Dupré, Marcela 11-09-2019 - El Carácter Alimentario del Derecho de Autor. Un aspecto ignorado por la Legislación Argentina en materia de Propiedad Intelectual
A menudo suele suceder que los cambios culturales en una sociedad lleven a confrontar dos o más derechos de igual jerarquía. Los paradigmas cambian, las costumbres también, pero es necesario que nunca se pierda la esencia humana, que no perdamos de vista que el valor vida es lo más valioso dentro del ordenamiento jurídico, y que eso jamás debería cambiar.
En virtud de las vicisitudes que han surgido contemporáneamente entre el derecho y respeto a la vida y la nueva mirada del Derecho a la opción sobre el cuerpo propio, es necesario despejar el camino de conceptos erróneos, cuestiones poco claras, y fundamentalmente analizar en profundidad los efectos que pudieren surgir a futuro cuando se ingresan en un sistema instituciones que alertan y ponen en peligro la lógica humana y jurídica. Por ello es menester repasar algunos conceptos fundamentales que hacen al contenido del asunto. El objetivo de lo que continua es un análisis exclusivamente jurídico donde se tratara de abarcar de la forma más concreta y limitada posible las aristas del tema en cuestión.
II. Concepción internacional y nacional de Derecho Humano [arriba]
Como consecuencia de acontecimientos relevantes en la historia de la humanidad, las revoluciones burguesas, inglesa, americana y francesa, se promovió la declaración de los derechos humanos, tanto para mejorar la calidad de vida de las personas como la organización jurídica y protección de aquellos. Existe una definición unánime de derechos humanos, siendo aquellas potestades que pertenecen a cada persona por el solo hecho de ser tal, es decir pertenecen al hombre por el solo hecho de su hominidad, sin distinción ni discriminación de ningún tipo; aquellas condiciones instrumentales que le permiten a la persona su realización[1].
Para autores iusnaturalistas, estos derechos son independientes del ordenamiento jurídico vigente porque son considerados fuente del derecho positivo, mientras que para el positivismo jurídico, solamente aquellos Estados que suscriben los diversos tratados, pactos y convenciones referidos al tema, se obligan a su cumplimiento efectivo en función de la obligación contractual que nace de ese “contrato internacional” que, como todo contrato bajo el principio Pacta sunt servanda, nace para ser cumplido.
Si bien el concepto de derechos humanos es indiscutible, nuestro país ha suscripto, entre otros, a la “Declaración Americana de derechos y deberes del hombre; Declaración universal de derechos humanos, Convención americana sobre Derechos humanos, Convención de derechos del niño”, todos referidos de igual manera a esta temática.
III. Concepto internacional y nacional de la vida y su comienzo [arriba]
El concepto de la palabra vida, cuya etimología proviene del latín vita, que a su vez emana del término griego bios, -ambos significan “vida”-, puede ser definido desde distintos enfoques. Lo más habitual, es relacionarlo con la biología, entendida esta última como la ciencia que estudia la estructura de los seres vivos y de sus procesos vitales. Cabe señalar que esta ciencia sostiene que la vida es la capacidad de nacer, crecer, reproducirse y morir; es en este sentido, entonces, la vida es aquello que distingue al ser humano, animales y plantas de objetos inertes como una roca. Se dice también que la vida es el estado de actividad de los seres orgánicos y desde un punto más filosófico, la fuerza interna que permite obrar a aquel que la posee. Si nos centramos en la definición biológica del término vida, -universalmente indiscutida- más específicamente al comienzo de la definición; “la capacidad de nacer”, si bien a priori resulta demasiado simple ese término, es necesario agotar, desmenuzar e interpretar su contenido para entender que significa la capacidad de nacer.
La capacidad es jurídicamente una aptitud para algo, según la Real Academia Española también podría hablarse de un nivel o una cualidad, por ejemplo, del nivel de estudio. También podría ser una propiedad de poder contener cierta cantidad de algo hasta un límite determinado, ejemplo, la capacidad de un recipiente. Lo cierto es que desde el punto donde se analice la palabra capacidad, es un contenido de algo, pudiendo ser una potestad otorgada, un conjunto de algo físico o no. Entonces podemos afirmar que la capacidad es una potencialidad, es algo que existe o es pasible de existencia. La capacidad de nacer es entonces el conjunto de condiciones que ya posee ese ser vivo para nacer, es decir para salir del vientre materno. En consecuencia, para la ciencia biológica, Todo lo que está presente en un útero desde el momento que se hace presente y que puede llegar a nacer, tiene vida científicamente hablando independientemente de las herramientas naturales que necesite para su subsistencia, ergo, el útero.
Ahora veamos que dice la ciencia jurídica con respecto a la vida. El derecho ha de regular y reglar la vida, como un derecho humano unánimemente establecido. Para esto solo tomaré a modo de ejemplos algunas regulaciones del amplio abanico que existe, a modo de fundamentar la clara inconstitucionalidad del aborto.
Recordemos que nuestra Nación se rige por una Carta Magna, una Constitución Nacional que se estatuye como Ley Suprema de la Nación. En el año 1994 con la reforma constitucional se incluyen en el art. 75 inc. 22 una serie de tratados internacionales a los cuales se les dio jerarquía constitucional, es decir, autoridad suprema por sobre las demás leyes que se sancionen en el normal procedimiento de creación de leyes. Eso quiere decir que todas las leyes creadas por el Congreso, para ser validas en el bloque de legalidad vigente, deben ser acorde y funcionales tanto al texto de la Constitución como al de aquellos tratados incluidos, la violación a aquellas disposiciones hace inválidas, inconstitucionales e ilegales a todas aquellas emanaciones jurídicas (leyes, decretos, sentencias) que no respeten tal jerarquía. Dicho esto, pasemos a enunciar solo algunos de estos textos legales de jerarquía suprema. Nuestra Carta Magna en su art. 18 establece la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, consagra también la abolición “para siempre” de la pena de muerte, toda especie de tormento y azotes; es sin ninguna duda uno de los arts. mas importantes y populares de nuestra Constitución. Ahora bien, cuando hablamos de pena de muerte, ¿de qué estamos hablando específicamente? Para no entrar en materia del estudio de la teoría de la pena y corrernos del objeto del trabajo, solo diremos que la pena consiste en una restricción de derechos que los órganos competentes de control social imponen a toda persona a la que se considere responsable de un hecho punible[2].
La pena de muerte se enmarca en las penas corporales, ya que el castigo tiene efecto directo sobre el cuerpo del sancionado y tiene por fin quitar la vida a la persona, que, de acuerdo con el criterio de un juez, es considerado culpable de una falta grave. Esta pena tiene sus orígenes con la ley del Talión, que luego es recogida por el Código de Hammurabi en el siglo XVII A.C y que tuvo también presencia en la ley de las Doce Tablas en el derecho de Roma. Claro que, leer u oír hablar de la aplicación de una pena semejante es casi “cavernícola” para la mayoría de las personas y Estados, aunque existen aún muchos países en los que dicha pena forma parte del bloque de legalidad, pero claramente no es el caso de nuestro país.
Ahora vamos a analizar lo siguiente en analogía con el aborto. Abortar significa impedir una acción o un proceso antes de que finalice o complete, y más específicamente en cuanto a vida, significa terminar el embarazo antes que el niño pueda salir del vientre materno. Es decir, terminar, impedir el ciclo de vida dentro del vientre materno, y quitando la vida que se está gestando; dentro e independiente del cuerpo de su madre, estaríamos quitando la vida a una persona siempre bajo el criterio del “juez”, entendido este último como la persona que decide sobre la vida que se está eliminando. Llámese madre, padre o quien fuere que tome la decisión, este veredicto es una sentencia; ni más ni menos una sentencia de muerte. Una pena de muerte dictada sobre una persona que no ha cometido delito alguno más que tener vida dentro del seno materno y a la cual no solo se le niega el derecho de defensa, sino también derechos fundamentales comenzando por el principal que es el derecho a la vida, el derecho a nacer y terminar de adquirir los restantes derechos civiles de los cuales son acreedores todas las personas que nacen con vida. Bajo esta breve analogía el aborto legal, libre y gratuito no es más que la legalización de un tipo de pena de muerte abolida para siempre de nuestro bloque de legalidad bajo la luz del art. 18 de la Constitución.
Como si esto resultase poco, Argentina ha suscripto diversos tratados internacionales, que bajo el imperio del art.75 inc. 22 son de jerarquía constitucional, de los cuales solo vamos a reseñar algunos de sus textos. Entre ellos encontramos la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagrada el 10 de diciembre de 1948, Declaración Americana de los Derechos del Hombre y deberes del hombre consagrada en el mismo año, cuyos preámbulos establece el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En su art. primero, la D.U.D.H establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” en este art., es notoria la afirmación: nacen libres, es una afirmación que lleva implícita la capacidad y la potestad de todo ser humano a nacer libre y con derechos.
Como si no fuese claro, el art. 1, el art. 3 del mismo cuerpo afirma: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, mismo texto comparte con el art. 1 de la D.A.D.D.H más contundente aun, no hay mucho para analizar, toda persona tiene derecho a la vida, a su libertad y a su seguridad personal, un art. fundamental de derechos humanos que no discrimina en ningún aspecto el derecho a vivir y nacer de todo individuo. Por último, mencionaremos el art. 29 inc. 2 que dice lo siguiente:
“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus necesidades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás…”
También en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, encontramos en su capítulo II de derechos civiles y políticos, el art. 4 cuyo título es Derecho a la vida, en su primer inciso expresa: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Haciendo alusión al término “en general” consideraremos el art. primero de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Ley N° 23.849 en 1990, que aclara: “Con relación al art. 1 de la CSDN, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño TODO SER HUMANO DESDE EL MOMENTO DE SU CONCEPCION Y HASTA LOS 18 AÑOS DE EDAD” ( mayúsculas y comillas me pertenecen), por lo que en nuestro ordenamiento jurídico supremo, desde el momento de la concepción estamos frente a un niño, con derechos inalienables reconocidos y protegidos no solo por nuestro sistema jurídico sino internacionalmente.
Volviendo a la CASDH, en el inc. 5 del art. 4 se establece que no se impondrá la pena de muerte a personas menores de 18 años ni a mujeres en estado de gravidez; aquí hay algo interesante a destacar, primero la prohibición en caso que un Estado tenga vigente la pena capital, la aplicación a menores de 18 años, ya que los mismos son considerados niños, y a renglón siguiente la prohibición de aplicación en mujeres en estado de gravidez, reconociéndose de esa manera la vida inocente que no puede ser cargada de culpa ya que se trata de una vida distinta de la de su madre, aun encontrándose alojada en el vientre de aquella. Se reconoce, se admite y se declara de manera internacional, que toda persona es tal desde el momento de su concepción en el seno materno, siendo un niño tiene derecho a vivir, a nacer, a su libertad, a su protección y a la de sus derechos, y esto es ley suprema para nuestra Nación. Establecido en la Constitución Nacional y los pactos internacionales incluidos en el art. 75 inc. 22 con igual jerarquía, y toda ley que implique la violación de sus mandas, implica la violación al poder constituyente y al estado de derecho. Todo aquello que corra en sentido opuesto a lo mencionado, requiere simplemente, no solo una modificación constitucional de la parte pétrea de la Carta Magna, sino también la denuncia, terminación o retiro de todos los tratados internacionales mencionados de DDHH a los que Argentina está suscripto y tiene como ley constitucional. De lo expuesto hasta aquí, podemos concluir con la afirmación de que el aborto legal, libre y gratuito es inconstitucional e inaplicable en nuestro ordenamiento.
IV. Derecho y delito, cuando el límite es fino [arriba]
Es normal en cualquier tipo de cuestionamiento y debate sobre algún derecho, que el mismo entre en colisión con otro derecho contrapuesto, de eso se trata el núcleo de relación social, así como también es dable argumentar es “mi derecho” sin mirar el del otro, por ello el Estado como gerenciador del bien común es quien debe intervenir en favor del bien social y colectivo, reglamentar todos los derechos de manera equitativa para todos, porque todos tienen derechos que deben ser valorados y respetados en su justa proporción. Ahora bien, ¿cuál es la justa proporción? Lo justo puede entenderse como aquello adecuado a otro en un cierto grado de igualdad. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el principio, “igualdad para los iguales en igualdad de circunstancias” [3]
Lo que corresponde a cada uno, no es más que aquellos derechos que poseemos inherentemente a nuestra condición humana -que hoy peligran- y aquellos que el ordenamiento vigente otorga según sus clasificaciones. Respecto del modo de defender un derecho de un abuso o de un desprecio ha sido tratado en nuestra ley civil en el antiguo Código velezano con el instituto del abuso del derecho (Art. 1071), actualmente plasmado en el art. 10, capítulo III del ejercicio de los derechos, del Código Civil y comercial y establece que:
“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
Por otro lado, se encuentra en la DADDH, bajo el título “Alcance de los derechos del hombre” el claro y justo limite a cada uno, art. XXVIII:
“Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático” (cabe destacar este limite a los derechos como ley suprema de jerarquía constitucional).
Entonces llegar a dilucidar donde comienza un derecho y donde termina el mismo, como así también determinar donde comienza el otro derecho y la justa armonía entre ambos, es tarea de los operadores jurídicos. Una mujer con derecho sobre su cuerpo y su salud puede exigir se respete el derecho sobre su cuerpo, el límite en este caso sería respetar el cuerpo individual del niño en su vientre, la vida independiente a la suya, que si no existiese una causal de excepción como ser peligro de vida, violación etc. -que desarrollaremos en breve- no encuentra justificación al delito de aborto por la sola invocación de “mi cuerpo es mío”; en consecuencia, igual derecho le corresponde al niño, “su cuerpo y su vida son solo suyos” nadie puede tener el poder de decidir arbitrariamente si vive o no.
Todas las personas antes de tener la posibilidad y la capacidad para elegir y decidir sobre nosotros mismos, nacimos. Es decir, primero el derecho a nacer para posteriormente elegir. Nacer es un derecho que muchas generaciones obtuvimos y no tenemos potestad ni derecho a negárselo a las posteriores.
Podemos afirmar según lo establecido precedentemente, que el aborto es un delito y que configura un tipo de homicidio. Si bien el homicidio esta tratado en nuestro Código Penal en el libro segundo de los delitos, bajo el título “Delitos contra las personas” capítulo “Delitos contra la vida” a partir del Art. 79. Bajo el mismo título y capitulo en el art. 85 se trata el delito del aborto. No queda duda que es un delito contra la “vida” de una persona. Si bien, quienes propician el aborto defienden su postura quitándole al feto su principal característica de vida y persona, la legislación nacional, tratados internacionales y ciencias médicas han confirmado la existencia y la vida desde la concepción. Otra carta de defensa utilizada a favor del aborto son las violaciones. En el mismo cuerpo legal en el art. 86 segundo párrafo se establece: El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, NO es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
La ley vigente, prevé las excepciones lógicas, acordes con la moral, buenas costumbres y bien común. Claro está que no puede obligarse a una mujer, adolescente o niña víctima del delito de violación a hacerse cargo de traer al mundo a un hijo que fue fruto de un ilícito contra su voluntad; esto conlleva consecuencias nefastas tanto físicos como psicológicas para la víctima y augura para el nonato un destino que no es acorde con los derechos que posee todo niño a una vida sana, en familia, a su identidad, a la filiación con sus progenitores, amor etc. Que ni su madre ni el eventual padre le darán.
Fuera de las excepciones establecidas, no queda mucho para discutir en torno a los embarazos no deseados. En la actualidad y desde hace unas décadas, existe la educación sexual gratuita donde se enseñan las consecuencias de las relaciones sexuales no solo en cuanto a embarazos no deseados sino también al amplio abanico de enfermedades de transmisión sexual cuya cifra de afectación va en crecimiento. Del mismo modo se enseñan todos los medios existentes de anticoncepción y prevención de enfermedades, también entregados por el Estado a la población de manera gratuita y constante, en cada sala barrial de atención primaria, hospitales etc. En la actualidad y quitando los embarazos producto de violaciones, la mayoría de las concepciones se dan por negligencia de las personas que mediante consentimiento por medio deciden tener relaciones sexuales sin protección, a sabiendas de las consecuencias.
Es muy popular un dicho “mejor prevenir que curar” dicho que en épocas de cólera ha salvado vidas mediante la difusión de medios de prevención como hervir el agua antes de tomarla, lavarse las manos con jabón constantemente, lavar bien los alimentos etc. También es noble el dicho “la educación es el arma más poderosa que puedes usar para cambiar el mundo” (Nelson Mandela).
Existiendo medios tecnológicos al alcance de todos, información al instante en cualquier formato, educación constante por parte del Estado, medios y métodos de prevención, todo esto para apoyar y reforzar la educación que debe brindarse en la primer institución que se desenvuelve una persona que es su familia, su hogar, donde se inculcan los principios los valores, donde se forja inicialmente el carácter y la persona; ¿cómo puede ser que como sociedad estemos discutiendo como solución, a resultados negligentes de la voluntad y el consentimiento de dos personas, el matar o abortar a un niño por el solo hecho de no quererlo? Si no quiero resfriarme, no salgo desnuda al parque. Si no quiero quemarme con una olla caliente, me pongo una manga en la mano. Si no quiero que mis hijos mientan, doy el ejemplo. Si no quiero caer de un precipicio, no camino por el borde del abismo. Si no quiero que me pase tal o cual cosa, tomo los recaudos necesarios para que ello no ocurra; o al menos la lógica y el sentido común nos lleva a la mayoría de las personas inclusive a quienes apoyan el aborto legal a manejarnos de esa manera. ¿Por qué debemos entonces hacer pagar a otra persona, por las consecuencias de nuestros actos voluntarios?, ¿Porque debemos curar en vez de prevenir?, ¿Por qué pretendemos tener el poder de elegir quien vive y quien muere? ¿Acaso no son más altos los costos a pagar de la solución que de la prevención? ¿Preferimos ver gente agonizando por una epidemia antes que prevenir su llegada? Desde cuando nos hemos vuelto tan irrazonables de no ser capaces de ver que la solución está en la prevención y no en la cura. Dejemos la cura para enfermedades imprevisibles como el cáncer en todas sus formas no para lo que puede prudentemente evitarse.
La ciencia médica y especialistas en su mayoría han determinado que el aborto como procedimiento jamás podría tornarse “seguro” aunque el mismo se realice en una clínica altamente equipada con las últimas tecnologías. No es el lugar o las condiciones donde se realice el aborto lo que torna inseguro, es el aborto en si lo que pone en alto riesgo de vida a la mujer por ser un procedimiento altamente invasivo.
Se habla en los medios de cifras de mujeres de bajos recursos que mueren en abortos clandestinos, y mujeres con recursos que acceden a los abortos de manera ilegal pero que sobreviven. La cuestión de los bajos recursos fue implícitamente tratada cuando es pública la información y los métodos anticonceptivos. No existe una cifra oficial ni nada que pruebe ese número que se transmite de boca en boca y que siempre difiere, lo que sí existe es la clara tipificación de delitos contra la vida -aborto, homicidio- y contra la integridad sexual -violaciones, abuso deshonesto- también se conocen los derechos de cada persona; a la vida, la libertad, la seguridad e integridad, etc. Si ignoramos estos vértices estamos cayendo en la arbitrariedad de legalizar el delito y castigar al derecho.
A esta altura y luego de haber analizado todas las aristas jurídicas de esta problemática, puede afirmarse que el aborto legal es inconstitucional en nuestro país, por violar desde la parte dogmática de la Constitución hasta la mayoría de Tratados internacionales con jerarquía constitucional, entre ellos; la Declaración Universal de los derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención Americana de los Derechos Humanos; Convención sobre los Derechos del Niño; entre otros.
El delito de aborto es delito de homicidio, ambos delitos contra la vida, que legalizar el aborto es traer la pena de muerte prohibida por la Constitución Nacional. Si tratamos los crímenes contra la mujer como femicidio, el aborto debería ser tratado como crimen contra los niños, únicas víctimas a los cuales el Estado y la sociedad deben protección integra a sus derechos. La colisión de los derechos de la mujer con los derechos del niño, debe ser resuelta con mayor educación por parte de las familias y el Estado; un mayor control en campañas de concientización, mayor control judicial y mayor aplicación de penas a delitos contra la vida y la integridad sexual de las personas con menos tolerancia y atenuantes para los autores; de lo contrario caemos en un abuso de derecho violentando derechos fundamentales de los niños por nacer que son la parte más vulnerable, más aun que las mujeres por lo cual la protección debe revestir una cualidad más relevante.
Entender el aborto como una solución ante una demanda social de educación y prevención no hace más que reflejar que los encargados de crear desde el Estado, programas, leyes, y campañas de conocimiento y educación que lleguen a los sectores más afectados de manera efectiva no están capacitados para la demanda que el cargo público exige. Hay que acercar al Estado, y crear políticas que acompañen el verdadero espíritu de los derechos humanos y que los mismos sean aplicados, respetados y defendidos para todas las personas por igual, como debe ser sin discriminación de edad, sexo u etnia.
En materia legislativa es necesario exigir una alta dosis de prudencia a quienes llevan esa tarea. Sin prudencia como virtud principal e indispensable no hay justicia, pues esta última se funda en la primera. Recordemos que las leyes que vulneran los derechos reconocidos en nuestra Carta Magna no hacen más que destruir la seguridad jurídica. Sancionar una ley que resulta contraria a los principios constitucionales y pactos fundamentales es solo una pérdida de tiempo y recursos que no se justifica para el solo hecho de dejar conforme a un solo colectivo. Para que una ley de aborto legal, libre y gratuito fuese aplicable deberíamos renunciar a los pactos de Derechos Humanos, lo que peligrosamente abre la puerta a muchas instituciones hoy prohibidas por ser inhumanas, como por ejemplo la pena de muerte, la no imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, entre muchos otros. Crear una Nación unida con valores firmes fue tarea ardua de nuestros antepasados, mantenerla y mejorarla es tarea de nuestro presente, hoy de todos, por un futuro noble y justo a favor de la humanidad.
