, el Tribunal definir a través de la interpretación si el acceso a los tribunales constituye un elemento o aspecto de dicho derecho, y por ello, tal como lo prevé la regla general del artículo 31 del Convenio de Viena, el proceso de interpretación de un tratado debe entenderse como una sola operación compleja; dicha regla integrada estrictamente pone en pie de igualdad los distintos elementos que enumeran los cuatro párrafos del artículo. En consecuencia, los términos del art. 6.1 del Convenio Europeo, tomados en su contexto, hacen pensar que dicho derecho está incluido dentro de las garantías reconocidas.
698. Cfr. Gozaíni, Osvaldo, Derecho Procesal Constitucional Debido Proceso, op. cit., p. 459 y ss.
699. TC español, 21/04/1982.
700. Solé Riera, Jaume, El recurso de apelación civil, Barcelona, Bosch, 1998 (2ª edición), p. 145.
701. El Tribunal Constitucional en la sentencia 130/87, del 17 de julio, sostiene que “el derecho al recurso se integra en las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y ésta se vulnera cuando se cierra al ciudadano la posibilidad de interponer aquél, con obstáculos indebidos o por denegación injustificada, no explicada o debida a error imputable al funcionamiento del órgano judicial”.
Una vez más se afinca el temperamento, que se advierte con mayor nitidez en el voto del juez Díez Picazo (sentencia 81/86, del 20 de junio) cuando afirma que, “no existe un derecho al recurso que nazca autónomamente de la Constitución española, y solo existe el derecho a interponer los recursos que la ley reconozca, y en la medida, casos y alcance con que la Ley los configure”.
702. Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel, op. cit., p. 176.
Sin embargo, dice, una concepción más comprometida y garantista, y ante la oportunidad que ofrecen las cláusulas abiertas que para definir el derecho al proceso debido establece el artículo24.2 de la Constitución –precepto especialmente destinado a soportar los derechos del acusado en el proceso penal– conduciría a integrar sin dificultades el derecho a los recursos en el ámbito penal con el mismo alcance con que se reconoce en el Pacto Internacional de 1966. También se agrega, sin mayores aditamentos, en la noción del derecho matriz a la tutela jurisdiccional, o en el derecho a un proceso “con todas las garantías”, y se lo puede calificar sin rubor, como derecho fundamental, participando de la naturaleza de éstos, atendiendo a la proyección universal y al significado uniformador que subyacen en los textos internacionales de protección de los derechos humanos, configurando el estatuto básico de civilidad de la libertad de los ciudadanos. Es además un derecho público subjetivo de prestación, en cuanto concede a su titular capacidad de reacción contra la Ley procesal penal en cuanto que no lo establezca y en cuanto que su establecimiento requiere una determinada actividad de organización de los poderes del Estado, aunque puede debilitarse esa caracterización como derecho fundamental, por la aparente necesidad de una ley de desarrollo para su efectiva concreción en el sistema procesal, revelando las dificultades de aplicación inmediata.
703. Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 56 y ss.
704. TC español, pleno del 14/12/1982, con voto de Truyol y Serra.
705. Bandrés Sánchez-Cruzat, op. cit., p. 176.
706. Pellegrini Grinover, Ada, “As garantías costitucionais do direito de açao”, Sào Paulo, en Revista Dos Tribunais, 1973, p. 31 y ss. En Brasil, por el caso, se ha colocado el doble grado de jurisdicción como principio constitucional. La doctrina interpreta este principio como parte integrante del debido proceso legal, otros creen que es una derivación del principio de igualdad, y hasta se encuentran los que afirman que es un principio autónomo.
Calmon de Passos, J., “O devido processo legal e o duplo grau de jurisdiçào”, en Revista da Procuraduria Geral do Estado, Nº 17, Sao Paulo, 1981, lo considera un aspecto del principio constitucional del debido proceso, señalando que es de esencia del Estado de Derecho su existencia dentro de la necesidad general de que existan controles para los actos de los órganos detentadores del Poder. Ada Pellegrini Grinover, por su parte, estima la existencia de un principio constitucional, que puede ser autónomo o derivado del principio de igualdad. Desde este punto de vista violaría la regla constitucional, no solo una ley que negara el doble grado de jurisdicción en general, sino también aquella que lo reservara especialmente para algunos procesos.
Véscovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires, Depalma, 1988, p. 26. En cambio, el maestro uruguayo ha enseñado que el verdadero sentido de la impugnación y en especial del recurso de apelación, o sea, de la segunda instancia; no se trata, normalmente de una revisión total del proceso, sino de la instancia, conforme los sistemas que nos rigen. En virtud del proceso de primera instancia y de la sentencia que lo culmina, se produce una verdadera depuración, especialmente del material de hecho, un trabajo de clasificación y de selección, que permite, en el segundo grado, una decisión más ajustada y meditada. Inclusive los argumentos de las partes quedan generalmente reducidos, como los puntos en discusión (objeto del proceso). Se trata, en síntesis, no de atribuir una superioridad personal a los jueces de la segunda instancia, sino de resguardar al Poder Judicial en su unidad, mirándolo con mayor respeto y confianza.
707. Gimeno Sendra, José, Constitución y proceso, Madrid, Editorial Tecnos, 1988, p. 62. En su opinión, se debe derrumbar el mito de la rapidez de la instancia única, porque la única objeción que puede permanecer válida en el momento presente es la de que la importación de la segunda instancia constituiría un factor de dilación, habida cuenta de que en nuestro país (España) es manifiestamente deficitario el número de Jueces y Magistrados. Al Estado incumbe, pues, la obligación de dotar a los distintos Tribunales Superiores de Justicia del número de Salas necesario para permitir que la segunda instancia penal no corriera, en cuanto al tiempo, la misma suerte que las apelaciones civiles. En cualquier caso, cabe recordar que nuestro sistema de apelación restringida impide procesalmente tales dilaciones, que podría acelerarse la tramitación de la apelación obligando al recurrente a concentrar sus motivos de impugnación en el mismo escrito de interposición y que podría instaurarse también una casación per saltum, que permitiera trasladar directamente el asunto al Tribunal Supremo, cuando el recurso hubiera de fundamentarse exclusivamente en la infracción de la ley Material o Procesal.
708. CNCiv., Sala G, “Andrei, Ana M. c. De Bartolo, Rolando”, 03/04/1997, LL 1998-A, 495, J. Agrup., caso N° 12392. En la jurisprudencia se sostiene que la renuncia anticipada a la facultad de utilizar las vías recursivas encuentra sustento en las prescripciones contenidas en los arts. 872 y 1881, inc. 3º del Código Civil, pudiendo ser pactada entre las partes, tanto por ser un derecho de individuo que no afecta al orden público, como en la consideración de que la doble instancia no configura requisito de la garantía constitucional de la defensa en juicio, siempre que ambas partes igualitariamente abdiquen de tal derecho.
Si bien el ordenamiento procesal está estructurado de acuerdo con el sistema de doble instancia, en virtud del cual el conocimiento del proceso corresponde a órganos unipersonales cuyas decisiones son susceptibles de recursos ante órganos colegiados, la limitación a la intervención de estos puede ser legal –v. gr. arts. 242 incs. 3º y 74 inc. 5º, Código Procesal– o convencional, cuando las partes pactan expresamente la renuncia a tal derecho.
Cabe hacer lugar a la renuncia anticipada al derecho de interponer recurso de apelación, procedencia fundada en los arts. 872 y 1881 inc. 3º del Código Civil, pues la renuncia constituye un derecho del individuo que no afecta al orden jurídico y, asimismo, la doble instancia no configura un requisito de la garantía constitucional de defensa en juicio (CNCiv., Sala G, 18/09/1997, “The First National Bank of Boston c. Lamanna, Juan C.”, L L, 1998-B, 242).
Finalmente, se argumenta que, ante el principio general que otorga facultad a los litigantes de apelar la sentencia recaída en los juicios de mayor cuantía, el ordenamiento de forma ha dispuesto restricciones respecto de algunas resoluciones, interlocutorias y providencias simples, así como también de sentencias definitivas relacionando dicha posibilidad con el monto del pleito. Esta política legislativa reconoce un doble fundamento: por un lado lograr mayor economía procesal y evitar el dispendio jurisdiccional consiguiente en los procesos de menor monto económico, y por otro otorgar en esos casos una mayor autonomía de decisión a los jueces de primera instancia. Por otro lado, al establecer la única instancia en estos procesos se abarata sustancialmente su costo, adecuando el procedimiento al valor de la controversia (CNCiv., Sala K, 08/03/1993, “Malaiu, Gabriel E. c. Kazka, Ludmila”, LL, 1993-E, 641, J. Agrup., caso 9409).