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El presente trabajo tiene por propósito analizar los fallos en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre la determinación de la sanción penal de acuerdo a las reglas del Régimen Penal de la Minoridad[2] (Ley N° 22.278, reformada por la Ley N° 22.803)[3] y demostrar la manera en la que, sin invalidar la norma sustancial, el Máximo Tribunal del país introdujo, con matices, las reglas y los principios del Derecho Internacional.
De manera preliminar, recuérdese que la Ley N° 22.278 sujeta la aplicación de una pena por un delito cometido por un adolescente entre los dieciséis y los dieciocho años no cumplidos a una serie de requisitos:
“1º- Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales.
2º- Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.
3º- Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.”[4]
Esta ley faculta al magistrado a que “si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso segundo [que haya cumplido dieciocho años de edad]”.[5]
El análisis efectuado por la Corte Suprema en las decisiones que en este apartado se consideran da cuenta del intento por compatibilizar, con resultado dispar, este dispositivo legal con los principios constitucionales y del sistema internacional y regional de protección de derechos humanos, en particular con los arts. 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño[6] (en adelante, CDN), así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH).
II. La necesidad y la determinación de la pena juvenil [arriba]
La primera cuestión resulta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con la justicia juvenil fue determinar el criterio judicial para valorar la necesidad de imponer y, en su caso, individualizar la pena juvenil.
II.1. El fallo “Maldonado”[7]
II.1.a. Los hechos
El Tribunal Oral de Menores N° 2 de la Capital Federal condenó al joven Maldonado a la pena de catorce años de prisión como autor del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad.[8]
Si bien la pena prevista para el delito de homicidio calificado era la privación de la libertad perpetua[9], el tribunal decidió atenuarla mediante la aplicación de la escala penal prevista para el delito tentado en función del art. 4° de la Ley N° 22.278[10] (de quince a veinte años para los delitos con penas de reclusión perpetua y de diez a quince años para los delitos con penas de prisión perpetua).[11]
El Ministerio Público Fiscal interpuso un recurso de casación para cuestionar la atenuación de la pena. La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal revisó esta resolución condenatoria y consideró necesario aplicar a Maldonado una pena privativa de la libertad perpetua en los términos del entonces vigente art. 80 del Código Penal. Para fundamentar esa decisión la Cámara de Casación consideró que la minoría de edad del joven condenado al momento de los hechos por los que fuera condenado no era una razón suficiente para atenuar la escala penal. Por otro lado valoró que la buena conducta en el ámbito institucional e intramuros no se tradujo en un éxito en su tratamiento tutelar, ya que cuando el joven Maldonado egresó del centro de régimen cerrado en el cual se hallaba alojado incurrió en nuevos y violentos delitos.[12]
La condena fue recurrida por la defensa del imputado al cuestionar la constitucionalidad de la pena de prisión perpetua aplicada a Maldonado. por contrariar diversas normas del derecho internacional que consideraba aplicable al caso.[13]
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso planteado, dejó sin efecto la condena establecida por la Cámara Nacional de Casación Penal y ordenó que se dictara una nueva sentencia de acuerdo a los estándares establecidos en su resolución.[14]
II.1.b. El alcance del derecho a la protección especial
En el caso “Maldonado” la Corte Suprema de Justicia reconoció que el Tribunal no había realizado interpretaciones previas del Régimen Penal de la Minoridad (Ley N° 22.278).
El Máximo Tribunal indicó que la aplicación de las garantías constitucionales a las personas menores de dieciocho años imputadas de la comisión de delitos no debía significar que fueran tratados de igual forma que las personas adultas, sino que ese colectivo gozaba de los derechos especiales derivados de su condición de niños reconocidos por diversas normas internacionales de protección de derechos humanos.[15]
II.1.c. A menor culpabilidad menor castigo: la pena del adolescente penalmente responsable en razón de la edad
La Corte Suprema analizó en “Maldonado” si era compatible con el régimen constitucional la aplicación de una pena de prisión perpetua, según lo regulado por las normas de la República Argentina de ese momento que habilitaban la concesión de la libertad condicional a los veinte años de cumplimiento de la pena[16], a un adolescente por la comisión de un delito grave (robo agravado por su comisión mediante el uso de armas en concurso real con homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad).
Para el Máximo Tribunal debía tenerse en cuenta la edad de la persona condenada, el principio de culpabilidad y el art. 41 del Código Penal.[17] A continuación precisó que las personas menores de edad se veían afectadas por ciertos factores (situación emocional, posibilidad real de dominar el curso de los acontecimientos y actuación impulsiva) que debían ser examinados al momento de determinar la pena.[18]
En consecuencia, el reproche de la culpabilidad del adolescente debía ser siempre inferior que el efectuado a una persona adulta por ese mismo hecho.
II.1.d. La minoría de edad penal y la peligrosidad
La Corte Suprema también analizó la conducta posterior del adolescente -de acuerdo con la letra de la ley, lo que correspondería al “resultado del tratamiento tutelar”-. Al respecto consideró que, si bien en una de las salidas transitorias Maldonado se habría visto involucrado en actividades delictivas, ello no podía serle reprochado sino se relevaban en forma paralela las concretas condiciones de contención social en las que desarrollaba su vida (en especial su medio social).[19]
Sobre la relevancia de otros procesos en trámite para determinar la sanción, el Máximo Tribunal determinó que “[l]a valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia (…)”[20]
Por otro lado, la Corte Suprema también consideró la compatibilidad con la Constitución Nacional de la valoración de la peligrosidad del adolescente al momento de determinar la necesidad de imposición de una pena. Con una abundante y sólida argumentación, el tribunal estableció que no era admisible constitucionalmente la valoración de la peligrosidad del adolescente por afectar los principios de inocencia, de ne bis in idem y de derecho penal de acto. En consecuencia no resultaba relevante considerar la conducta del joven posterior al hecho por el que resultara condenado, por más que éste evidenciara cierta “peligrosidad”.[21]
II.1.e. La necesidad de pena y la prevención especial positiva
Al referirse a los criterios que debían utilizarse para determinar la necesidad de la aplicación de una pena a un adolescente penalmente responsable, el Máximo Tribunal descartó que estos se justificaran sólo sobre la base de la gravedad del hecho cometido[22], con lo que renunció a utilizar consideraciones exclusivamente retributivas al momento de la individualización judicial de la pena en la justicia juvenil.
En consecuencia, la Corte Suprema decidió que la pena en la justicia juvenil sólo era necesaria cuando cumplía preponderantemente con el fin de resocialización previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.[23]
Por esta razón el Máximo Tribunal cuestionó a la instancia anterior al señalar que no había esgrimido ningún argumento válido para concluir que una pena de catorce años de prisión fuera insuficiente y tampoco explicó cómo se podía promover la reintegración social con una pena que “se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad”.[24]
En consecuencia, la sanción penal juvenil debe cumplir predominantemente una finalidad de prevención especial positiva. De modo que, si una sanción penal en un caso concreto resulta notoriamente contraria a la integración social de un adolescente, debe ser considerada innecesaria y, en consecuencia, inaplicable.
II.1.f. La determinación judicial de la pena y el derecho a ser oído
La Corte Suprema consideró también que era exigible la inmediación al momento de justificar la necesidad e individualizar la pena respecto de un adolescente y vinculó este principio procesal con el derecho a ser oído del imputado.[25]
II.1.g. Síntesis
Es posible advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, más allá de reconocer los estándares de preponderancia de los fines de prevención especial positiva y la menor culpabilidad de los adolescentes, no fue explícita en “Maldonado” respecto de la escala penal aplicable, más allá de las posibles interpretaciones que puedan formularse al respecto.
El Máximo Tribunal sólo ha prohibido que se aplique la misma pena a un adolescente que a un adulto por un hecho de igual gravedad, pero nada evitaría que se emplee idéntica escala penal y se considere como circunstancia atenuante a la edad por el menor reproche de culpabilidad (como ocurrió en precedentes posteriores).
Sin embargo puede desprenderse de “Maldonado” que la aplicación de la escala del delito tentado sea considerada un principio[26], pudiendo argumentarse en el caso concreto la procedencia de la escala penal del delito consumado.[27] Máxime cuando la Corte Suprema al describir el régimen penal de la minoridad refiere que “en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa.”[28]
II.2. El caso “Recurso de hecho deducido por la defensa de A. A. M. en la causa M., A. A. s/ homicidio en concurso ideal con lesiones graves y leves dolosas”[29]
II.2.a. Los hechos
La Corte Suprema de Justicia volvió a analizar la determinación de la pena aplicable a un adolescente penalmente responsable de cometer los delitos de homicidio y lesiones culposas por la conducción de un vehículo automotor. En este caso, el Tribunal Oral de Menores N° 3 de la Capital Federal había resuelto declararlo penalmente responsable al joven imputado y absolverlo en los términos del art. 4° de la Ley N° 22.278, al considerar que la imposición de una pena privativa de la libertad de cumplimiento condicional o efectiva era innecesaria.[30]
Frente a esta resolución del tribunal, la parte querellante presentó un recurso de casación contra la absolución del joven al cuestionar que no se había tenido en cuenta su peligrosidad, ni se habían evaluado de forma adecuada los perjuicios ocasionados, además de criticar que se le permitiera volver a conducir automóviles.
En su oportunidad, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió casar la sentencia y condenar al joven a la pena de seis meses de prisión de cumplimiento en suspenso y a ocho años de inhabilitación especial para conducir cualquier tipo de vehículos. Si bien destacaron los jueces de esta instancia el progreso intelectual y la atención terapéutica del joven, pusieron énfasis en que no había subsanado su grave conducta que manifestaba una gran peligrosidad, la cual no había sido superada por la prohibición de manejar vehículos en su contra. Centrándose en la responsabilidad del joven por la conducción del vehículo, consideraron que resultaba necesaria la imposición de una pena privativa de la libertad condicional sumada a la inhabilitación especial.
Esta resolución fue objeto de un recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa y su rechazo motivó la presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.[31] El Máximo Tribunal admitió el recurso de queja presentado por la defensa del joven, al valorar que existía una cuestión federal al debatirse el alcance de la CDN como pauta interpretativa en la determinación de las sanciones penales aplicables a las personas menores de edad.[32]
II.2.b. La necesidad y el monto de la pena a un adolescente
Al analizar el fondo del asunto, la Corte Suprema reiteró lo sostenido en el precedente “Maldonado” respecto de que la necesidad de la pena del adolescente penalmente responsable no dependía de la gravedad del hecho, ni de la peligrosidad demostrada por el autor. Por lo contrario, reiteró que la sanción penal juvenil debe atender en forma preponderante al fin resocializador, definido en términos de la CDN como “promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.[33]
Además sostuvo que en este caso no se había justificado la necesidad de la aplicación de la sanción penal en los criterios de los antecedentes del joven, el resultado de su tratamiento tutelar y la impresión directa considerados a partir del principio de prevención especial positiva.[34]
Respecto de la peligrosidad del joven, la Cámara Nacional de Casación Penal había justificado la aplicación de la pena porque el acusado no había logrado demostrar, en su seguimiento tutelar, que hubiera superado los indicadores demostrados de peligrosidad en la conducción de automotores. Pero el Máximo Tribunal invirtió ese razonamiento: el joven no había podido demostrar su falta de peligrosidad porque estaba impedido de manejar a causa de una medida cautelar ordenada por la propia justicia.[35]
Finalmente, la Corte Suprema puso también especial énfasis en la necesidad de inmediación al momento de resolver la aplicación de una pena. En ese sentido, sostuvo que el art. 4° del Régimen Penal de la Minoridad resultaba más “categórico” que el art. 41 del Código Penal al exigir una audiencia del imputado con los jueces, la que le permitiría ejercer su derecho a ser oído.[36]
II.2.c. Síntesis
En este caso, el Máximo Tribunal, ni siquiera a modo de obiter dictumr efectuó algún tipo de consideración respecto a la escala penal aplicada en el caso concreto, una vez determinada la necesidad del reproche penal. Es decir que dejó de lado la posibilidad de efectuar una mayor descripción de las escalas penales aplicables y consolidar una postura más contundente que la expuesta en “Maldonado”.
II.3. El caso “A., D. A.; C., E.G. s/ homicidio doblemente calificado”[37]
II.3.a. Los hechos
La Cámara Primera en lo Criminal de la Capital de la provincia de Formosa condenó a dos personas a la pena de dieciséis y quince años de prisión, como autores del delito de homicidio utilizando en ambos casos la escala penal prevista para el delito consumado (ocho a veinticinco años de prisión)[38], determinando una pena menor para uno de los condenados por ser menor de edad al momento del hecho. El Tribunal, en este caso, sólo hizo una ligera atenuación de la pena aplicable al joven condenado sobre la base de su edad cuando cometió el delito.
La defensa de los condenados interpuso un recurso de casación al efectuar un cuestionamiento de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de juicio. Este planteo fue rechazado por el Superior Tribunal provincial. Frente a esa decisión, la defensa interpuso un recurso extraordinario federal que fue concedido, en el cual criticó, entre otras cuestiones, que no se hubiera aplicado la escala penal atenuada, pese a que la persona condenada tenía 17 años de edad al momento de la comisión del hecho delictivo.
II.3.b. La edad como circunstancia atenuante en la determinación de la pena
La Corte Suprema consideró que el recurso extraordinario era inadmisible en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por esa razón, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, lo declaró improcedente.
En su dictamen, el Procurador Fiscal en su dictamen sostuvo que no había en el caso un agravio federal, ya que se habían respetado los estándares constitucionales, al aplicarse una pena reducida a un adolescente, en comparación a la impuesta a una persona adulta por ese mismo hecho.[39] En esa inteligencia explicó que se había respetado el principio de que la sanción penal juvenil debe ser menor que la que corresponde a un adulto, ya que en este caso había una persona mayor de edad condenada a una pena de prisión superior.
Finalmente, para el Procurador Fiscal entendió que tampoco podía agraviarse la defensa, porque aun cuando se hubiera aplicado la escala penal atenuada del homicidio simple (4 años a 16 años y 8 meses de prisión), la pena individualizada respecto del joven penalmente responsable se encontraba en ese rango (15 años de prisión).
II.3.c. Síntesis
En este caso puede señalarse que, en otros precedentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que debía modificarse la escala penal aplicable en beneficio de la persona condenada, ordenó una nueva individualización de la pena.[40]
En este caso no implica la misma valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes haber establecido una pena de prisión de 15 años si se toma la escala penal prevista para el homicidio simple (8 a 25 años de prisión), que si adopta la aplicable para ese delito reducida de la misma forma que la tentativa (4 a 16 años y 8 meses de prisión). Así, el monto de 15 años de prisión está más cerca del mínimo que del máximo en el primer supuesto, en cambio si se adopta la escala atenuada, el monto de 15 años de prisión es casi el máximo aplicable.
II. 4. El caso “A., D. D. s/ homicidio agravado”[41]
II.4.a. Los hechos
El Tribunal en lo Penal de Menores de la Primera Circunscripción de Mendoza condenó al joven a la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio agravado cometido el 26 de septiembre de 1997, cuando tenía 16 años de edad.
El 29 de marzo de 2011 la defensa del joven interpuso un recurso de revisión contra esa sentencia firme alegando como hecho sobreviniente el informe N° 172/2010 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitido en el marco del caso N° 12.651 (Argentina), “César Alberto Mendoza y otros (prisión y reclusión perpetuas de adolescentes)”, que había concluido, entre otras cuestiones, que la pena privativa de la libertad perpetua aplicada a personas condenadas por cometer delitos cuando eran menores de edad era incompatible con los arts. 19, 5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos[42].
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechazó el recurso de la defensa al sostener que la revisión de las sentencias penales firmes constituía una vía recursiva excepcional, sólo reservada para los casos especiales enumerados taxativamente en la ley procesal.[43]
Contra esa decisión, la defensa presentó un recurso extraordinario federal, que fue concedido, en el cual cuestionó la caracterización del valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y postuló que la Corte Suprema de Justicia de la Nación respaldaba la tesis del carácter imperativo de los informes de aquel órgano para el Estado argentino.
II.4.b. La incompatibilidad de una pena de prisión perpetua con los principios regionales
El Máximo Tribunal hizo lugar al recurso extraordinario, revocó la sentencia de la Suprema Corte provincial y remitió la causa a la justicia local a fin de que se modificara la pena impuesta al joven a través de un recurso de revisión. Sin embargo, no se expresaron fundamentos, ya que el Máximo Tribunal manifestó que “comparte y hace suyos los términos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora General a los que corresponde remitirse en razón de brevedad”.
En el dictamen fiscal se tuvo en consideración que para ese entonces la Argentina ya había sido condenada por la Corte IDH en el caso “Mendoza”[44] por la aplicación de penas privativas de la libertad perpetua a personas menores de edad al concluir que eran incompatibles con los estándares internacionales de derechos humanos.[45] Se acotó que en otro caso de la misma jurisdicción[46] la Suprema Corte de Justicia de Mendoza había considerado procedente un recurso de revisión de una pena privativa de la libertad perpetua impuesta a una persona menor de edad al momento del hecho y la modificó por una pena de prisión de quince años al valorar las consideraciones efectuadas respecto a ese mismo caso en el Informe nro. 172/2010 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En relación con el caso del joven D. D. A., el dictamen de la Procuración General de la Nación consideró que le eran extensibles los efectos del fallo de la Corte IDH, in re “Mendoza”. Al mismo tiempo, cuestionó el rechazo del recurso de revisión de la defensa por parte de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, ya que se fundó en aspectos meramente formales y no tuvo en cuenta que debía ser la vía procesal apta para canalizar el cumplimiento de los compromisos en materia de derechos humanos[47].
Sobre la base de este razonamiento, concluyó que resultaba procedente el recurso de revisión ante justicia provincial de acuerdo a la normativa procesal vigente, que incluso habilitada dicha instancia recursiva frente a un cambio de la jurisprudencia del máximo tribunal local en beneficio de la persona condenada[48].
II.4.c. Síntesis
En la resolución de este caso por parte de la Corte Suprema de Justicia pueden mostrarse dos diferencias importantes con el caso “Maldonado”.
Por un lado, se resolvió que correspondía modificar la pena aplicable, pero sólo sobre la base de la incompatibilidad de la pena privativa de la libertad perpetua con principios y reglas del derecho internacional. Pero no hubo mención alguna a que el reproche de la culpabilidad del adolescente debe ser siempre inferior al efectuado a una persona adulta por un hecho de la misma magnitud. Por el otro, el Máximo Tribunal tampoco se efectuó ninguna consideración sobre el hecho y las circunstancias personales del adolescente.
El análisis realizado fue de puro derecho.
A partir de este precedente puede concluirse que existe una prohibición de imponer una pena privativa de la libertad perpetua a las personas que eran menores de edad al momento de cometer el delito, aun cuando se previera normativamente la posibilidad de una soltura anticipada.[49] Esta regla ocasiona indefectiblemente que frente a un hecho de tales características, el intérprete deba recurrir necesariamente a la escala penal atenuada de acuerdo a las reglas estipuladas por la tentativa, debido a que no existe otra opción en el ordenamiento jurídico para determinar la pena.
Finalmente, es de resaltar que en el dictamen de la Procuración General no se hizo ninguna consideración adicional sobre la determinación de la pena y la aplicación imperativa de la escala penal atenuada. Si bien no era necesario para resolver el presente caso, nada se expresó al respecto en el dictamen, ni fue objeto de consideración por el Máximo Tribunal.
II. 5. El caso “B., J. s/ causa N° 114.810”[50]
II.5.a. Los hechos
El joven “B” fue condenado a una pena de diez años de prisión por el delito de homicidio en ocasión de robo, cuya escala penal prevista en el Código Penal es de diez a veinticinco años de prisión[51], por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil de Zárate-Campana, provincia de Buenos Aires.
La defensa hizo un planteo recursivo contra la condena por considerar aplicable, entre otros aspectos, la escala penal atenuada (cinco a dieciséis años y ocho meses de prisión), que fue aceptado por la instancia revisora (Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Nicolás). Sin embargo, la aplicación de la escala penal atenuada devino en la individualización de una pena de nueve años y seis meses, es decir, una reducción de seis meses de prisión.
Frente a este resolutorio, la defensa del joven interpuso un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue rechazado por la Suprema Corte provincial por considerarlo infundado. Tal decisión motivo un recurso extraordinario federal, que, tras ser rechazado por la máxima autoridad judicial provincial, provocó que la defensa presentara un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
II.5.b. La necesidad de fundamentar la individualización de la pena
La Corte Suprema de Justicia decidió dejar sin efecto la sentencia del Superior Tribunal Provincial y ordenó el dictado de una nueva resolución, al expresar que compartía “los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad”.
En su dictamen el Procurador Fiscal realizó dos señalamientos. En primer lugar, criticó el fallo de la Cámara de Apelaciones y Garantías local por la falta de fundamentación al momento de determinar la escala penal aplicable e individualizar la sanción penal aplicable al joven.[52] En particular, refirió que no se expuso una evaluación de la impresión obtenida en la audiencia de conocimiento directo y personal con el joven condenado, ni de la evolución de su tratamiento tutelar.[53]
Al mismo tiempo, se remarcó en ese dictamen que la individualización de la sanción penal juvenil, al requerir la consideración de la CDN y los demás instrumentos internacionales relacionados con el derecho penal juvenil generaban un agravio federal que habilitaba la instancia extraordinaria ante el Máximo Tribunal.[54]
Puede advertirse que los principios fijados en este precedente se vinculan a una cuestión formal: la exigencia de fundamentación en la individualización de la sanción penal juvenil. Es del caso remarcar que no sólo resulta exigible que haya existido un tratamiento tutelar y una audiencia de conocimiento personal y directo del joven condenado, sino que se requiere su evaluación pormenorizada para justificar el monto de la pena, en caso de considerarla necesaria. Pero, sin embargo, en este fallo no se hizo ninguna consideración sobre el monto de la pena aplicada, pese a que el uso de la escala penal atenuada por la Cámara de Apelaciones y Garantías local no implicó una reducción significativa del castigo impuesto.
III. Otros principios aplicables a la imposición y determinación de la sanción [arriba]
A continuación, analizaremos otros precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los cuales se configuraron otros principios aplicables a la justicia juvenil.
III.1. El principio acusatorio y el principio de especialidad: el caso “B. R.”[55]
III.1.a. Los hechos
El Tribunal Oral N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial de la provincia de Corrientes -no especializado en razón de la materia- condenó a un adolescente al momento del hecho a la pena de seis años y ocho meses de prisión como autor de homicidio en ocasión de robo.[56] Durante la audiencia de juicio el fiscal solicitó la declaración de responsabilidad penal del adolescente, sin formular un pedido expreso respecto de la necesidad y el monto de una eventual pena.
Esta sentencia condenatoria fue recurrida tanto por la defensa del joven como por el representante del Ministerio Público Fiscal al cuestionar que el tribunal de mérito haya determinado la sanción penal juvenil sin la intervención de un juez de menores y a pesar de que el fiscal de juicio no la había solicitado en sus alegatos durante el debate oral.
El Superior Tribunal de Justicia provincial confirmó la decisión condenatoria al considerar que sí había existido una acusación por parte del fiscal, y por ello no resultaba necesario a los efectos procesales que la acusación formulara un requerimiento expreso de pena. En relación con la afectación al principio de especialidad, sostuvo el Superior Tribunal que el imputado ya era mayor de edad al momento de dictarse la sentencia condenatoria, al haber cumplido veinte años de edad, conforme a la Ley N° 26.579.[57]
Este pronunciamiento fue cuestionado mediante un recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa, que, tras ser rechazado por el Superior Tribunal local, motivó el planteo de queja ante el Máximo Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso extraordinario federal planteado, revocó la sentencia apelada y ordenó que se dictara un nuevo procedimiento, al compartir en lo pertinente los fundamentos y conclusiones de la Procuradora Fiscal.
III.1.b. La exigencia de un pedido expreso de pena por parte del fiscal
En relación con el fondo del asunto, el dictamen del Ministerio Público Fiscal de la Nación consideró que el Tribunal Oral no estaba habilitado para imponer una pena al joven condenado, ya que el fiscal sólo solicitó su declaración de responsabilidad penal sin formular un pedido expreso respecto de la necesidad y el monto de la sanción penal juvenil. Para este razonamiento esta decisión del tribunal vulneraba el principio acusatorio.[58]
III.1.c. El principio de especialidad y la determinación de la sanción
En “B. R.”[59] el dictamen de la Procuradora Fiscal también verificó la afectación del principio de especialidad, ya que el tribunal, luego de declarar la responsabilidad penal del joven, no dio intervención al fuero de menores para que éste determinara la necesidad y el monto de la sanción penal juvenil en los términos del art. 4° de la Ley N° 22.278.
En este sentido, se remarcó que el art. 4° de la Ley N° 22.278, al establecer los requisitos necesarios para poder aplicar la sanción penal juvenil presupone que el joven siempre va a ser mayor de edad al momento de determinar la necesidad y el monto de la pena.[60] Pero esta disposición normativa no debía impedir la intervención de la justicia especializada, única competente para determinar la sanción penal.
El dictamen fiscal consideró que la duración del proceso penal tampoco debía impedir la intervención de la justicia especializada al momento de determinar la sanción penal juvenil, aunque el imputado hubiera alcanzado la mayoría de edad en cualquiera de sus fases.[61]
III.1.d. Síntesis
El caso “B. R.” admitió que un joven sea juzgado por la justicia de adultos para determinar su responsabilidad penal, pero exigió que la determinación de la necesidad y el monto de la pena fuera realizado por la justicia especializada. Puede agregarse que la Corte Suprema de Justicia avanzó en los requisitos formales necesarios para determinar la necesidad y, en su caso, el monto de la pena a imponer a un adolescente: debe existir un pedido expreso del fiscal -no hace referencia a su competencia especializada en el fuero- y una intervención posterior de la justicia especializada para resolver sobre el art. 4° de la Ley N° 22.278.
III.2.a. La revisión periódica de la sanción penal juvenil: el caso “A., C. J. s/ homicidio en ocasión de robo, portación ilegal de arma de fuego de uso civil s/ juicio s/ casación”[62]
III.2.b. Los hechos del caso
El adolescente fue condenado por la justicia de la provincia de Río Negro por la comisión del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego en concurso ideal con su portación, acontecido el 29 de mayo de 2011. Al momento de determinar la sanción penal juvenil, la Sala A de la Cámara Criminal de Viedma resolvió no aplicar la escala penal reducida de la tentativa, pese a que el joven era menor de 18 años al momento del hecho. Es decir que utilizó la escala penal aplicable al homicidio agravado por el uso de arma de fuego[63], de 10 años y 8 meses a 33 años y 4 meses, y dispuso en definitiva una pena de 12 años de prisión.
La defensa interpuso un recurso de casación contra esa decisión al entender que desconocía la disposición prevista en el art. 37.b de la CDN y la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Maldonado” y de la Corte IDH en el caso “Mendoza y otros vs. Argentina” y que debió haberse adoptado la escala penal reducida en el mismo grado que para el delito tentado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4° de la Ley N° 22.278. De modo que esa parte solicitó que se adoptara como escala penal para determinar la sanción penal juvenil la correspondiente al delito tentado, es decir de 5 años y 4 meses a 22 años, 2 meses y 20 días. Este planteo fue rechazado por el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.
Por ese rechazo la defensa del joven planteó un recurso extraordinario federal sustentado, en primer lugar, en la afectación de la garantía del doble conforme, ya que la decisión del Superior Tribunal provincial no había realizado una revisión amplia respecto de la determinación de la sanción penal juvenil, apartándose del estándar establecido por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2.h)[64] y su interpretación en los precedentes de la Corte IDH en los casos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”[65] y “Mohamed vs. Argentina”[66]. Sostuvo también que en la decisión confirmada se desechaba el principio del interés superior del niño y el uso excepcional de la pena privativa de la libertad previsto (CDN, art. 37.b), ya que un adolescente al momento del hecho debía ser condenado a una pena sensiblemente inferior que la aplicable a un adulto por el mismo delito. Este planteo recursivo fue concedido por el Tribunal local.
III.2.c. La individualización de la sanción penal juvenil: no resulta obligatoria la aplicación de la escala penal atenuada
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al analizar la procedencia del planteo recursivo, entendió que existía una cuestión federal por estar en juego el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria[67] y la interpretación sobre la CDN.[68]
En relación con el fondo de la cuestión, el Máximo Tribunal resolvió confirmar la sentencia recurrida, al compartir y hacer suyos los fundamentos expresados en el dictamen del Procurador Fiscal para descartar la afectación de la garantía de la doble instancia y la alegada inobservancia de la aplicación de los principios y reglas del derecho penal juvenil al momento de determinar la sanción.[69]
El Procurador Fiscal sostuvo en su dictamen[70] que el joven había sido condenado a una pena de privación de la libertad temporal cuya duración se encontraba determinada (doce años de prisión). Ello marcaba una diferencia con el precedente “Maldonado”, en el cual se analizó la validez constitucional de la aplicación de la pena privativa de la libertad perpetua. En su criterio no era posible discernir si la individualización realizada por la justicia local había resultado irrazonable.[71]
En relación con la individualización de la sanción penal juvenil, argumentó que la regla de la aplicación de la pena mínima a un adolescente no se puede derivar del principio del interés superior del niño, ni de la finalidad de prevención especial positiva de la sanción penal juvenil. Por el contrario, expresó que los instrumentos internacionales (en particular, las Reglas de Beijing[72]) y la interpretación desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Maldonado”[73] permitían concluir que la proporcionalidad de la sanción penal juvenil debe ponderarse teniendo en cuenta las constancias obtenidas en el proceso penal y la razonable aplicación de la ley por parte de la justicia.[74]
Aclaró el Procurador Fiscal que su interpretación de los votos del fallo “Maldonado” coincidía con el criterio de la justicia local y por ello la aplicación de la escala penal atenuada a un adolescente declarado penalmente responsable no era una regla, sino que quedaba sujeta a la discreción judicial.[75] Al respecto, expresó que:
“[E]n atención a que la brevedad contemplada en el art. 37.b de la Convención, que armoniza con el art. 4 de la Ley N° 22.278 en cuanto faculta al juez a reducir la sanción ‘en la forma prevista para la tentativa’, no puede interpretarse como una pauta que suprima la escala penal prevista en la norma ni la discrecionalidad judicial para determinar -como en el caso- la sanción sobre la base de un fundado análisis de las circunstancias objetivas y subjetivas del proceso…”
En este sentido, consideró que la Cámara en lo Criminal de Viedma, al momento de determinar la sanción y descartar la aplicación de la escala de la tentativa y del mínimo legal, actuó con razonabilidad al valorar la modalidad y gravedad del hecho, los antecedentes e informes psicológicos del adolescente, el resultado adverso del tratamiento desarrollado y la mala impresión personal.[76] Agregó que la valoración negativa causada por el adolescente a los jueces en la audiencia de juicio no podía reeditarse en la instancia revisora, en virtud de los principios de oralidad e inmediación.
Además, señaló que la pena aplicable a una persona adulta, en similares circunstancias, hubiera sido mayor[77]. Sin perjuicio de lo cual, advirtió que la pena aplicada (12 años de prisión) aún se encontraba dentro del ámbito de la escala penal atenuada (5 años y 4 meses a 22 años, 2 meses y 20 días). Este razonamiento del representante del Ministerio Público Fiscal fue compartido por el Máximo Tribunal.
III.2.d. La revisión periódica de la sanción penal juvenil
La Corte Suprema de Justicia utilizó el agravio del recurrente relacionado al principio según el cual la pena privativa de la libertad debe aplicarse durante el período más breve posible (CDN, art. 37.b) para señalar que este se encuentra “íntimamente vinculado” con el deber de revisar periódicamente las medidas de privación de libertad de los adolescentes infractores.[78] Al respecto, sostuvo el Máximo Tribunal que el principio de revisión periódica:
“[c]onstituye el mecanismo para asegurar efectivamente, ya durante la ejecución de esta pena, el principio rector que emana del primero [art. 37, inc. b de la CDN] por el que las restricciones a la libertad personal del menor se reducirán a lo estrictamente necesario para promover su reintegración social y que este asuma una función constructiva en la sociedad […]”.[79]
Con base en lo apuntado, la Corte Suprema de Justicia expresó que el régimen penal de la minoridad, al no prever la revisión periódica de la pena privativa de la libertad no se adecuaba a los principios internacionales aplicables a la cuestión. En consecuencia, consideró que debía establecerse la posibilidad de que el magistrado, al supervisar la ejecución de la pena privativa de la libertad aplicada a un adolescente, pudiera disponer su libertad anticipada cuando considerara que la sanción penal ya no resultaba necesaria. Sin embargo, el Máximo Tribunal entendió que ello requería necesariamente de una reforma legislativa.[80] En virtud de esta último argumento, la Corte Suprema comunicó la decisión adoptada al Congreso Nacional.[81]
III.2.e. Síntesis
La decisión de la Corte Suprema de Justicia se alejó de lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, al haber postulado este último la necesidad de realizar un control de convencionalidad de oficio[82] a fin de hacer plenamente operativa la finalidad de reintegración social de la sanción penal.[83]
Es posible advertir en este precedente que el Máximo Tribunal, al compartir el dictamen del Procurador, consideró que la aplicación de la escala penal atenuada no es imperativa al momento de individualizar la sanción penal juvenil. Por el contrario, la valoración del hecho y de las circunstancias personales, incluyendo una evaluación del tratamiento tutelar y de la impresión personal en la audiencia de visu, permiten justificar la aplicación de la misma escala penal que a las personas adultas -no atenuada-. En estos casos, la edad sería una circunstancia atenuante de la pena.
En definitiva, si bien el Máximo Tribunal reconoció en este precedente al principio de revisión periódica de la pena, no lo consideró operativo. Por ello las autoridades locales carecen de competencia para regular este principio, siendo materia exclusiva del legislador nacional por aplicación del art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.
Según los principios del corpus juris de derechos humanos de la infancia internacionales de derechos humanos es posible construir una regla de la pena diferenciada sobre la base del principio de proporcionalidad y la finalidad de prevención especial positiva.
Si la pena aplicable a un adolescente no puede superar la medida de su culpabilidad y, a su vez, el adolescente siempre tiene menor culpabilidad que el adulto, una pena diferenciada resultará obligatoria para el derecho argentino.
Pero la falta de claridad acerca de la obligación, en todos los casos, de aplicar penas reducidas a los adolescentes abre la puerta a la arbitrariedad del juzgador, al no establecer parámetros claros en cuanto a cómo debe reducirse y en qué medida, atentando así contra la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, en la medida en la que no puede preverse cuál será la respuesta punitiva que se dará ante situaciones iguales (todos los adolescentes tienen culpabilidad disminuida y en la misma medida).
Sin perjuicio de lo anterior, y más allá de las múltiples y reiteradas referencias al fallo “Maldonado” por su significativo valor simbólico, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los últimos quince años no reconoció en forma clara y manifiesta la regla de la escala penal atenuada, desacoplándose de los estándares internacionales de derechos humanos en este aspecto.
Las referencias directas o indirectas (por vía de remisión a la opinión de la Procuración General) de la Corte Suprema de Justicia al fallo “Mendoza” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han soslayado los aspectos relacionados con el reproche punitivo para adolescentes, limitándose a la prohibición de las penas perpetuas, a la consagración del principio de especialidad y la revisión periódica.
El sutil, paulatino y cuasi regresivo cambio en la jurisprudencia transformó el viento fresco de “Maldonado” en una tenue brisa limitando su impacto en la determinación de la sanción penal juvenil.
Dado este escenario, resulta un desafío para los operadores del sistema de justicia juvenil poner punto final a las múltiples interpretaciones de “Maldonado” (en especial, sobre el considerando 40 del voto de la mayoría) y volver a plantear una superadora lectura de la cuestión que garantice el principio de especialidad en sentido material.
[1] Este art. actualiza y reformula algunas cuestiones planteadas en un trabajo anterior sobre el tema: “Principales decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia penal juvenil” en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, junio de 2015, págs. 1134-1156.
[2] Se han dejado de lado precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que el Máximo Tribunal intervino en otro tipo de asuntos relacionados con la justicia juvenil cuestiones asistenciales, niños y niñas víctimas, la actuación de la justicia federal como tribunal especializado, el juzgamiento conjunto de imputados mayores y menores de edad, etc.).
[3] Ley N° 22.278. Régimen Penal de la Minoridad, promulgada de hecho el 25/08/80 y publicada en el B.O. del 28/08/80. Esta ley fue modificada por la Ley N° 22.803 que aumentó la edad mínima de responsabilidad penal de catorce a dieciséis años, publicada en el B.O. del 9/05/83; por la Ley N° 23.264, publicada en el B.O. del 23/10/85; y por la Ley N° 23.742, publicada en el B.O. del 25/10/89.
[4] Ley N° 22.278, art. 4°.
[5] Ley N° 22.278, art. 4°.
[6] Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989. Esta Convención entró en vigencia el 2 de septiembre de 1990. Ratificada por la República Argentina mediante Ley N° 23.849, sancionada el 27/09/90 y promulgada de hecho el 16/10/90.
[7] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, “M., D. E. y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-”, sentencia del 7/12/05. En adelante, caso “Maldonado”.
[8] Maldonado nació el 14/0/4/81 y fue juzgado por los delitos de robo con armas y homicidio calificado cometidos el 28/02/98, cuando contaba con dieciséis años y diez meses de edad. El 5/05/00 fue declarado coautor penalmente responsable cuando tenía diecinueve años de edad y se hallaba bajo “disposición tutelar”. El Tribunal Oral de Menores, el 5/11/02, resolvió aplicarle la pena al joven, cuando ya había cumplido los veintiún años de edad.
[9] Código Penal, art. 80, conforme su redacción vigente al momento de los hechos.
[10] La Defensora Pública de Menores e Incapaces sostuvo que: “[N]o cabe duda que lo relatado anteriormente se torna inconsistente y sin ningún valor desde el punto de vista tutelar, ante el hecho de que, una vez advertido severamente por el Tribunal, al responsabilizarlo penalmente por la comisión de un delito de extrema gravedad, M. vuelve a registrar una nueva causa por un hecho también de extrema gravedad y de similares características, poniendo en peligro no sólo su propia vida sino también la de terceros (…) Por lo expuesto y ante este sorpresivo fracaso en el que indudablemente se ha visto inmerso M., entiendo que deviene inevitable sancionar(lo), sin perjuicio del cual, en virtud de los logros reseñados más arriba, del buen comportamiento observado dentro del ámbito institucional, sumando a que la nueva causa que registra aún está en trámite, gozando así de la presunción de inocencia, considero aplicable una reducción de la pena en los términos del art. 4 de la Ley N° 22.278 (…)”.
El fiscal del fuero especializado al solicitar la aplicación de la pena privativa de la libertad perpetua consideró que: “[M]ás de cuatro años de tratamiento tutelar no han servido para que el mismo superara su desaprensión respecto de los bienes jurídicos que el cuerpo legal punitivo protege. Ha resultado en vano el gran esfuerzo puesto de manifiesto por los profesionales que intervinieron en el caso, demostrando que su desprecio por la vida ajena es tal vez el pilar de su propia vida (…) Es evidente a esta altura que el tratamiento tutelar ha sido un perfecto fracaso (…)”
Por su parte, la Defensora Pública Oficial se opuso a la solicitud de prisión perpetua del Fiscal al argumentar que tal sanción implicaba la imposición de una pena cruel, inhumana y degradante, vedada por las convenciones internacionales con rango constitucional (en especial, la CDN, arts. 37.a) y 37.b).
El Tribunal Oral de Menores resolvió en su momento que: “[A]nte el no esperado fracaso que ha implicado para el suscripto la exposición del joven a la situación de riesgo antes señalada, defraudando la confianza del Tribunal y dando por tierra las múltiples oportunidades que se le brindaron durante todo el período de observación, a través de todos los profesionales que intervinieron en su caso, aunando a todo lo expresado la gravedad de los hechos por los que fuera advertido y responsabilizado penalmente en autos, estimo que no resulta posible beneficiarlo con la absolución de pena prevista en el art. 4to. ‘in fine’ de la Ley N° 22.278 (…)”. Para fundamentar por qué se optaba por la imposición de una pena conforme la escala penal prevista para la tentativa el Tribunal Oral de Menores consideró que “[t]eniendo en consideración que los ilícitos comprendidos en esta causa fueron cometidos por el joven siendo menor de edad para la ley penal, como el buen comportamiento que observó y todas las positivas actividades que realizó hallándose privado de su libertad en el Instituto de Menores ‘Dr. Luis Agote’, considero justo aplicar en su favor el restante beneficio contenido en la ley penal juvenil, cual es la reducción de la pena (…)”.
[11] Código Penal, art. 44.
[12] Sostuvo la Cámara Nacional de Casación Penal que “[e]sa buena conducta intra muros debió ser tomada en cuenta si es que el tratamiento tuitivo prodigado al menor hubiese demostrado un progreso en su resocialización o un propósito de enmienda que morigerara la evidente peligrosidad demostrada por M. al cometer el hecho por el que fue responsabilizado penalmente. Sin embargo, como el propio tribunal de instancia anterior lo reconoció, ese tratamiento fracasó en lo que es su propósito primordial, pues no bien el menor ganó la confianza de las autoridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que han motivado una grave acusación en su contra por la que se sustancia el correspondiente juicio (…)”. Se aclaró también en esa instancia que la investigación por estos nuevos hechos se encontraba aún en trámite y no obsta al juicio de peligrosidad aplicable por el art. 41 del Código Penal.
[13] Entre ellas, la CDN (art. 37.a) en función de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 5.2, 5.5, 5.6, 7.2 y 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22).
[14] El Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación había postulado que debía hacerse lugar al recurso de queja y confirmar la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal al sostener en cuanto a los agravios referidos a la incompatibilidad entre la imposición de prisión perpetua y las directivas de la Convención sobre los Derechos del Niño que: “[E]l régimen vigente en la República Argentina atiende a los aludidos principios de aplicación de la pena privativa de libertad como último recurso y del interés superior del niño, pues el Estado ha abdicado de perseguir penalmente a los menores de dieciséis años y lo hace de modo limitado entre esa edad y los dieciocho años. A la vez, se ha privilegiado el tratamiento tutelar en todos los casos y ningún menor puede ser penado antes de cumplir dieciocho años, lo que va más allá del marco de aquella convención, bajo cuyo régimen podría penarse incluso antes de esa edad (…)”.
[15] “[P]artiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos. En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la ‘situación irregular’- de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo. En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54) (…) estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica (…)”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, de los considerandos 32° y 33° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti, destacado agregado.
[16] Código Penal, art. 13, conforme su redacción vigente al momento de los hechos.
[17] “[N]o obstante ello, a pesar de cierta imprecisión en la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Maldonado, ‘su minoridad al momento del hecho’. Antes bien, su consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1º, de la Convención del Niño, como así también por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. Por lo demás, la ‘edad’ es un factor determinante también de acuerdo con el art. 41 del Código Penal, esto es, la norma que el a quo consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. (…)”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 7° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[18] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 16° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[19] “[L]a liberalización del régimen de internación a través de ‘egresos periódicos’ aparece como un intento efectivo para reintegrar al menor a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podría lograrse intramuros. A nadie puede escapar -en particular a aquellos funcionarios cuya actividad específica es el trato con menores- que existen posibilidades de que durante esas salidas el menor pueda cometer un nuevo delito, con el consecuente fracaso del tratamiento resocializador, mas ello aparece como un riesgo ordinario, habida cuenta de que el objetivo perseguido no es sencillo de lograr. Por otra parte, tampoco puede atribuirse el fracaso en exclusividad al destinatario de la medida. Pero aun cuando se aceptara esta posibilidad, no es admisible que en la sentencia apelada se omita toda referencia fáctica a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación. Desde ese punto de vista, resultan sumamente reveladoras las constancias del expediente tutelar en cuanto hacen referencia reiteradamente al medio social de M. como de ‘alto riesgo’ (…)”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 9° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[20] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 11° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[21] “[N]o corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión ‘peligrosidad’ contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y si esto es así respecto de los mayores, no puede ser de otro modo respecto de los menores bajo el inefable ropaje de la ‘peligrosidad’, pues si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal (…) la única vía para determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad (…)”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, de los considerandos 11°, 38° y 39° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[22] “[´Necesidad] de la pena’ a que hace referencia el régimen de la Ley N° 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a ‘gravedad del hecho’ o a ‘peligrosidad’ como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a ‘la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad’ (art. 40, inc. 1º) (…)”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 22° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[23] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, de los considerandos 22° y 35° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti. El juez Fayt adoptó una postura más estricta al dejar al margen las consideraciones retributivas: “[S]u carácter particular permite de alguna manera sostener que la finalidad retributiva ha sido puesta a un margen en esta materia, lo que no importa, empero, caer en perimidas consideraciones etiologicistas. Antes bien, supone atender a los efectos de la pena adecuada a la culpabilidad por el hecho como punto de referencia superior que resulte necesaria imponer (…)”, del considerando 21° de su voto.
[24] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 41° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[25] “[S]e trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada (…) Si esto es así respecto de los mayores, tanto más importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria (...) En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención del Niño señala expresamente que ‘se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional’ (…)”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, de los considerandos 18°, 19° y 20° del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[26] Alexy define a los principios como mandatos de optimización, es decir, “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”, Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, págs. 67 y 68 (cursiva en el original).
[27] Es del caso aclarar que en el voto del juez Fayt se esbozó con más claridad la aplicación de la escala penal atenuada en forma imperativa: “el denominado principio de benignidad en conexión con la culpabilidad disminuida de aquella persona que ha cometido un delito siendo menor de 18 años de edad, operaría -en todo caso- en cuanto a sostener que, por regla, corresponde aplicar la escala reducida de mención” (Considerando 14°) y “resulta carente de toda fundamentación en cuanto a la determinación de la pena aplicable, toda vez que en modo alguno el a quo pudo válidamente sustentar la severidad de una sanción que no se advierte razonable, al descalificar -producto del pretendido reforzamiento de la identidad de un único dato- la opción que, como regla, establece la reducción de la escala punitiva” (considerando 25°).
[28] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 328:4343, del considerando 14 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
[29] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:512.
[30] Para esta decisión se tuvo en cuenta el desarrollo del tratamiento tutelar y su impacto en la vida del adolescente durante un período de siete años, ya que el hecho fue cometido cuando tenía diecisiete años de edad y la resolución sobre la pena se dictó cuando el joven contaba ya con veinticuatro años de edad. El largo seguimiento judicial de la vida del imputado les permitió a los jueces advertir que contó con apoyo material y espiritual de su familia. Destacaron los jueces que Maldonado había decidido iniciar un tratamiento terapéutico y mantuvo una entrevista con la pareja de la víctima, lo que le permitió elaborar mejor la culpa por el accidente de tránsito provocado. Además, consideraron que la sanción resultaba innecesaria por el tiempo transcurrido del momento de los hechos juzgados (siete años) y que, en el caso de los adolescentes, no debía justificarse la aplicación de una pena exclusivamente por la gravedad del hecho atribuido, debiéndose valorar también los antecedentes del joven, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por los magistrados. Finalmente, y sobre la base del principio de inmediación, destacaron la actitud del joven durante el debate, en particular su seriedad y adustez como muestra de su angustia y su culpa por el grave daño provocado.
[31] Para la defensa no podía justificarse la aplicación de una pena por las circunstancias del hecho, sino que debían tenerse en cuenta y valorarse los antecedentes del joven, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión recogida por el juez. También señaló que el adolescente, quién contaba a esa fecha con más de dieciocho años de edad y no tenía la posibilidad de demostrar su falta de peligrosidad en el manejo de vehículos debido a que tenía prohibido su conducción por la vigencia de una medida cautelar impuesta por el magistrado interviniente en el primer momento de la investigación penal.
[32] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:512, del considerando 4° del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
[33] CDN, art. 40.
[34] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:512, del considerando 11 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
[35] “[C]abe precisar que resulta arbitraria la referencia a que la peligrosidad en el manejo no había podido ser superada por el impedimento para conducir vehículos, pues fue el propio juez de instrucción quien, en el año 2000, y por aplicación de la norma del art. 310 del Código Procesal Penal de la Nación, le había impuesto al joven la abstención de conducir vehículos automotores (…)”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:512, del considerando 10º del voto de los Jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
[36] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 332:512, del considerando 4° del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
[37] A. 1331. XLIII, resulta el 24/08/2010, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay.
[38] Código Penal, art. 79.
[39] “Tampoco ha dado cumplimiento a los requisitos del art. 15 de la Ley N° 48 en lo que se refiere al restante agravio, pues la recurrente se ha ceñido a sostener que la aplicación de la disminución de la escala penal en el caso de menores resultaba obligatoria, a partir de su propia interpretación del precedente ‘M.”. Igualmente, no aprecio que lo haya vinculado al caso concreto en tanto que, más allá del carácter que se le quiera asignar, lo cierto es que en el sub júdice, al momento de determinar la pena, el tribunal tuvo en cuenta que C. era menor y le aplicó una pena que se encuentra dentro de los límites legales admitidos para la tentativa del delito por el que fue condenado e, incluso lo diferenció del otro imputado, quien apenas era unos meses mayor, al imponerle un año menos en atención a la edad que registraba al momento del hecho -17 años- (…) Es más, el fallo destaca justamente la conveniencia de no dictar una condena más elevada ‘...pese a la gravedad del hecho en atención a la juventud de sus autores...’ (…) Más allá de ello, y sin perjuicio de la mejor inteligencia que la Corte pueda hacer de sus propios precedentes, no puedo dejar de mencionar que a mi entender no surge de las citas del caso publicado en Fallos: 328:4343 que realiza la defensa y que se corresponden con los parágrafos 32, 33 y 40 del voto mayoritario, la obligatoriedad de la reducción de la pena, sino que ella debe ser inferior a la impuesta a un adulto en igualdad de circunstancias (vid especialmente considerando 40 ‘in fine’) extremo que, reitero, fue cumplido en el sub júdice, donde había superado los dieciocho años y el otro -a quien se impuso pena menor- se encontraba próximo a cumplirlos al momento del suceso. A mayor abundamiento, resulta para mí esclarecedor el voto que, precisamente, en aquel caso emitió la doctora Argibay al diferenciar la privación de libertad más leve que sea posible y la que sea procedente conforme a derecho (considerando 17). Que la sanción impuesta al menor se halle próxima al máximo permitido por la escala reducida, no implica por sí su impertinencia (…) Con base en lo hasta aquí expuesto, entiendo que no se encuentra en discusión el alcance de la Convención de los Derechos del Niño como pauta interpretativa del régimen legal de aplicación de penas a menores, sino simplemente el distinto criterio que, con base en las mismas circunstancias de la causa y dentro de los principios que han inspirado ese instrumento, ha motivado una solución diferente de la pretendida por la parte, sin que se haya demostrado arbitrariedad, más allá de su acierto o error”.
[40] “[S]i bien es cierto que la determinación de la existencia de circunstancias agravantes del tipo básico, y la incidencia que ésta pudiera tener al momento de fijarse la pena en concreto, en principio remite al análisis de cuestiones de derecho común; asiste razón al recurrente en cuanto que al modificarse la subsunción legal del hecho y ser tomado éste como un injusto menos gravoso que el determinado por el tribunal de juicio ya que se suprimió uno los calificantes, en principio, correspondería reducir proporcionalmente la pena impuesta por aquél. En este sentido, tomando en cuenta que fue la defensa la que planteó la revisión del fallo condenatorio en la instancia casatoria, y que el tribunal homónimo hizo lugar a uno de los agravios esgrimidos, podría considerarse que al mantener idéntica la pena, pese a aplicarle una calificación menor, se daría un supuesto de reformatio in pejus”, “Escudero”, Fallos 330:1478.
[41] A. 1008. XLVII, resulta el 5/8/14, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Zaffaroni y Maqueda. En un caso posterior, “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa P., D. E. s/ causa N° 114.823”, resuelta el 6/3/18, la Corte Suprema mantuvo estos criterios al remitir a lo aquí resuelto (voto de los jueces Lorenzetti, Highton de nolasco y Maqueda).
[42] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 172/2010, caso N° 12.651 (Argentina), “César Alberto Mendoza y otros (prisión y reclusión perpetuas de adolescentes)”, párr. 181.
[43] También consideró la Suprema Corte que un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no constituía per ser un motivo de revisión, ya que no poseía carácter vinculante. Sin perjuicio de ello, ordenó que el juez de ejecución penal a cuya disposición se encontraba el joven condenado previera un régimen de revisión periódica de su conducta con el objeto de verificar su evolución.
[44] Corte IDH. Caso “Mendoza y otros Vs. Argentina”. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C N° 260.
[45] Al respecto, sostuvo: “…la prisión y reclusión perpetuas de niños son incompatibles con el art. 7.3 de la Convención Americana, pues no son sanciones excepcionales, no implican la privación de la libertad por el menor tiempo posible ni por un plazo determinado desde el momento de su imposición, ni permiten la revisión periódica de la necesidad de la privación de la libertad de los niños (…) de conformidad con el art. 5.6 de la Convención Americana, el Tribunal considera que la prisión y reclusión perpetuas, por su propia naturaleza, no cumplen con la finalidad de la reintegración social de los niños. Antes bien, este tipo de penas implican la máxima exclusión del niño de la sociedad, de tal manera que operan en un sentido meramente retributivo, pues las expectativas de resocialización se anulan a su grado mayor. Por lo tanto, dichas penas no son proporcionales con la finalidad de la sanción penal a niños (…) la Corte dispone que el Estado deberá asegurar que no se vuelva a imponer las penas de prisión o reclusión perpetuas a César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza, ni a ninguna otra persona por delitos cometidos siendo menor de edad…”, Corte IDH. Caso “Mendoza y otros Vs. Argentina”. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C N°. 260, párrs. 163, 166 y 327.
[46] Se lo referencia como “la causa N° 102.319, resuelta el 9 de marzo de 2012 por la Sala II”.
[47] Se referencia a las disidencias de los jueces Fayt, Boggiano, Bossert y Petracchi en el fallo “Felicetti”, Fallos 323:4130.
[48] Debe tenerse en cuenta que el Código Procesal Penal de Mendoza admite el recurso de revisión cuando la sentencia de condena “…se funda en una interpretación de la ley que sea más gravosa que la sostenida por la suprema corte de justicia, al momento de la interposición del recurso” (art. 495, inc. 5°).
[49] La libertad condicional podía resultar procedente a los 20 años de cumplimiento de la condena privativa de la libertad. Mediante la Ley N° 25.892 (publicada en el B.O. del 26/05/04) el plazo se estableció en 35 años. En la actualidad rige la Ley N° 27.375 (publicada en el B.O. del 28/07/17) que dispone que no procede la libertad condicional para determinados delitos entre ellos, los homicidios agravados previstos en el art. 80 del Código Penal.
[50] Corte Suprema de Justicia de la Nación, CSJ 56/2014 (50-B) /CS1, Recurso de hecho, resuelta el 29/08/17, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz.
[51] Código Penal, art. 165.
[52] “Aun cuando la Cámara de Apelación y Garantías haya compartido el criterio de los jueces de mérito en cuanto a la necesidad de aplicar pena de prisión y también respecto de las atenuantes descartadas y las agravantes valoradas, al admitir la procedencia del agravio referido a la aplicación de la escala prevista para la tentativa (art. 4° de la Ley N° 22.278), ese tribunal revisor se limitó a transcribir los considerandos 37 y 40 del precedente ´M.´ en lo referido a la inferior reacción punitiva estatal que cabe aplicar respecto de los menores imputados y, sin más, fijó la pena en nueve años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento. Los términos de esa individualización de la sanción, aspecto sobre el que específicamente aquí se agravia la defensa, impiden considerarla -más allá de su parquedad- debidamente fundada desde que carece de razones que indiquen, al menos mínimamente, qué inteligencia efectuó del art. 44 del Código Penal para determinar la escala reducida aplicable y sobre qué base fijó su quantum (…)”
[53] “Esa deficiencia resulta más llamativa ante la falta de toda referencia a la impresión obtenida en la audiencia de conocimiento directo y personal que los jueces de esa cámara mantuvieron con el menor (…) máxime si se tiene presente que la Ley local N° 13.634 la exige bajo pena de nulidad (art. 60), como así también respecto de la evolución en su tratamiento tutelar.”
[54] “La circunstancia de haberse omitido considerar tanto la CDN y demás instrumentos que regulan el derecho penal juvenil, como la interpretación de la materia federal involucrada que el Alto Tribunal ha efectuado en los precedentes expresamente invocados por la defensa, concurren a su descalificación como acto jurisdiccional válido (…)”
[55] Fallos: 339:1208, resuelta el 23/08/16. La Corte Suprema de Justicia de la Nación compartió los fundamentos y conclusiones de la Procuradora Fiscal con los votos de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[56] Código Penal, art. 165.
[57] Ley N° 26.579, promulgada el 21/12/2009 y publicada en el B. O. del 22/12/2009.
[58]“[C]ualquiera que fuera el motivo por el cual no se requiriera la imposición de pena, lo cierto es que, por el principio acusatorio, los jueces no están habilitados a suplir la voluntad del ministerio público, a actuar más allá de su petición, sobre todo en algo tan trascendente como es el requerimiento de sanción penal (…)”, del dictamen de la Procuradora Fiscal al que se remitiera la Corte Suprema.
[59] Fallos: 339:1208, resuelta el 23/08/16. La Corte Suprema de Justicia de la Nación compartió los fundamentos y conclusiones de la Procuradora Fiscal con los votos de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[60] “[T]al criterio, sin embargo, contradice el espíritu y el texto de la citada Ley N° 22.278, que resulta ser más específica para el caso, a la que desvirtúa pues, en la medida en que en su art. 4° establece que la imposición de pena estará supeditada a que el niño, niña o adolescente haya cumplido dieciocho años de edad, quedarían entonces inoperantes las especiales pautas que prevé en relación con una cuestión de evidente relevancia como es la decisión acerca de la imposición o no de pena (…)”, del dictamen de la Procuradora Fiscal.
[61] “Por lo demás, aunque esa regla del art. 4° no existiera, en la práctica probablemente también caerían en desuso dichas pautas específicas de aplicación de pena para los menores de edad, debido a la duración de los procesos y a otras condiciones también previstas en esa ley -por ejemplo, el tratamiento tutelar, que puede extenderse por un año y ser prorrogado hasta la mayoría de edad en caso de ser necesario”, del dictamen de la Procuradora Fiscal que la CSJN hace suyo.
[62] Fallos: 340:1450, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[63] Cfr. Código Penal, arts. 41 bis y 79.
[64] Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8, inc. 2, ap. h: “…Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
[65] Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C N° 107.
[66] Corte IDH. Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie C N° 255.
[67] Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8.2.h; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5.
[68] Considerando 3°, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[69] Considerando 4°, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[70] El dictamen fue emitido el 16 de mayo de 2016.
[71] Precisamente, el Procurador manifestó que “estimo que al no tratarse en el sub judice de la aplicación de la prisión o reclusión perpetuas de niños, consideradas ‘incompatibles con el art. 7.3 de la Convención Americana’ sino de una pena temporal cuyo plazo sí se encuentra determinado desde el momento de su imposición, lo cual se adecua al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (párrafo 163 del citado caso ‘Mendoza’), no es posible discernir en esta instancia a partir de la interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos específicamente aplicables y de las condiciones de su vigencia, si la individualización efectuada por la justicia de la provincia de Río Negro resulta irrazonable, aun ponderando -en la medida habilitada por el a qua- las singulares características del hecho y la situación concreta del menor imputado”.
[72] Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
[73] Al respecto, dijo: “es ilustrativo el voto de la juez Carmen Argibay in re ‘Maldonado’ donde, con cita de los antecedentes de ese instrumento internacional, afirmó que esa determinación corresponde a los jueces al momento de aplicar las alternativas que la ley ofrece, pues ‘aunque una privación de libertad más leve sea de hecho 'posible', puede no ser 'procedente', es decir, conforme a derecho’ (considerando 17)”. Asimismo, agregó: “Sobre la misma cuestión, así como el juez Fayt estimó en ese pronunciamiento que la sanción penal del menor ‘en su caso, deberá ser por regla reducida’ (considerandos 16 y 25); la doctora Argibay juzgó en su voto que de la Convención sobre los Derechos del Niño deriva ‘una regla de máxima prudencia y cuidado en la imposición de penas de prisión... que obliga para ello a descartar fundadamente la suficiencia de las alternativas más leves’ (considerando 20), aunque también negó que siempre fuese obligatoria la aplicación de la pena más baja, pues de esa forma la escala penal perdería significado y no tendría sentido una regla que obligue a ‘aplicar la pena más breve’ (considerando 17, subrayado original). Por su parte, en el voto de la mayoría se afirmó -como ya se dijo- que, tratándose de menores, ‘en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa’ (considerando 14)”.
[74] Menciona en concreto a las Reglas 6 y 17.
[75] “Las consideraciones así desarrolladas por el a quo sobre la base de las constancias del proceso, encuadran en la amplitud de la normativa y en los precedentes ya referidos que rigen esta materia, por lo cual no es posible sostener que en el fallo recurrido se los transgreda. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que en el sub examine se encuentra fuera de discusión la decisión de necesidad de sanción y lo único que se cuestiona es el quantum de la pena y que no se la haya reducido de acuerdo a la escala prevista para la tentativa (…) En particular sobre esto último, estimo relevante señalar que más allá de que la aplicación del art. 44 del Código Penal constituya la regla o que sólo se trate -como lo entendieron el a quo y la Cámara, e incluso la mayoría de V.E. in re ‘M.’ de la segunda etapa de análisis al decidir en un proceso seguido a menores, lo cierto es, por un lado, que en el sub judice se la descartó por las extensas razones por las que también se concluyó en la necesidad de la sanción”.
Posteriormente agregó que: “Al abordar ese limitado análisis y sin perjuicio de lo expuesto en el apartado VIII, aprecio, en cuanto a lo primero, que no es posible afirmar que en el estado de vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño resulte imperativa la aplicación de la pena más breve, pues sólo se trata de un postulado que -si bien preponderante con miras a la resocialización, como ya se dijo- debe aplicarse cuando las características del caso concreto lo permiten. Estimo relevantes en tal sentido: (i) los votos de la mayoría de V.E. y de la doctora Argibay in re ‘M’ en tanto juzgaron -como el a quo- que ello constituye una etapa en el análisis de la resolución de la causa y no una ‘regla’ como sostuvo el doctor Fayt y propone la defensa; (ii) el comentario a las Reglas 6 y 17.l.b de las Reglas de Beijing, que reconocen para esta clase de procesos ‘que los que adoptan determinaciones puedan tomar las medidas que estimen más adecuadas en cada caso en particular’ y la vigencia de ‘la idea de justo merecido y de sanciones retributivas’ en casos de delitos graves; y (iii) lo considerado por la Corte Interamericana en el párrafo 163 del precedente ‘Mendoza’ en donde admitió la posibilidad de aplicar sanciones que -como en el sub examine- cuentan con ‘un plazo determinado desde el momento de su imposición’”.
[76] “Es oportuno señalar en este último sentido, que esa valoración adversa del a quo se ajusta a lo que surge de otras constancias del expediente que indican: (i) que aun cuando el 6 de septiembre de 2011 el juez de instrucción había prorrogado por noventa días su internación ante la evolución positiva que el menor exhibía merced al tratamiento que recibía en aquella institución, el 22 de ese mes se fugó de allí, su padre lo entregó al día siguiente y a los tres días ocurrió el incendio aludido (…) (ii) que el informe psicológico fechado el 21 de septiembre de ese año, que fue valorado por la Cámara, da cuenta de que -poco antes de esa fuga- A había decidido que no era necesario seguir con las entrevistas (…) (iii) que ya al resolver la internación del menor en el auto de procesamiento, el juez había indicado que ‘...se vislumbra que A presenta un desprecio por la autoridad estatal, lo que dificulta diagramar una estrategia de abordaje...’ (…) y (iv) que el homicidio por el que se lo condenó en este proceso fue cometido el 29 de mayo de 2011, que el nombrado se hallaba ‘externado’ desde el 20 de abril anterior en relación a análoga medida ordenada en otro proceso judicial y que esa condición fue mantenida el 26 de mayo de ese año en un segundo proceso que se le seguía…”. Incluso, se valoró negativamente que el joven no se arrepintiera, no aprovechara el tratamiento tutelar para su rehabilitación y se haya incendiado a sí mismo y al instituto en cual se encontraba alojado como acto de resistencia.
[77] El Procurador Fiscal advierte que este caso se diferenciaba del precedente “A., D. A.; C., E. G. s/ homicidio doblemente calificado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cual, un adolescente había sido condenado junto con una persona adulta por la comisión de un homicidio y la pena aplicable al primero fue sensiblemente menor. Sin embargo, tiene en cuenta que el Fiscal General provincial al momento de oponerse a la procedencia del recurso extraordinario federal dio ejemplos de penas graves aplicadas a adolescentes en esa jurisdicción local.
[78] CDN, art. 25.
[79] Del considerando 5°, del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[80] Explicitó concretamente que “ante el dato objetivo de que el sistema previsto en la Ley N° 22.278 no ha sido modificado en este punto, al no haberse establecido legislativamente los presupuestos para que el juez decida sobre ‘la posibilidad de la puesta en libertad’ en el caso que llegara a considerarse que la privación de libertad no continuara siendo necesaria, cabe concluir que el contralor judicial de la sanción privativa de la libertad impuesta a C. J. A., a cargo del magistrado correspondiente, no podrá tener este alcance”, considerando 7°, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda. En esta línea recordó que anteriormente se había pronunciado sobre la necesidad de adecuar la legislación vigente a la Constitución Nacional y a la CDN, ya que el Poder Judicial no es competente para establecer un régimen general sustitutivo (cfr. considerandos 8° y 9°voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda)
[81] Cabe señalar que existe un voto del Juez ROSATTI, en el cual, sólo se resuelve confirmar la sentencia apelada comparte “en lo pertinente” los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal, sin formular comunicación al Poder Legislativo Nacional.
[82] De conformidad al art. 120 de la Constitución Nacional, art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y parrs. 221 y 323 del Caso Mendoza y otros Vs. Argentina de la Corte IDH (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones). Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2010, en la causa “Videla” (Fallos 333:1657), admitió el control de convencionalidad de oficio sobre la base de la jurisprudencia de la Corte IDH, por lo que resultaría exigible entonces la confrontación de toda norma interna con las disposiciones de la Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos.
[83] Convención Americana de Derechos Humanos art. 5.6; y CDN, art. 40.1.
