Ley Nº 26.086. Nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones, y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo

Entre el fuero de atracción, por una parte, y la suspensión de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, por la otra, existe una relación no siempre bien comprendida, que es menester aclarar. Esa incomprensión también existe cuando se relaciona el fuero de atracción con la prohibición de iniciar acciones nuevas contra el concursado, porque entre esos dos efectos de la apertura del concurso preventivo no hay, en realidad, ninguna vinculación especial.

Comencemos por lo primero. La relación entre el fuero de atracción y la suspensión del trámite de los juicios patrimoniales en trámite contra el concursado es, en rigor, sólo una relación de “medio” a “fin”. El fuero de atracción, en efecto, es sólo un “medio” para asegurar el cumplimiento de una “fin” que, visiblemente, no es otro que suspender los juicios en trámite contra el deudor para asegurar que tales trámites no se conviertan en vehículo de agresiones individuales contra el patrimonio concursado. En efecto, los juicios se atraen para garantizar un control por parte del juez del concurso impeditivo de actos ejecutorios contra el patrimonio del concursado. Cumple, entonces, una función de aseguramiento (medio) contra el despedazamiento del patrimonio por conducto del ejercicio vías judiciales individuales ya iniciadas (fin).

Por su lado, aunque el fuero de atracción y la prohibición de acciones nuevas contra al concursado son frecuentemente presentados como elementos que se relacionan entre sí (a lo cual, en nuestro derecho, ha contribuido seguramente el hecho de que ambos aparecen regulados en un mismo precepto), lo cierto es que ningún vinculo jurídico o fáctico puede establecerse entre ellos, por la sencilla razón de que no pueden atraerse al juzgado del concurso acciones que no se encuentran iniciadas, ni que podrían iniciarse por quedar ella prohibida partir de una cierta fecha.

Las distinciones que se acaban de examinar muestran que entre el fuero de atracción, la suspensión de los juicios patrimoniales en trámite y la prohibición de iniciar nuevas acciones contra el concursado existen relaciones positivas, en un sentido, y negativas en otro o, mejor, falta de relaciones. Ese juego de de unas y otras relaciones puede darse en diversos sentidos, o con distintas intensidades. Por ejemplo, la función de aseguramiento que cumple el fuero de atracción puede darse en varios grados, desde el más alto (un fuero de atracción absoluto, que atraiga todo tipo de acciones en curso) hasta uno más moderado (un fuero de atracción relativo, que atraiga sólo algunas acciones en curso, o todas pero sólo cuando hubieran alcanzado su función ejecutoria y no antes de ello), e inclusive podría llegar a prescindirse de esa función de aseguramiento por entenderse que la atracción de los juicios en trámite implica una superfetación innecesaria de la suspensión de las acciones. Y es, precisamente, esa variable forma en que pueden jugar el fuero de atracción, la suspensión de juicios en trámite y la prohibición de iniciar nuevas acciones, la que se refleja en el derecho comparado, cuyo examen actual demuestra -tal como lo veremos seguidamente- que el fuero de atracción es un instituto prácticamente inexistente en las modernas legislaciones concursales, en las que, por el contrario, lo que principalmente cuenta son los límites en los que juega la suspensión de los juicios en trámite y la prohibición de iniciar nuevas acciones, admitiéndose generalmente la continuación o la iniciación de nuevos juicios contra el concursado, sin atracción alguna, con finalidad solamente declarativa del derecho (jamás ejecutiva o ejecutoria del patrimonio) y resguardando para ulterior momento el tratamiento concursal del derecho declarado en tales juicios.

A estas modernas orientaciones legislativas del derecho comparado responde la sanción de la ley 26.086, cuyas reformas en los aspectos indicados son las que abordaremos en el presente estudio, después de estudiar, precisamente, dicho derecho extranjero.

2. El fuero de atracción, la suspensión de los juicios en trámite y la prohibición de iniciar nuevas acciones en las modernas legislaciones concursales [arriba]

En el derecho concursal extranjero contemporáneo el fuero de atracción es un instituto desconocido o en franca extinción, y la suspensión de los juicios en curso contra el concursado, o la prohibición de promover nuevas acciones en su contra, es reemplazada por una permisión de ambas posibilidades (aunque más restringida en el segundo caso) para tener lugar fuera de la sede concursal con finalidad solo declarativa del derecho, restando interdictos exclusivamente los actos de ejecución forzada contra el deudor. Se advierte en el derecho comparado, además, una generalizada tendencia a asegurar una cierta eficacia material contra el concurso de las sentencias obtenidas en esos juicios continuados o iniciados ex novo contra el concursado, y un tratamiento diferenciado de los créditos laborales.

Veamos algunos ejemplos de lo que decimos.

a) Régimen italiano.-

En Italia, según lo establece el art. 168, primer párrafo, de la legge fallimentare n° 267 de 1942 (recientemente modificada por el decreto legislativo n° 5 del 9 de enero de 2006), la presentación por el deudor del ricorso solicitando el concordato preventivo únicamente determina, a partir de esa presentación hasta que la sentencia de homologación del concordato pasa en autoridad de cosa juzgada, la prohibición para los acreedores por título o causa anterior de iniciar o proseguir acciones ejecutivas sobre el patrimonio del deudor. La norma comporta exclusivamente la negación del derecho de los acreedores a proceder mediante ejecución forzada y, como lo ha expresado la casación italiana, la prohibición de cualquier acción -aunque no tramitara por juicio ejecutivo- enderezada a que el acreedor realice unilateralmente su derecho, o sea, prohíbe la autotutela ejecutiva(1). Por el contrario, en el concurso preventivo italiano, no está prohibida la continuación por los acreedores de las acciones (de todo tipo) de conocimiento, sean meramente declarativas o de condena(2), como tampoco las de constitución, y lo único impedido son, como se vio, las acciones ejecutivas por ser la que poseen aptitud inmediata para afectar en sentido jurídico-material la consistencia del patrimonio del deudor(3), la cohesión de la hacienda y su funcionalidad(4).

La iniciación o continuación de las acciones de conocimiento -declarativas, de condena o de constitución- se hace ante el juez que resulte competente según el código de rito(5), y la sentencia que el acreedor obtenga le brinda título válido para participar en el concurso(6) y para cobrar contra el deudor en el porcentaje fijado en el concordato homologado(7). No hay, pues, ningún fuero de atracción ya que, se reitera, las acciones no ejecutivas se inician o prosiguen en el tribunal competente. Y, valga aclararlo, ni siquiera las acciones ejecutivas impedidas por el citado art. 168, segundo párrafo, son atraídas al tribunal concursal, toda vez que ello no es algo establecido por la legge fallimentare la cual, por el contrario, preserva la competencia del juez para declarar la nulidad de los actos procesales cumplidos contra lo dispuesto por tal norma, aun de oficio(8).

En síntesis, el modelo legislativo italiano responde a las siguientes características: a) se impiden solamente las acciones ejecutivas; b) se admite la iniciación o continuación de las acciones de conocimiento declarativas, de condena o constitutivas de todo tipo(9), ante el juez competente según corresponda, el que dicta sentencia con valor de título frente al concurso; c) no hay ningún fuero de atracción.

b) Régimen francés.-

En Francia, con aplicación al redresseement judiciaire, el art. 622-21 del Code de Commerce (ex art. 47 de la ley n° 98 del 25/1/1985, modificada por la ley n° 845 del 26 de julio de 2005) dispone que la sentencia de apertura suspende o prohíbe toda acción en justicia de parte de cualquiera de los acreedores con crédito originado anteriormente a la sentencia, que tiendan a la condena del deudor a pagar una suma de dinero o a la resolución de un contrato por falta de pago de una suma de dinero. La norma del citado art. 622-21 establece, además, la interdicción de toda vía de ejecución de parte de los acreedores respecto de muebles o inmuebles. La suspensión o prohibición indicadas -que son de orden público interno e internacional(10)- alcanzan a todo tipo de acreedor, quirografario o privilegiado, y se entiende que se refiere a acciones nuevas dirigidas contra el deudor(11).

Por su lado, el art. 622-22 del Code de Commerce (ex art. 48 de la ley n° 98 del 25/1/1985, modificada por la ley n° 845 del 26 de julio de 2005) prescribe que las acciones en curso no son interrumpidas sino después de que el acreedor obtuvo la declaración de su derecho; tales acciones continúan de pleno derecho con intervención del representante de los acreedores o administrador, pero solamente para la constatación del crédito y la fijación de su monto. Según lo señala Guyón, se trata de una solución tendiente a evitar demoras excesivas, pues las acciones en curso al tiempo de la apertura del redresseement judiciaire continúan desarrollándose ante la jurisdicción normalmente competente, aunque únicamente para hacer constatar la existencia de la deuda y su montante, obteniéndose allí una sentencia que se impone al juge-commissaire (síndico) para su incorporación al estado de acreedores(12). El tribunal que entienda en la causa así continuada no puede, desde luego, condenar a pagar una suma de dinero al deudor que se encuentra bajo redresseement judiciaire, ni pronunciar la resolución de un contrato y, desde que la decisión pasa en autoridad de cosa juzgada, debe incorporarse al estado pasivo, sin que el juge-commissaire pueda oponerse a ello(13).

En cuanto a las acciones por créditos laborales pendientes, el art. 621-126 del Code de Commerce (ex art. 124 de la ley n° 98 del 25/1/1985, modificada por la ley n° 845 del 26 de julio de 2005), autoriza que se las continúe con intervención del representante de los acreedores y el administrador, de manera automática, pero sin que ello pueda conducir a una condena pecuniaria contra el empleador, sino para obtener el reconocimiento del derecho del asalariado mediante una sentencia que, pasada en autoridad de cosa juzgada, constituye título apto para ser mencionado en el estado de acreedores según así lo prescribe el art. 85 del decreto 1388 del 27 de diciembre de 1985(14).

En síntesis, el régimen francés tiene las siguientes características: a) se prohíbe con generalidad la iniciación de acciones nuevas, cualquiera sea su tipo, ejecutivas o de conocimiento; b) las acciones en trámite al tiempo de abrirse el proceso colectivo pueden ser continuadas a fin de hacer declarar la existencia del derecho y su monto; c) no hay fuero de atracción, ya que las acciones en curso se continúan ante al juez que resulta competente; d) especialmente se regula sobre las acciones laborales pendientes, a fin de autorizar su continuación ante el tribunal que corresponda para obtener una sentencia con aptitud para ser incorporada al estado pasivo.

c) Régimen español.-

En España, la reciente Ley Concursal con vigencia a partir del 1° de septiembre de 2004, regula la materia que aquí interesa en los arts. 50, 51 y 53.

Dispone el art. 50 lo siguiente: “...Nuevos Juicios declarativos. 1. Los Jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda con trascendencia patrimonial contra el concursado se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso, conforme a lo establecido en esta Ley. De admitirse a trámite las demandas, las actuaciones que se practiquen serán nulas de pleno derecho. 2. Los Jueces o Tribunales de los órdenes contencioso-administrativo o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración judicial y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase...”.

Como lo informa Bellido, el art. 50 de la Ley Concursal española se ocupa de la posibilidad de iniciar nuevos procesos singulares declarativos una vez dictado el auto de apertura del concurso; y lo hace distinguiendo si los nuevos procesos de declaración intentan promoverse ante órganos jurisdiccionales del orden civil, del orden social, del orden contencioso-administrativo o del orden penal. En tal sentido, las acciones nuevas no son prohibidas, pero se establece que si son ellas civiles -constitutivas, declarativas o de condena- con trascendencia patrimonial, no pueden ejercitarse sino ante el juez del concurso, y si son promovidas ante otro juzgado distinto al del concurso, el titular de ese juzgado debe apreciar de oficio la falta de competencia, declarar la nulidad de lo actuado y ordenar el archivo de las actuaciones. Los respectivos acreedores deben hacer valer sus derechos ante el juez del concurso mediante incidente concursal (art. 192.1.II de la Ley Concursal).

Diversamente, cuando se trata de demandas nuevas del orden contencioso-administrativo o penal, a pesar de que puedan tener trascendencia patrimonial, los jueces de los órdenes contencioso-administrativo y penal continúan siendo competentes para conocer de las acciones que se ejerciten contra el concursado con posterioridad a la declaración de concurso, solución que se justifica por la diferente extensión de la competencia del juez del concurso. En este último caso, la administración concursal puede hacerse parte para la defensa de la masa en las nuevas acciones contencioso-administrativas o penales.

Con relación a los nuevos procesos declarativos laborales, el régimen de la Ley Concursal española se complementa con el de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 86-1). De esa complementación resulta lo siguiente: a) las acciones colectivas de extinción, modificación y suspensión de los contratos de trabajo, así como las acciones individuales de suspensión o extinción de contratos de alta dirección, entran en la competencia del juez del concurso, b) en cambio, para el conocimiento de todas las demás acciones de conocimiento de carácter social (laboral) que se ejercitan por procedimientos declarativos continúan siendo competentes los jueces del orden jurisdiccional social(15).

Por su lado, el art. 51, primer párrafo, de la Ley Concursal española reproduce la siguiente prescripción: “...Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes. 1. Los juicios declarativos en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. No obstante, se acumularán aquellos que, siendo competencia del juez del concurso según lo previsto en el artículo 8, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el Juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores. La acumulación podrá solicitarse por la administración judicial, antes de emitir su informe, o por cualquier parte personada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores....”.

Según Bellido, esta última norma no se refiere a las acciones nuevas, sino a las acciones en curso al tiempo de la declaración de concurso. La ley establece una regla general y una excepción. La regla general que resulta del art. 51 es que la declaración de concurso no suspende la tramitación de los procesos declarativos iniciados con anterioridad, hasta su conclusión mediante sentencia firme, ante el juez que corresponda. La excepción es que, en ciertos casos y con determinados requisitos, el juez del concurso puede acordar la acumulación de los singulares procesos declarativos pendientes al proceso concursal. En este último caso, para que la acumulación sea posible debe haber pedido de parte (art. 98.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y existir una expresa decisión judicial que pondere la necesidad de tal acumulación en función de la trascendencia de la acción para la formación del inventario o la lista de acreedores. Una vez acumulada la acción continúa su trámite como incidente concursal, para lo cual “...el juez del concurso dispondrá lo necesario para que se continúe el juicio sin repetir actuaciones y permitiendo la intervención, desde ese momento, de las partes del concurso que no lo hubieren sido en el juicio acumulado...” (art. 192.1 de la Ley Concursal).

Es de notar que la acumulación no procede tratándose de procesos singulares que tramitan ante la jurisdicción contencioso-administrativa o penal, y en la mayoría de los casos de acciones ejercidas ante los órganos jurisdiccionales del orden social (laboral), pues solamente se acumulan las acciones mencionadas por el art. 8.2 de la Ley Concursal, a saber, las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión de acciones colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección(16). Como lo observa Calderón, en material laboral la asunción de competencias por el juez del concurso es muy limitada, lo que se explica por la exigencia de que lo laboral requiere un enjuiciamiento por su propia jurisdicción; solamente aparece cuando se trata de acciones laborales de carácter colectivo, no cuando se trata de acciones individuales(17). Dicho con otras palabras, no hay acumulación (fuero de atracción)(18) para las acciones laborales individuales en trámite al momento de la apertura del concurso.

Lo dispuesto por los arts. 50 y 51 se complementa con la regla del art. 53 según la cual: “...Las sentencias...firmes dictadas...después de la declaración de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda...”. En otras palabras, la sentencia que se obtenga en los acciones nuevas cuya promoción no es impedida según el art. 50, y la que se logre en las acciones pendientes que se continúan de acuerdo al art. 51, vinculan al juez concursal que es el único competente para conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado “cualquier que sea el órgano que la hubiera ordenado” (art. 8.3 de la Ley Concursal española).

Una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse procesos de ejecución singulares contra el patrimonio del concursado, debiendo obtenerse a través del concurso la satisfacción de los créditos reconocidos(19).

En síntesis, las características de la Ley Concursal española son las siguientes: a) se prohíbe el ejercicio de nuevas acciones civiles, debiendo los acreedores hacer valer sus derechos mediante incidente concursal; b) las acciones contencioso-administrativas y penales nuevas pueden ser promovidas ante el juez que resulte competente (no se radican en el juzgado del concurso) y en ellas puede participar el administrador concursal en calidad de parte y en defensa de la masa; c) se permite el inicio de acciones laborales nuevas no colectivas, es decir, individuales, ante el juez laboral que resulte competente; d) las acciones declarativas civiles pendientes al momento de la apertura del concurso no se acumulan al proceso universal, sino excepcionalmente por decisión judicial expresa, previo pedido de parte; es decir, como regla no hay fuero de atracción para las acciones en curso, las que pueden ser continuadas fuera del juzgado concursal hasta la respectiva conclusión por sentencia firme la que, por tanto, no se puede ejecutar, pero vincula al juez del concurso que debe darle el tratamiento concursal que corresponda; e) tampoco se acumulan (es decir, no son alcanzadas por fuero de atracción alguno) las acciones laborales individuales pendientes al momento de la apertura del concurso las que, entonces, pueden continuarse con los efectos antes descriptos; f) las acciones ejecutivas no pueden ser propuestas ni continuadas en ningún caso.

d) Régimen portugués.-

El “Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falencia” aprobado por el decreto-ley n° 132/93 y modificado por el decreto-ley nº 315/98, no establece ningún fuero de atracción en el processo de recuperação, ni expresamente suspende los juicios declarativos en curso, ni prohibe la iniciación de ellos, sino que se limita a establecer en su art. 29 que “...Proferido o despacho de prosseguimento da acção, ficam imediatamente suspensas todas as execuções instauradas contra o devedor e todas as diligências de acções executivas que atinjam o seu património, incluindo as que tenham por fim a cobrança de créditos com privilégio ou com preferencia...”. Es decir, solamente se suspenden los acciones ejecutivas, lo cual se mantiene por el plazo máximo establecido para la deliberación de la asamblea de acreedores (art. 29 cit.), o durante el periodo de “gestão controlada” (art. 103, segunda parte).

e) Régimen belga.-

La “Loi relative au concordat judiciaire” del 17 de julio de 1997, tampoco establece fuero de atracción alguno, suspensión de acciones declarativas en curso o prohibición de iniciar nuevas con idéntica finalidad declarativa del derecho. Exclusivamente prescribe, en cambio, que en el curso del periodo de observación no puede ser ejercida ninguna vía de ejecución sobre muebles o inmuebles, siendo ello de aplicación a todo los acreedores, aunque sean acreedores garantizas, o el propietario en ejercicio de la acción reivindicatoria (art. 21).

f) Régimen brasilero.-

En Brasil, la muy reciente ley sobre Recuperacâo judicial, extrajudicial e falencia n° 11.101 del 9 de febrero de 2005, establece que la apertura del procedimiento de recuperación judicial suspende todas las acciones y ejecuciones contra el deudor (art. 6°, primera parte). Y en cuanto a las acciones laborales, determina que ellas serán tramitadas por la justicia especializada hasta la determinación del crédito respectivo, que será inscripto en el cuadro general de acreedores por el valor determinado en la sentencia (art. 6°, 2°). No establece la ley ningún fuero de atracción, sino solo la suspensión de las acciones y ejecuciones contra el deudor, permitiendo únicamente la continuación de las acciones laborales pendientes.

g) Régimen mexicano.-

En México, la Ley de Concursos Mercantiles del año 2000 es clara en cuanto a la inexistencia de fuero de atracción y la posibilidad de continuar los juicios declarativos en trámite aun después de la apertura del procedimiento concursal. En tal sentido, el art. 84 dispone que “...Las acciones promovidas y los juicios seguidos por el comerciante, y las promovidas y los seguidos contra él, que se encuentren en trámite al dictarse la sentencia de concurso mercantil, que tenga un contenido patrimonial, no se acumularán al concurso mercantil, sino que se seguirán por el comerciante bajo la vigilancia del conciliador...”. Solamente se suspenden las acciones ejecutivas en los términos indicados por el primer párrafo del art. 65, el cual dice que “...desde que se dicte sentencia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comerciante...”. La suspensión indicada también alcanza a los procedimientos administrativos de ejecución de créditos fiscales (art. 69, último párrafo), pero no respecto de los créditos laborales por acreencias devengadas en los dos años anteriores al concurso mercantil (art. 65, segundo párrafo).

h) Régimen paraguayo.-

En Paraguay, la ley n° 154 del 13 de diciembre de 1969, establece la suspensión de las acciones ejecutivas de contenido patrimonial sin afectarlas a fuero de atracción alguno, y excepciona de ese efecto expresamente a las acciones laborales y ejecuciones de garantías reales. En tal sentido, dispone el art. 26 que “desde la admisión de la convocación, los acreedores por título o causa anterior no podrán iniciar o proseguir acciones ejecutivas contra el patrimonio del deudor, con excepción de las que tuviesen por objeto el cobro de un crédito con garantía real o del que corresponda al trabajador como consecuencia de un contrato de trabajo...”. La jurisprudencia paraguaya ha aclarado que, limitándose el art. 26 a restringir la iniciación o continuación de las acciones ejecutivas, queda dicho a contrario sensu que no hay óbice para iniciar o continuar juicios ordinarios(20); asimismo, ha expresado que en el juicio de convocatoria de acreedores no opera ningún fuero de atracción, por no se desprende ello del art. 26 de la ley n° 154/69(21).

i) Régimen uruguayo.-

En Uruguay se ha producido recientemente un viraje importante a favor de la presencia de un fuero de atracción amplio, pero sin desconocer la posibilidad de iniciar o proseguir acciones contra el deudor. En efecto, antes de la vigencia de la ley 17.292 del año 2001, la legislación uruguaya solamente establecía el fuero de atracción en el juicio de quiebra (art. 1575 del Código de Comercio) y, por ello, la doctrina entendía que la vis attractiva no se aplicaba al concordato preventivo, con relación al cual el art. 1546 del Código de Comercio uruguayo solamente dispone la suspensión de los procedimientos para el cumplimiento en vía de apremio de las sentencias declarativas de derechos creditorios puramente personales contra el concordatario, de manera tal que no está impedido el inicio o continuación de acciones individuales con el límite de que ni una ni otras puedan provocar la ejecución del deudor concordatario(22). Con la sanción de la citada ley 17.292 el régimen varió, pues su art. 13 estableció que “...El fuero de atracción previsto por el art. 1575 del Código de Comercio y el numeral 5) del art. 457 del Código General del Proceso, será aplicable a todos los procesos concursales...”. Ahora bien, el art. 13 de la ley 17.792 no derogó al art. 1546 del Código de Comercio, por lo cual se mantiene el criterio de que no está impida la iniciación de juicios ordinarios o ejecutivos contra el deudor concordatario, los que recién se suspenden en la etapa de apremio, o sea, frente al remate de los bienes del deudor. Tales juicios son atraídos y se inician o prosiguen ante el juez del concurso. La excepción a ello está dada por los juicios laborales, que tramitan sin ser atraídos ante la justicia laboral, en el entendimiento -según Creimer- que de resultar atraídos “se crearía un caos en lo que se pretende sea una judicatura especializada en materia concursal”(23).

Puede verse, pues, que el actual régimen concursal uruguayo mantiene un fuero de atracción que no impide la iniciación de acciones nuevas ni la continuación de las pendientes, y que excluye de la atracción a los juicios laborales.

j) Régimen chileno.-

Con relación al convenio judicial preventivo de la quiebra, la ley 18.175 de 1982 dispone con claridad que “...La tramitación de las proposiciones de cualquier convenio no embaraza el ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, (ni) suspende los...juicios pendientes...” (art. 177). Asimismo, la realización de bienes queda impedida -por noventa días- solamente si la proposición de convenio judicial preventivo se presenta con el apoyo de la mayoría de los acreedores que representen por lo menos el 51% del total pasivo; pero tal suspensión no se aplica a las ejecuciones de créditos laborales privilegiados (art. 177 bis, incorporado por la ley 18.598 de 1987).

Como se aprecia, no establece la ley chilena un fuero de atracción con relación al trámite del convenio judicial preventivo.

Sí lo hace, en cambio, con referencia a la quiebra con alcances que aquí interesa destacar pues, pese a que se trata de un fuero de atracción en un juicio universal liquidativo, su regulación claramente se inscribe en las tendencias modernas del derecho comparado. En efecto, el art. 70 de la ley 18.175 si bien establece un fuero de atracción amplio para todos los juicios pendientes seguidos contra el fallido (con excepción de los juicios posesorios, de desahucio y arbitrales), expresamente dispone que “...los juicios ordinarios agregados a la quiebra seguirán tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el síndico dará cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda. Los juicios ejecutivos, cuando haya excepciones opuestas, se seguirán tramitando con el síndico hasta que se dicte sentencia de término. Los demás se paralizarán en el estado en que se encuentren y los acreedores usarán de su derecho en la forma que establece la ley...”. La disposición anterior se complementa con el art. 71, primera parte, según el cual “...La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido...”.

No se encuentran expressis verbis excluidos del fuero de atracción los juicios laborales, pero la jurisprudencia chilena ha consagrado dicha exclusión, la que determinó que en los juicios de esa índole debe seguir conociendo el juez del trabajo, aun cuando se hubiera declarado la quiebra al demandado, hasta la sentencia de mérito, correspondiendo al acreedor demandante verificar su crédito conforme a lo que resuelva dicho juez. Esta jurisprudencia -dice Sandoval López- tiene un fundamento de justicia, por cuanto es innegable que los jueces del trabajo son los más calificados para fallar materias propias del derecho laboral.(24)

En síntesis, y en cuanto aquí interesa, el régimen chileno tiene las siguientes características: a) no hay fuero de atracción en el convenio judicial preventivo; b) los juicios pendientes contra el deudor no se suspenden ni en el convenio judicial preventivo, ni en la quiebra, pudiendo ser continuados hasta el dictado de la sentencia que declara el derecho; c) si hubo excepciones, los juicios ejecutivos pueden ser continuados inclusive en caso de quiebra con la misma finalidad anterior declarativa del derecho, y posteriormente la sentencia debe verificarse; si no hubo excepciones, el procedimiento se detiene y el acreedor debe verificar(25); d) se suspenden sin más los actos ejecutorios individuales, temporalmente en el convenio judicial preventivo, definitivamente en la quiebra; d) el fuero de atracción de la quiebra no se extiende a los juicios laborales.

3. Conclusiones que se derivan del examen del derecho comparado moderno [arriba]

Aunque en el concierto mundial subsisten algunas legislaciones que conservan un fuero de atracción absoluto comprensivo de todo tipo de pleitos, e impiden la iniciación o continuación de cualquier acción posteriormente a la apertura de la convocatoria de acreedores(26), lo cierto es que los ordenamientos concursales más modernos se orientan en un diverso sentido flexibilizando o suprimiendo uno u otro aspecto, tal como ha quedado reseñado en el parágrafo anterior.

Del examen del derecho comparado moderno resulta, en efecto, una concurrencia de ciertas líneas directrices que, a modo de conclusión, enumeramos como sigue:

a) hay una generalizada prohibición de iniciar o continuar actos ejecutorios sobre el patrimonio cesante.

b) hay una relativa interdicción de las acciones nuevas en el sentido de que, generalmente, ellas están impedidas.

c) hay una permisión general para la continuación de los juicios de conocimiento que se encontraran pendientes al tiempo de la apertura del concurso; esa permisión, en algunos casos, alcanza igualmente a los juicios ejecutivos.

d) se brinda un tratamiento especializado a los juicios laborales, preservando la competencia especial de la justicia del trabajo.

e) en todos los casos, la continuación de juicios pendientes o nuevos es hasta el dictado de la sentencia que les pone fin, al solo efecto de hacer declarar el derecho del acreedor, y sin perjuicio del ulterior tratamiento concursal del crédito respectivo;

f) el fuero de atracción es un instituto inexistente, o de presencia muy limitada.

4. Vinculación entre las conclusiones precedentes y la reforma. Consideración de los antecedentes legislativos argentinos en el mismo sentido [arriba]

Si a la reforma instrumentada por la ley 26.086 se la examina con mesura y sin apasionamientos, podrá advertirse sin demasiado esfuerzo que se orienta en el mismo sentido que las legislaciones del derecho comparado examinadas más arriba, así como en el de muchas otras leyes concursales cuya cita hemos omitido por razones de brevedad.

El nuevo art. 21 recoge, en efecto, lo mejor de las modernas orientaciones concursales y descarta lo que se ha considerado ajeno a nuestra experiencia legislativa o no valioso.

En tal sentido, sin desterrar completamente el fuero de atracción del concurso preventivo -cuya utilidad la doctrina y la jurisprudencia se ha encargado de destacar reiteradamente-, la ley 26.086 limita la vis attractiva a los procesos con aptitud inmediata para provocar actos ejecutorios contra el deudor por parte de acreedores no munidos de garantía real (juicios ejecutivos ordinarios), permitiendo, en cambio, que otros procesos que no tienen una aptitud inmediata para la agresión patrimonial (juicios de conocimiento), sean continuados o no según la opción del actor.

En efecto, de acuerdo al nuevo estatuto los procesos de conocimiento no laborales en trámite puedan ser continuados, sin ser atraídos, ante el juez que resulte competente (salvo que el interesado opte por la verificación común del art. 32, LCQ), al sólo efecto de obtener en ellos la sentencia declaratoria de su derecho, y sin perjuicio, desde luego, del ulterior tratamiento concursal del crédito respectivo, es decir, sin perjuicio de la insinuación en el pasivo de esa sentencia (rectius, del crédito que ella reconoce) que, a ese fin, se le asigna la condición de título verificatorio.

Los juicios de conocimiento laborales pendientes son sometidos al mismo régimen anterior, es decir, pueden ser continuados o, a elección del interesado, suspendidos para ser reemplazados por la verificación simple, sin perjuicio del derecho de pronto pago (art. 16, LCQ), o la verificación tardía. Y siguiendo diversas expresiones del derecho comparado, el nuevo estatuto permite que los acreedores laborales (sólo ellos) puedan también (alternativamente a la verificación del art. 32, LCQ) iniciar juicios de conocimiento ex novo para obtener una sentencia declarativa de su derecho, que posteriormente habrá de recibir el tratamiento concursal indicado. De esta manera, permitiendo la continuación de los procesos pendientes y aceptando la promoción de juicios laborales nuevos, la reforma de la ley 26.086 retoma la solución que resultaba de la conjunción de las leyes 19.551 (art. 22) y 20.744 (art. 265) en el sentido de admitir unos y otros para ser resueltos por la justicia especializada, aunque con el agregado de que también el acreedor laboral cuenta ahora con la opción de directamente solicitar la verificación de su crédito en sede comercial, posibilidad esta última que negaban aquellas leyes

Por otra parte, el nuevo art. 21 mantiene soluciones que son tradicionales en nuestro derecho y que también pueden encontrarse en el derecho comparado (prohibición de iniciación o continuación de acciones no excepcionadas y radicación de ellas ante el juez concursal; excepción al fuero de atracción en materia de expropiaciones y procesos de familia); aclara supuestos respecto de los cuales podía plantearse alguna duda (ejecución de garantías reales y procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario); y brinda valiosas reglas procesales que serán examinadas más adelante.

La modificación introducida por la ley 26.086 lejos está, por cierto, de ser ajena a soluciones aceptadas por la legislación nacional de otros tiempos, y por proyectos de reforma recientes.

En efecto, aparte de que -como ya se vio- el tratamiento de los créditos laborales tiene antecedente inmediato en lo que resultaba de la conjunción de las leyes 19.551 y 20.744, cabe recordar que la ley 11.719 estableció, desde la apertura de la convocatoria hasta la homologación judicial del concordato, la prohibición de iniciar o proseguir acto alguno de ejecución forzada sobre los bienes del deudor (art. 21), pero no prohibió -tal cual lo hace ahora la ley 26.086- los actos de reconocimiento de derechos en juicio, en virtud de no perder el deudor la facultad de ser actor o demandado(27). Como lo expuso Castillo, las acciones personales y reales, mobiliarias o inmobiliarias, que tenían por objeto hacer declarar un derecho, podían bajo la vigencia de la ley 11.719 intentarse o continuarse durante el curso del procedimiento(28). Por otra parte, la ley 11.719 no regulaba ningún fuero de atracción, ya que solamente aludía al tema en la quiebra (art. 122), llegando a declarar la jurisprudencia, precisamente, que la convocatoria de acreedores no ejercía la vis attractiva(29).

Más recientemente, el proyecto de reformas del año 1997 aprobó un texto para el art. 21 que establecía soluciones que, en muchos aspectos, son marcadamente próximas al art. 21 sancionado por la reforma concursal aquí comentada(30). El mismo camino siguió el proyecto del senador Ricardo Branda (proyecto n° 800/2000).

Por otra parte, la restitución a la jurisdicción laboral de la competencia para entender en los juicios de esa índole que tuvieran a un concursado como demandado, tuvo especial consideración en el anteproyecto de reformas suscripto por el Dr. Francisco Migliardi como Director General de Técnica Legislativa del Ministerio de Justicia (dictamen DGTL n° 18 del 21/2/2000); en el proyecto del diputado Alfredo Allende, suscripto también por los diputados Marcela Bordenave, Mary Sánchez, Alfredo Neme Scheill, Margarita Stolbizer, Horacio Pernasetti y Carlos Becerra(31); en los similares proyectos de reformas de los diputados Héctor Polino, Horacio Viqueira, Alfredo Bravo; Dumont, Fabricio, Fragoso y Pernasetti; y más recientemente, en el proyecto de ley n° 1139/02 suscripto por la senadora Vilma Ibarra.

5. El resultado de la experiencia nacida de la aplicación de la ley 24.522 [arriba]

Si bien la ley 24.522 avanzó con relación a su antecesora permitiendo al acreedor no laboral continuar con los juicios de conocimiento en trámite u optar por la verificación (art. 21, inc. 1°), no aceptó lo propio respecto de los trabajadores ya que con relación a ellos no contempló régimen opcional alguno habilitándolos solo para pedir la verificación en los términos del art. 32, LCQ, si no procedía el pronto pago (art. 21, inc. 5). A esta discriminación -fuertemente criticada por la doctrina- se sumó el hecho de que tanto a los acreedores laborales, como a los no laborales a los cuales se les permitía proseguir los procesos de conocimiento en trámite al tiempo de la apertura del concurso, se los sometía a un fuero de atracción absoluto, territorialmente indiscriminado, que en los hechos significó, además, privar a unos y otros del derecho a obtener una sentencia dictada por el juez con asiento en el lugar al cual el pleito estaba material o jurídicamente conectado, o bien por el juez especializado en la materia. Correlativamente, ese fuero de atracción absoluto provocó un aumento desmedido de la tarea de los jueces concursales, con lógicas implicancias negativas en la prestación del servicio de justicia.

Examinemos con más detenimiento estas últimas afirmaciones.

Originariamente la ley 19.551 aceptó un fuero de atracción del concurso preventivo que no se extendía a aquellos juicios que se seguían contra el concursado en extraña circunscripción judicial, sino que por él únicamente resultaban alcanzados los pleitos radicados en la "misma jurisdicción judicial", referencia ésta última que fue interpretada como no excluyente de procesos tramitados ante tribunales ajenos al Poder Judicial, sino como referida a la competencia territorial exclusivamente(32). En los procesos no atraídos se producía, no obstante, la suspensión que la ley 19.551 regulaba en su art. 22, inc. 1º, y para cuya implementación debían ser exhortados los respectivos jueces intervinientes con asiento en distinta jurisdicción(33).

Como dijimos, la ley 24.522 innovó en este aspecto, estableciendo un fuero de atracción absoluto, comprensivo de los juicios de contenido patrimonial que tramiten en jurisdicciones judiciales ajenas a la del juez del concurso, es decir, fuera del ámbito de su competencia territorial.

Las consecuencias ponderables de tal modificación fueron visiblemente dos:

a) Se sustrajeron los pleitos de la sede judicial a la cual estaban material o jurídicamente conectados por razón del domicilio del demandado, el lugar del hecho, el lugar donde está situada la cosa litigiosa, el lugar del contrato o de cumplimiento de la obligación, etc.;

b) Se sustrajeron los pleitos del conocimiento de los tribunales especializados para razón de la materia, asignándoselos al conocimiento de los jueces concursales para eventualmente ser proseguidos con finalidad verificatoria, sin advertir que la función verificatoria -propiamente concursal- es distinta de la función declarativa del derecho -que puede estar en manos de otros jueces distintos del concursal-.

La primera de las consecuencias indicadas (sustracción del pleito fuera de la sede judicial a la cual estaba material o jurídicamente conectado) perjudicaba la economía procesal.

Ejemplifiquemos el aserto anterior con el siguiente caso práctico: A) un damnificado domiciliado en Jujuy por un accidente de tránsito ocurrido en su ciudad demanda al responsable de los daños -domiciliado en Buenos Aires- ante los tribunales locales, que son competentes por ser los del lugar del hecho; el reclamo comprende un resarcimiento por lesiones corporales; daños causados al vehículo que conducía; y daño psíquico y moral; B) posteriormente, el demandado responsable se concursa preventivamente en Buenos Aires; C) el acreedor damnificado tenía bajo la ley 24.522 dos opciones, a saber, se presentaba en el concurso de Buenos Aires pidiendo la verificación de su crédito en los términos del art. 32, LCQ, o bien proseguía el juicio de conocimiento ante la sede concursal con finalidad verificatoria (art. 21, inc. 1°); D) si después de superado el obstáculo inicial que constituye la simple remisión física de las actuaciones, el acreedor optaba por continuar en sede concursal el juicio de conocimiento, se encontraba con que la prueba principal del pleito la tenía que tramitar en la jurisdicción de origen (testigos que presenciaron el accidente; peritaje médico y psicológico sobre el actor; peritaje mecánico sobre el vehículo de este último; remisión de las actuaciones policiales labradas con motivo del accidente; etc.), lo cual habría de cumplirse en los términos de la ley 22.172 con probable intervención del mismo juzgado que entendía originalmente en la causa; E) si, en cambio, el damnificado optaba por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto por el art. 32 y concordantes, seguramente su insinuación se declararía inadmisible porque los daños que dan lugar al crédito en cuestión requieren de una prueba que no es posible rendir en el marco de la verificación tempestiva; el acreedor, entonces, debía promover el incidente de revisión en los términos del art. 37, LCQ, y reproducir en él la prueba que ya había rendido en el juicio de conocimiento atraído y suspendido, o bien producirla en los términos de la ley 22.172 como antes se indicara.

Como se aprecia, en el ejemplo descrito precedentemente, cualquiera hubiera sido la alternativa elegida por el actor, había una duplicación de gastos y una generación de dilación en los trámites, por ser necesario librar oficios para cada prueba a realizarse en extraña jurisdicción. Piénsese, además, que el actor tenía que afrontar la contratación de dos representaciones letradas, una en Buenos Aires, y la otra en Jujuy para atender al control de la producción de prueba que allí habría de hacerse. Claramente, el acceso a la justicia estaba dificultado, sino negado.

En las condiciones expuestas precedentemente: ¿No es más razonable permitir -como lo hacen la modernas legislaciones del derecho comparado- que el acreedor continúe el juicio de conocimiento en la jurisdicción de origen con finalidad exclusivamente declarativa de su derecho, sin perjuicio del ulterior tratamiento concursal -verificación- que corresponda a su crédito?.

En este punto debe recordar el lector que el fuero de atracción implica, nada más, que una excepción al régimen general de asignación de competencia, fundado exclusivamente en razones de orden práctico y de mejor gestión. Sentado lo anterior, la conclusión es obvia, a saber, allí donde la practicidad claramente desaparece, donde la mejor gestión notoriamente no está presente, allí también debe desaparecer el fuero de atracción, porque mantenerlo aun frente a la comprobación de su inconveniencia, es sencillamente necio.

Dijimos más arriba que la segunda consecuencia a la que llevó la aplicación del fuero de atracción absoluto de la ley 24.522 fue la sustracción de los pleitos del conocimiento de los tribunales especializados para razón de la materia, asignándoselos al conocimiento de los jueces concursales.

Esto último implicó, en los hechos, privar a un significativo universo de acreedores del derecho al acceso a una justicia especializada -lo cual tuvo su cota más alta en materia de créditos laborales- y suponer que los jueces concursales solventarían dicho derecho con un mismo nivel de eficacia.

Cabe recordar, en este punto, que el derecho al acceso a una justicia especializada, es expresión positiva del derecho de acceso a la justicia en general, pues parece claro que al justiciable no sólo debe garantizársele que un juez oiga sus reclamos, sino también que ese magistrado sea versado en la materia a la que se refiere ese reclamo para que lo atienda debidamente. La correcta prestación del servicio de justicia supone, sin dudas, una atención por una judicatura especializada para cada caso.

Pues bien, como se señaló, el fuero de atracción absoluto de la ley 24.522 privó a los justiciables del derecho a una judicatura especializada(34), dándole a los jueces concursales competencia para resolver las cuestiones más variadas y extrañas a su cometido específico.

Fue así, por ejemplo, que en concursos de obras sociales, clínicas o establecimientos asistenciales, por aplicación del fuero de atracción, los jueces concursales debieron decidir pleitos referentes a responsabilidades médicas (mala praxis profesional), acciones por cobro de prácticas o prestaciones médicas, etc. En los casos de concursos de empresas de autotransporte de pasajeros, los jueces concursales se vieron obligados a resolver demandas por daños y perjuicios sufridos por pasajeros; demandas por accidentes de tránsito que involucraban a terceros ajenos al transporte (peatones, conductores de otros rodados); reclamos por cobro de servicios mecánicos realizados en las unidades rodantes; demandas por cobro de aprovisionamiento de combustibles; etc. Los ejemplos de juicios atraídos que -continuados en sede concursal- debieron ser resueltos por los juzgados concursales son tantos y tan diversos como variada es la temática del derecho privado patrimonial: responsabilidades civiles de todo tipo, contractuales o extracontractuales, incluyendo, por ejemplo, daños provocados a través de la prensa, contaminación del medio ambiente, productos elaborados, etc., o demandas que involucran al Estado Nacional por su responsabilidad administrativa, legislativa o judicial, o que se refieren a materias típicas del derecho administrativo como litigios por contratos de obras públicas, ya que, en todos esos caso, el fuero de atracción de la ley 24.522 desplazaba la jurisdicción federal; igualmente juicios derivados del derecho marítimo y aeronáutico; cuestiones de propiedad intelectual e industrial; desalojos; reclamos patrimoniales planteados en sede penal; juicios de usucapión, medianería, deslinde, simulación, y muchísimos otros ejemplos que sería imposible agotar.

Ciertamente, el problema no fue solo de variedad temática de los juicios atraídos, sino también de cantidades, vgr. en los concursos de empresas de autotransporte de pasajeros los juicios por lesiones a pasajeros o accidentes de tránsito atraídos se contaron por cientos. Para algunos casos la justicia comercial de la capital tuvo que inclusive habilitar secretarías especiales de tramitación.

Como consecuencia de tal abrumadora realidad -a cuya formación contribuyó también otros factores que no son del caso destacar- el sistema judicial concursal se desbordó porque, un régimen al parecer pensado para unos pocos reclamos se paralizó ante la inflación de muchos, tornándose menos eficaz la organización de la administración de justicia en este sector.

El problema, como se dijo, tuvo su cota más alta en materia de juicios laborales. Con la ley 24.522 -cuyo art. 293 derogó el art. 265 de la ley 20.744- se privó a los acreedores laborales de la posibilidad de continuar o iniciar juicio ante la justicia especializada. Esa solución que inicialmente pareció correcta(35), aparte de contraria a expresiones del derecho comparado(36), mostró con el paso del tiempo su inconveniencia, pues fue causa de cientos de conflictos de competencia por inhibitoria que hicieron de los trabajadores rehenes del sistema y, como bien lo señala Cornaglia, en términos económicos, a la sombra de la reforma de 1995, produjo una extraordinaria y arbitraria subsidiación de los empleadores, a mérito de la licuación de los créditos de los trabajadores, que encontraron serios inconvenientes para acceder a las acciones pergeñadas para lograr las verificaciones. En los hechos, pues, existió un vallado real que impidió el acceso a la justicia para percibir haberes, en muchos casos, de carácter alimentario(37).

Se sumó a lo anterior, por otra parte, la discriminación de que habían sido objeto los acreedores laborales en cuanto a la posibilidad de continuar los juicios de conocimiento en trámite después del concursamiento del empleador demandado. En efecto, la ley 24.522 les negó la posibilidad -que sí se otorgaba a los restantes acreedores- de optar por continuar los procesos de conocimiento atraídos y obtener en ellos una sentencia con efectos verificatorios ya que, por el contrario, los sometía al régimen del art. 32, LCQ, con exclusión de esa otra alternativa. Ello fue claramente contrario a los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional en términos de igualdad en la forma de acceso a la justicia, y especialmente en punto a las posibilidades de alegación y prueba del derecho, que claramente son menos amplias en la verificación tempestiva que en un juicio de conocimiento pleno(38).

Del régimen quedaban excluidos los acreedores por accidentes de trabajo a quienes, con una excepción no congruente con el sistema general(39), se les permitía seguir el juicio pendiente -sin ser atraído- en sede laboral, si dicho pleito había sido fundado en la legislación especial: leyes 9688 y 24.018 (art. 21, inc. 5). Pero, en verdad, se trató de una excepción de mínima importancia real, pues esos juicios se tornaron en prácticamente inexistentes tras la sanción del régimen de Riesgos de Trabajo, ley 24.557.

Los acreedores laborales, bien se ve, sufrieron con el sistema de la ley 24.522 -caracterizado con relación a ellos por un fuero de atracción virtualmente absoluto, y una cerrada prohibición de continuar o iniciar juicios de conocimiento contra el empleador- una fuerte pérdida de derechos en términos de acceso a la justicia, a lo que se añadía, desde luego, la pérdida de la jurisdicción especializada para atender sus reclamos.

Todo ello abrió cauce a una jurisprudencia crítica del sistema que denunció sus falencias, o bien directamente refractaria a su aplicación, y que llegó inclusive a declarar su inconstitucionalidad.

Ejemplo de lo primero fue el precedente de la CNTrab. Sala III, 31/12/96, “Araujo, Juan c/Cañar”, en el que el tribunal si bien acató el fuero de atracción concursal respecto de los juicios laborales, destacó críticamente que la norma del art. 21, LCQ, merecía reproche desde una perspectiva de política judicial(40).

Ejemplo de lo segundo fue -a poco de sancionada la ley 24.522- la sentencia dictada por la misma Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el caso “Novoa, Jesús M c/Compañía de Depósitos” en el que, concordando con lo dictaminado por el Procurador General del Trabajo, se resolvió la continuación del trámite de la causa en sede laboral, por cuanto se consideró que el acatamiento al fuero de atracción implicaba la aplicación retroactiva de una ley que había dejado sin efecto el derecho a demandar ante el juez natural, reemplazándolo por el de verificar ante el juez del concurso(41). Con análoga orientación, en otros precedentes posteriores se resistió la remisión al tribunal concursal bajo el argumento del estado avanzado del proceso laboral y de que lo contrario significaba un evidente dispendio de actividad jurisdiccional(42).

En fin, ejemplo de lo último, fueron diversos fallos que derechamente declararon la inconstitucionalidad del art. 21 de la ley 24.522 en cuanto establecía la atracción de los juicios laborales. Con esta orientación pueden citarse precedentes del fuero laboral de la ciudad de Buenos Aires(43), de Lanús(44), La Plata(45), Córdoba(46) y Necochea(47).

No desconocemos que también se dictaron fallos que descartaron la inconstitucionalidad del art. 21 en el aspecto indicado(48), criterio que acompañó destacada doctrina(49). Sin embargo, también observamos que la posición contraria concitó el acompañamiento de un fuerte sector de autores(50), por lo que la disparidad de criterios demostró, sino la inconstitucionalidad del régimen, cuanto menos de su fragilidad técnico-jurídica.

En su caso, las objeciones de inconstitucionalidad a las que daba lugar el sistema, no podían quedar simpliciter superadas con la afirmación de la necesidad de que los jueces concursales al resolver los asuntos laborales atraídos no podían dejar de asumir los conocimientos, flexibilizaciones y acaso la cultura específica del juez laboral al que en verdad sustituía, a fin de que no se perdiese o desvirtuara los rasgos y peculiaridades propios del derecho del trabajo que debían aplicar(51). Ello es así porque, a nuestro entender, este último criterio no muestra otra cosa que una muy razonable recomendación o directiva dirigida a los jueces concursales que de suyo se entiende exigible, pero que, en la práctica, bien pudiera no verse cumplida, con el consiguiente menoscabo de una adecuada tutela de los trabajadores y de sus créditos. Al respecto, adviértase que aunque no puede decirse que la justicia concursal se mostrara ineficaz en el apuntado desafío de aplicar el bloque normativo, jurisprudencial y doctrinario del orden laboral, lo cierto es que ello fue a fuerza de obligar a los jueces concursales al estudio y análisis de una disciplina que se gobierna por reglas y principios propios, que resultan diferentes a los que se manejan en el mundo mercantil(52). En otras palabras, el fuero de atracción absoluto en material laboral de la ley 24.522, obligó a los jueces concursales a asumir una especialización que las normas de competencia asignan, para una mejor y más eficiente administración de justicia, a los jueces del trabajo, dejando de lado un criterio que tiene vieja raigambre en las leyes procesales laborales nacionales y provinciales(53), y que inclusive se contrapone a los principios del constitucionalismo moderno(54). El resultado práctico de ello no podía ser otro que, cuanto menos, una complicación en el logro de esa mejor y más eficiente administración de justicia, que sólo pudo ser salvada merced al denodado esfuerzo y seriedad de los jueces concursales. Mas, en su caso, una exigencia de tal naturaleza, por lo gravosa, no podía ser razonablemente mantenida en el tiempo, menos respecto de los jueces comerciales con asiento en la ciudad de Buenos Aires que desde 1995 hasta la fecha vieron incrementadas sus tareas en forma desmesurada. En suma, la realidad (que siempre se yergue tozuda para demoler las mejores construcciones teóricas) demostró que tal forzado régimen, no podía mantenerse en el tiempo. De ahí su necesaria reforma.

6. Los verdaderos alcances del principio de la universalidad concursal con relación al fuero de atracción y al régimen de suspensión y prohibición de acciones contra el deudor [arriba]

No es dudoso que el fuero de atracción y el régimen de suspensión y prohibición de acciones contra el deudor, se conecta con el principio de la universalidad concursal.

En ese orden de ideas, el fuero de atracción (que, como ya lo dijimos, es sólo un medio para asegurar la suspensión de las acciones) busca resguardar, según lo ha destacado la jurisprudencia, la igualdad de todos los acreedores(55), evitando que uno o más de ellos gocen de prerrogativas supraconcursales sobre el resto de la masa derivadas de la posibilidad de poder continuar sus respectivas demandas individuales ante los jueces que fueran competentes . Igualmente, el fuero de atracción intenta proveer la concentración de todos los juicios seguidos contra el concursado, en la inteligencia de que es desde todo punto de vista conveniente que un único juez intervenga en asunto en que está involucrado un patrimonio como universalidad jurídica, y que conozca de las demandas que puedan afectarlo(57). El instituto, en fin, tiende a impedir el dictado de sentencias contradictorias y ejecuciones parciales en desmedro de la administración de justicia(58).

Ahora bien, la universalidad entendida en los términos que acaban de describirse, no es necesariamente contraria a la continuación de los juicios en trámite antes del concursamiento del demandado, ni por caso tampoco indefectiblemente contraria a la promoción de nuevos pleitos contra el concursado, si unos u otros solamente son habilitados para hacer declarar el derecho del actor, inclusive por juez distinto al concursal, reservándose a este último, desde luego, la asignación del tratamiento concursal que le corresponda al crédito declarado en la sentencia respectiva.

Y es que, en rigor, el principio de universalidad concursal se satisface plenamente a poco que se niegue a los acreedores la posibilidad de ejercer individualmente actos ejecutorios sobre el patrimonio del deudor, por ser prenda común de todos ellos. De donde se sigue, entonces, que una vez que es asegurado dicho propósito, ningún inconveniente hay para que la declaración del derecho que corresponda a cada acreedor se obtenga fuera de la sede del concurso con ulterior carga de hacer valer esa misma declaración en el propio concurso o, a opción del propio acreedor, para que esa declaración se haga alternativamente dentro del mismo concurso si así le conviene.

El principio de universalidad, pues, se preserva suficientemente al someter, por una parte, a todos los acreedores -aun aquellos que han hecho declarar su derecho fuera de la sede concursal- a la decisión del juez del concurso en lo que hace al tratamiento específicamente concursal del crédito; y por la otra, al impedirle también a todos ellos -sea hayan logrado la declaración de su derecho dentro o fuera del concurso- el impulso de actos ejecutorios, o de cualquier actividad procesal inmediatamente apta para realizar dichos actos ejecutorios, como típicamente es la que se desarrolla en un juicio ejecutivo (salvo, por cierto, exclusiones especiales, vgr. créditos con garantías reales),

A tal modelo de entendimiento se ajusta la reforma del fuero de atracción instrumentada por la ley 26.086, siguiendo -como se dijo- antecedentes del derecho comparado ya examinados.

En efecto, en aras del principio de universalidad quedan interdictos los actos ejecutorios y los juicios ejecutivos correspondientes a acreedores no garantizados, pero no se impide la continuación aunque sí la iniciación de los juicios de conocimiento (en este último caso, sólo con la excepción de los juicios laborales) con la finalidad de hacer declarar el derecho.

El nuevo diseño legal, por lo demás, diferencia convenientemente dos aspectos que un sector de la doctrina tiende equivocadamente a confundir, a saber, que una cosa es la declaración del derecho y correlativa comprobación del crédito (que puede tener lugar extraconcursalmente), y otra muy distinta es el tratamiento concursal de ese crédito a través del proceso verificatorio (que solamente puede tener lugar dentro del concurso). Este último proceso se impone -lógicamente- siempre e indefectiblemente, pues la declaración extraconcursal del derecho no obliga a la masa, y el crédito respectivo debe ser adecuado a las exigencias concursales en lo relativo al curso de los intereses, asignación del privilegio, etc. En otras palabras, la posibilidad de continuar juicios en trámite fuera de la sede concursal tal como lo habilita la reforma, o aun la posibilidad de iniciar nuevas acciones en materia laboral, no desconoce el proceso de verificación -expresión del principio de la universalidad y vehículo también para asegurarlo- que se impone, regularmente, para: a) determinar el alcance del pasivo, en la forma más exacta posible, así como su exigibilidad actual, b) brindar legitimación a los acreedores para su participación en el concurso; c) establecer las relaciones de los acreedores entre sí, lo que supone otorgar oponibilidad recíproca a los créditos verificados; d) apreciar si el procedimiento concursal debe o no proseguir; e) establecer quienes se encuentran habilitados para prestar la conformidad referida por el art. 45 LCQ; f) garantizar la par condicio creditorum; g) facilitar al órgano judicial, con competencia funcional, la satisfacción y tutela de los intereses particulares y públicos que concurren en el proceso concursal(59).

Desde la perspectiva que brinda lo antes expuesto, no compartimos la opinión de algunos autores que ya han adelantado su opinión en el sentido de que la reforma dada por la ley 26.086 agravia la universalidad concursal.

7. El supuesto problema de la ausencia de votantes [arriba]

Recurriendo al argumento del principio de la universalidad del que nos ocupamos precedentemente, el profesor Francisco Junyent Bas y Mónica Berardo han planteado la siguiente crítica a la reforma:

“...La competencia del juez concursal es “universal” y ello, implica el conocimiento de todas las acreencias del deudor, cualquiera sea su naturaleza y causa y, en esta materia no puede perderse de vista que el “fuero de atracción” sustenta el proceso verificatorio tempestivo. Por ello, la ampliación del elenco de exclusiones a los juicios de conocimiento, incluidas las situaciones consorciales, tendrá alcances impensables.

En efecto, la verificación de créditos es la cuestión “clave” que hace a la existencia de acreedores concurrentes al acuerdo, tal como lo establece el art. 36 “in fine”.

Dicho derechamente ¿qué “comensales” estarán “sentados a la mesa”, es decir, conformarán el acuerdo?...”(60)

A nuestro modo de ver, la pregunta final aparece como la conclusión de un silogismo que parte de premisas no aceptables, tales como: a) considerar que el fuero de atracción sustenta el proceso verificatorio tempestivo; b) considerar que la exclusión de los juicios de conocimiento del fuero de atracción, dificulta la formación de la planta de acreedores con aptitud para integrar el elenco del art. 45, LCQ; c) considerar que la competencia “universal” del juez concursal queda afectada por dicha exclusión.

En cuanto a lo primero, observamos que el fuero de atracción -independientemente de su amplitud o restricción- no brinda sustento alguno al proceso de verificación tempestivo (el cual puede concebirse y regularse, como en muchos ordenamientos del derecho comparado, sin traslación material de expedientes de un juzgado a otro), sino que el régimen de verificación de créditos en general (sea en la faz tempestiva o eventual) se asienta, en rigor, en la regla de la suspensión del trámite de los juicios en curso y en la prohibición de nuevas acciones contra el concursado. En efecto, los juicios en curso se suspenden con el fin de que las respectivas acciones (las acciones, no los juicios) se ejerzan colectivamente en el concurso a través del trámite de verificación de los créditos, y a un mismo fin se prohíbe la promoción de acciones individuales nuevas. La atracción (traslación material de los juicios) no explica el reemplazo de las vías individuales, por la colectiva que instrumenta el proceso de verificación de los créditos que constituye, como se sabe, una vía propiamente concursal para el ejercicio de los derechos de créditos no sólo frente al deudor, sino fundamentalmente frente a la masa de acreedores. Lo que explica dicho reemplazo, en efecto, es pura y exclusivamente la suspensión de las acciones en curso y la prohibición de deducir nuevas.

Tampoco es certero que la exclusión de los juicios de conocimiento del fuero de atracción tenga “alcances impensables” en cuanto a la determinación de quienes votarán el acuerdo, o sea, en cuanto a la formación del grupo de acreedores que pueden votar según el art. 45, LCQ. En rigor, en este punto, el sistema de la reforma instrumentada por la ley 26.086 no proyecta consecuencias demasiado distintas de las que resultaban del sistema aprobado por el art. 21, inc. 1, de la ley 24.522. Ello es así, porque en el derecho anterior fue aceptado por la doctrina mayoritaria que los acreedores que optaban por continuar los juicios de conocimiento en trámite, no votaban si no obtenían sentencia de mérito con función verificatoria antes del dictado de la resolución del art. 42, LCQ, lo cual en los hechos significaba, ni más ni menos, que normalmente no podían votar(61). La reforma de la ley 26.086 no modifica esta última realidad pues, en verdad, la continuación de los juicios de conocimiento fuera del tribunal concursal conduce, prácticamente, al mismo efecto antes indicado, o sea, que el demandante-acreedor no podrá votar porque el tiempo que insume concluir el juicio continuado y verificar (tardíamente) la sentencia en él obtenida, dará lugar a una incorporación suya en el pasivo verificado que, de ordinario, será siempre posterior al del dictado de la resolución del citado art. 42, LCQ. En suma, en la realidad de las cosas, la solución de la reforma conduce al mismo resultado que el derecho anterior, por lo cual no se pueden plantear, desde la perspectiva indicada, las inquietudes que aquí nos proponemos refutar.

Finalmente, tampoco la reforma afecta la competencia “universal” del juez concursal por el hecho de excluir del fuero de atracción a los juicios de conocimiento en trámite.

Al respecto, cabe señalar, ante todo, que esa exclusión no es automática, sino que opera en la medida que el demandante-acreedor manifieste su voluntad de seguir con el juicio de conocimiento de que se trate, ya que la ley expresamente reserva su derecho de interrumpir el trámite de dicho juicio y presentarse a verificar tempestivamente el crédito respectivo. Y en cualquiera de las dos alternativas se respeta la competencia universal del juez concursal, pues aun si el acreedor optara por continuar con el trámite del juicio de conocimiento fuera del juzgado concursal, la sentencia que allí obtenga debe ser sometida a ulterior verificación, o sea, debe pasar por el control del juez del concurso.

Si tuviéramos, entonces, que responder al interrogante planteado por Junyent Bas y Berardo, diríamos que estarán sentados a la mesa y habilitados para votar todos aquellos que quieran y puedan hacerlo en función de la naturaleza del crédito que posean. Y ello es así, por lo siguiente. Quienes se presentan tempestivamente a verificar y obtienen sentencia de verificación o admisibilidad, son normalmente acreedores cuyos créditos resultan de sencilla comprobación y fácil investigación por parte del síndico. La realidad de las cosas indica, más allá de elucubraciones teóricas o abstractas, que quienes votan el acuerdo son exclusivamente los titulares de créditos de ese tipo, es decir, de créditos que dentro del estrecho marco cognoscitivo que proporciona la verificación tempestiva obtendrán un informe individual favorable del síndico. En cambio, cuando el crédito no es de sencilla comprobación, ni de fácil investigación, normalmente no contará con el consejo favorable del síndico, será declarado inadmisible y, consiguientemente, su titular no votará aun cuando interponga un recurso de revisión porque, bien se sabe, los revisionistas están excluidos del cómputo del art. 45, LCQ. Así pues, la realidad de las cosas también indica que, a la postre, los créditos de comprobación o investigación compleja no integran la base de cálculo que resulta de los acreedores con derecho a voto, siendo claro que los acreedores de créditos de difícil investigación y prueba, solamente participan, en el mejor de los casos, vía cuota concordataria, de los resultados económicos del concurso (no de su deliberación en el periodo de exclusividad) después de obtener la revisión de la declaración de inadmisibilidad en los términos del art. 37, LCQ.

La reforma, en definitiva, al permitir la continuación de los juicios de conocimiento en trámite (reiterando con ello la solución del derecho anterior, con la variante de la falta de atracción de tales juicios), no hace otra cosa que sincerar la realidad descripta precedentemente, pues el acreedor que de antemano tiene razones fundadas para suponer que su crédito es de compleja comprobación y que, por tanto, no obtendrá un informe individual favorable del síndico o una sentencia de verificación o admisibilidad, sencillamente podrá continuar con el trámite del juicio que tenga en curso contra el deudor sabiendo, entonces, que no votará o que difícilmente lo podrá hacer. Lo único que hace la reforma es cambiar la sede en la cual ese trámite podrá ser continuado, que no es ya la del concurso, sino la de la jurisdicción originaria de radicación. Pero este último cambio, bien se ve, no es el que define su exclusión del elenco de votantes, sino el tipo de crédito de que es titular, que por ser de difícil comprobación lo lleva a optar por no presentarse a verificar su crédito y, en reemplazo de ello, continuar el juicio de conocimiento en curso que tuviera contra el concursado.

En definitiva, la pregunta antes transcripta que se hacen Junyent Bas y Berardo no pasa de ser retórica, como lo es igualmente la afirmación que esos autores hacen en el sentido de que:

“...Nuevamente se pasa por alto el efecto “erga omnes” del acuerdo, art. 56, primer párrafo, aún para los acreedores que lleguen tarde o no hayan participado en el procedimiento...”.

Ello es así, porque muy lejos está la reforma de pasar por alto el citado art. 56, toda vez que no ha colocado a los acreedores cuyos juicios son excluidos de la vis attractiva fuera del marco obligatorio del acuerdo homologado. Nada hay en la reforma que diga semejante cosa, o que permita concluir lo propio.

8. Sigue: el carácter opcional del régimen para los acreedores que tienen juicio de conocimiento en trámite. Consecuencias en cuanto a la participación en el voto [arriba]

Constituye un eje fundamental del régimen aprobado por la ley 26.086 el hecho de que los acreedores que, al tiempo de la apertura del concurso, tienen juicios de conocimiento en trámite contra el concursado, no están obligados a continuarlos sino que pueden optar por hacerlo (ius electionis). En efecto, alternativamente pueden elegir el camino de la suspensión del juicio y la verificación tempestiva del crédito.

Ya dijimos que en esa elección cuenta fundamentalmente la naturaleza del crédito en cuanto a la comprobación de su existencia y exigibilidad. Así, si el crédito es de aquellos de difícil investigación o comprobación, convendrá al acreedor continuar con el juicio de conocimiento que tenía en trámite contra el concursado. Si, en cambio, se trata de un crédito de fácil comprobación por el síndico (vgr. porque aparece registrado en la contabilidad y libros de comercio que dicho funcionario debe examinar a los fines del informe individual del art. 35, LCQ), convendrá al acreedor presentarse verificar tempestivamente.

Desde luego, la elección que haga el acreedor tendrá una trascendente significación pues, como también ha quedado expuesto, si opta por continuar con el trámite del juicio de conocimiento que tenía entablado antes de la apertura del concurso, debe saber que no votará o que difícilmente lo hará y que, en consecuencia, no negociará la propuesta de acuerdo preventivo que, finalmente, le concierna al recibir homologación. Empero, si elige el camino de la verificación, tendrá eventualmente la posibilidad de que su crédito sea declarado verificado o admisible y, de esa manera, estará en condiciones de participar en la negociación que se desarrolla en el periodo de exclusividad, escapando a la alternativa de ser un sujeto pasivo de la propuesta de acuerdo que, en caso contrario, otros negociarían por él.

Como la se ve, la elección a cargo del acreedor exige de su parte un meditado y prudente examen de la conveniencia o no de continuar con el juicio de conocimiento que tenía en curso antes de la apertura del concurso. La ley, desde luego, supone que cada acreedor hará esa razonada ponderación pero, en todo caso, lo importante a descartar aquí es, se insiste, el carácter opcional del régimen, lo cual, desde otra perspectiva, muestra también una flexibilidad que se endereza a resguardar la correcta formación del elenco de acreedores con aptitud para votar la propuesta de acuerdo preventivo.

9. Relación existente entre la sentencia de apertura, la suspensión de juicios, el fuero de atracción y la prohibición de acciones nuevas [arriba]

Con claridad precisa el art. 21, LCQ (texto según ley, 26.086) que la suspensión de las acciones contra el concursado y el fuero de atracción son efectos que se vinculan con la apertura del concurso (“...la apertura del concurso produce...la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial...y su radicación en el juzgado del concurso...”). Así pues, en la sentencia del art. 14, LCQ, debe buscarse la causa-fuente de tales efectos, en el sentido de que no hay suspensión ni atracción sin sentencia de apertura, esto es, sin concurso.

También es un efecto que deriva de la apertura del concurso la prohibición de deducir nuevas acciones, siempre que ellas reconozcan causa o título anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo.

10. Ámbito temporal de la suspensión de juicios y del fuero de atracción [arriba]

El nuevo art. 21, LCQ, destaca con precisión que la suspensión de los juicios de contenido patrimonial y el fuero de atracción tiene su punto de arranque a partir de la publicación de edictos.

Tal indicación modifica el derecho anterior.

En efecto, la ley 24.522 no subordinaba la iniciación de la suspensión del trámite de los juicios y del fuero de atracción al cumplimiento de ninguna notificación. Se entendía que esos efectos tenían comienzo con el dictado de la sentencia del art. 14, LCQ, y desde su misma fecha, independientemente de cualquier notificación, habida cuenta de que tal decisión es irrecurrible(62).

La reforma de la ley 26.086 adopta, en cambio, el criterio que había sido sugerido por Héctor Cámara, en el sentido que los efectos indicados no obran sino desde la publicación de la sentencia de apertura, que es cuando toman noticia los terceros. Como decía el afamado maestro, es preciso la publicidad del acto para que tengan conocimiento de él los acreedores(63).

De tal manera, no se afecta la validez de los actos procesales realizados en los juicios sujetos a atracción que sean de fecha posterior a la de presentación del deudor en concurso preventivo, e inclusive si tales actos se concretaron después del dictado de la sentencia de apertura concursal, pues lo que cuenta como hiato es la fecha en que ha tenido lugar la primera publicación de edictos (arts. 27 y 28, LCQ).

Lo anterior, empero, cede en el caso de que de los actos procesales anteriores a la publicación de edictos deriven disposiciones patrimoniales u alteraciones a la par condicio creditorum en contra de lo previsto por el art. 16, LCQ. En estas hipótesis, los respectivos actos procesales resultan inoponibles a la masa (art. 17, LCQ), aunque válidos, empero, respecto del deudor, pues el concurso preventivo no le resta legitimación procesal para actuar(64). Con fundamento en la referida inoponibilidad al concurso, procede inclusive la anulación del acto procesal de que se trate(65), y, en su caso, en defensa de su propia jurisdicción, es pertinente también que el juez del concurso se niegue a cumplir cualquier medida ordenada por otro juez en las condiciones expuestas, tal como por ejemplo una rogatoria que implicase alguna injerencia respecto de bienes del concursado(66). Volveremos sobre esto al tratar, más adelante, la función del síndico en los juicios de conocimiento continuados.

De otro lado, cabe decir que la reforma instrumentada por la ley 26.086 no ha modificado el momento en que cesa el fuero de atracción, por lo que, como en el derecho anterior, concluye con la terminación del procedimiento concursal, esto es, con el cumplimiento del acuerdo preventivo, perdurando, por ende, después de la homologación judicial de dicho acuerdo y de la conclusión declarada según lo previsto por el art. 59 LCQ(67). Concluido el fuero de atracción, el juicio atraído debe ser devuelto al magistrado anteriormente interviniente.

11. Ámbito temporal de la prohibición de iniciar nuevas acciones [arriba]

Si bien, como queda dicho, la suspensión de los juicios en trámite y el fuero de atracción no operan sino a partir de que comienza la publicación de edictos, no ocurre lo mismo con la prohibición de iniciar nuevas acciones.

El nuevo art. 21 es claro al respecto. En su primer párrafo, hay dos oraciones. La primera, se refiere a la suspensión de juicios y al fuero de atracción, y en ella solamente aparece la subordinación del dies a quo a la publicación de edictos. En cambio, en la segunda oración se establece la prohibición de deducir nuevas acciones de causa o título anterior a la presentación, pero sin establecerse vinculación alguna entre ese efecto y la publicación de edictos.

En tales condiciones, en este aspecto, la reforma de la ley 26.086 no ha provocado innovación alguna.

En efecto, al igual que en el derecho anterior, la prohibición queda establecida con el dictado de la sentencia de apertura del concurso preventivo que, en este aspecto, retrotrae sus efectos a la fecha de la presentación del deudor en concurso preventivo, lo cual es interpretativamente indiscutible pues el propio art. 21 -en concordancia con el art. 32, LCQ- coloca a la presentación del deudor solicitando la convocatoria como el acto a partir del cual quedan impedidas las acciones individuales de los acreedores de causa o título anterior, excepción hecha de los acreedores laborales a la que más adelante referiremos.

En los términos indicados, promovida una demanda con posterioridad a la presentación del concurso preventivo, corresponde declarar su improcedencia(68). Es más: lo que corresponde es, en principio y como regla, decretar la nulidad de las actuaciones desarrolladas en los términos expuestos(69).

12. Ámbito subjetivo implicado [arriba]

a) Aspectos generales.-

La suspensión de juicios y su atracción al concurso preventivo opera únicamente respecto de aquellos procesos que tienen al concursado como demandado(70).

Cuando el convocatario no asume el papel pasivo, sino activo, no juega el fuero de atracción, y sus derechos deben hacerse valer por ante el juez competente y de conformidad con el procedimiento que correspondiera(71).

Excepción a lo anterior son las acciones que tengan especial relación con el trámite concursal(72), y también aquellas respecto de las cuales median razones de conexidad que imponen soluciones de especie.

b) Caso de reconvención.-

Si el concursado es sujeto pasivo de una acción por vía de reconvención, resulta procedente que las actuaciones se radiquen ante el juez del concurso. Es que, la reconvención contra el concursado importa una verdadera demanda, que habilita el fuero de atracción del concurso(73).

c) Tercería de dominio o de mejor derecho.-

Las cuestiones referentes a estos supuestos las hemos examinado con detenimiento en otro lugar tanto respecto al fuero de atracción concursal como falencial. Por razón de brevedad remitimos a nuestro trabajo anterior sobre el particular(74).

d) Concursado citado como tercero.-

Pasando ahora a la consideración del caso en que el concursado es citado como tercero en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (o normas provinciales concordantes), la jurisprudencia anterior a la reforma introducida a dicho cuerpo legal por la ley 25.488 indicaba, con generalidad, la inoperancia del fuero de atracción del concurso preventivo. Se trataba de una solución interpretativa fundada en la común consideración de que la citación como tercero del concursado, no importaba incorporarlo como sujeto pasivo de la pretensión incoada(75).

Sin embargo, tal modo de pensar debe ser revisado a la luz de lo previsto por el art. 96 del citado código, según el texto dado por la ley 24.488, pues de acuerdo al tercer párrafo de tal norma "...será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, se hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio...".

En efecto, a partir de la sanción de la ley 25.488 la operatividad del fuero de atracción, al menos en el ámbito de la justicia nacional, no puede ya ser definida por la sola consideración de haber sido el sujeto (después concursado) citado como tercero, sino que debe ser establecida a partir de la ponderación de la actitud asumida por él al intervenir en el pleito. Así, si se colocó en posición de ser ejecutado por no haber formulado las alegaciones que marca la norma, es decir, por haber actuado como un verdadero demandado, el fuero de atracción operará(76) Por el contrario, si opuso las alegaciones mencionadas por el precepto(77), el fuero de atracción no actuará(78).

e) Concursado litisconsorte pasivo voluntario.-

La reforma excluye del fuero de atracción a los procesos en los que el concursado es parte de un litisconsorcio pasivo necesario, pero nada dice con relación al caso en que intervenga como parte de un litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo. En esas condiciones, cabe interpretar que el fuero de atracción autorizado por la ley 26.086 se extiende positivamente a los casos en que el concursado interviene como codemandado en un litisconsorcio pasivo voluntario o facultativo.

Ahora bien, nada hay en la reforma que permita inferir que se ha dejado sin aplicación la doctrina que autorizaba la aplicación analógica del art. 133, primera parte, LCQ(79). Desde tal perspectiva, a fin de evitar la suspensión de la acción contra el concursado y el consiguiente fuero de atracción del concurso preventivo, el actor tiene facultad de escindir el litisconcorcio facultativo, desistiendo de la demanda contra el concursado y prosiguiéndola contra los restantes codemandados no concursados en el tribunal de origen, sin que quede obligado por costas, y sin perjuicio de solicitar la verificación de su crédito(80).

Desde luego, lo anterior tendrá particular aplicación respecto de aquellos procesos inexorablemente alcanzados por el fuero de atracción y respecto de los cuales es negado al actor optar por su continuación en la jurisdicción de origen, vgr. juicios ejecutivos(81).

Por el contrario, si el proceso seguido contra el concursado es de aquellos cuya continuación en origen resulta opcionalmente admitida por la ley 26.086, la escisión del litisconsorcio mediante separación que se haga del deudor-concursado, debería ser ponderada más bien como un mecanismo para habilitar al acreedor -verificación mediante- a votar el acuerdo, cosa que normalmente no estaría a su alcance si mantiene incólume el litisconsorcio con la pertinente continuación del pleito en la jurisdicción de origen.

A los efectos indicados, debe ponderarse que la solidaridad pasiva suscita entre los codemandados un litisconsorcio facultativo no necesario (art. 705 del Código Civil),

Asimismo, debe tenerse presente que el desistimiento que haga el actor determina la conclusión del fuero de atracción respecto de la causa que tuvo al deudor como codemandado(82); y que él puede ser tácito resultante del hecho de pedirse que se dicte sentencia sólo contra el demandado no concursado(83).

f) Indiferencia de la naturaleza de la parte actora.-

A los efectos de que se trata, ninguna trascendencia tiene, en la materia, la naturaleza jurídica de la actora. Así, la atracción se produce aún cuando quien demande al concursado sea el Estado Nacional o un organismo estatal(84), y el juicio respectivo se encuentre radicado ante la justicia federal, sea cual fuese la causa que hubiera determinado esa jurisdicción(85).

13. Ámbito objetivo de la suspensión de juicios y del fuero de atracción [arriba]

La suspensión y radicación de juicios en sede concursal, alcanza a todas aquellas acciones que impliquen un desequilibrio con los acreedores comunes frente a la masa de bienes del concurso. Con tal sentido debe interpretarse la frase "juicios de contenido patrimonial" contenida en el primer párrafo del art. 21, LCQ (texto según ley 26.086). Como ya lo señalara Quintana Ferreyra, bien que refiriéndose al art. 22, inc. 1º de la ley 19.551, esa expresión se refiere, precisamente, a aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de algún beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un desequilibrio que atenta a la integridad del patrimonio(86).

Por otro lado, el fuero de atracción no juega respecto de aquellos juicios que tienen origen en créditos por causa o título posterior a la presentación en concurso(87). Tales créditos pueden ser reclamados mediante las pertinentes acciones individuales que competan a los respectivos acreedores, como si el concurso preventivo no existiera. Inclusive, esos créditos pueden ser invocados a los fines de un pedido de quiebra.

En síntesis, para establecer cuáles juicios quedan alcanzados por la suspensión que provoca el concurso preventivo y por el fuero de atracción corresponde, indagar dos aspectos: a) si tiene contenido patrimonial; y b) si el crédito reclamado es de causa o título anterior a la presentación del deudor solicitando la convocatoria.

14. Procesos expresamente excluidos del efecto suspensivo y de la atracción [arriba]

a) Procesos de expropiación.-

La exclusión de los "juicios de expropiación" del ámbito objetivo del fuero de atracción del concurso preventivo, constituye una reiteración del derecho anterior que concuerda, asimismo, con lo que se establece en materia de quiebra (art. 132, LC). La exclusión de este tipo de procesos se encuentra en las razones de "utilidad pública" que le son inherentes a las expropiaciones (art. 4 de la ley 21.499), y de que se trata de un juicio que no está sujeto al fuero de atracción de los juicios universales en general por aplicación de la ley especial que lo rige (art. 19 de la ley 21.499). Debe tenerse en cuenta, además, que en el proceso expropiatorio el patrimonio concursal no sufre alteraciones, pues en reemplazo del bien expropiado ingresa una indemnización que debe ser "justa", o sea, actual e integral (hay una "conmutación" de valores).

De acuerdo con ello, el juez que entienda en el proceso de expropiación no está obligado a remitirlo al juez concursal(88).

b) Juicios fundados en las relaciones de familia.-

Al igual que en la quiebra (art. 132, LCQ), no están sujetos al fuero de atracción de la quiebra los procesos de familia.

En la excepción se comprende: la acción de divorcio; el juicio de adopción; el de reconocimiento o impugnación de filiación; la rendición de cuentas por razones familiares; los juicios fundados en la legítima; etc.

También el juicio de alimentos(89), y el proceso de liquidación de la sociedad conyugal(90), de ahí que, consiguientemente, resulte incompetente el magistrado concursal para entender en un proceso iniciado por el síndico en el que se solicita la formación de un incidente de liquidación de sociedad conyugal(91).

Pero es menester, en cualquier caso, hacer el deslinde entre las pretensiones puramente personales contenidas en los juicios fundados en las relaciones de familia, y las pretensiones patrimoniales que ellos puedan contener, las cuales, en cuanto poseen un contenido económico con aptitud para interesar al concurso, quedan alcanzadas por el fuero de atracción del art. 21, LCQ.

En ese orden de ideas, el beneficiario de una condena de contenido patrimonial dictada contra el concursado en un juicio fundado en relaciones de familia, debe someterse al proceso de verificación y percibir su crédito del concurso con arreglo a la ley del dividendo. Ello se ajusta a los principios de derecho concursal, y encuentra respaldo interpretativo con referencia, por analogía, al concurso preventivo, en la doctrina del art. 156, LCQ, que refiriéndose a un crédito fundado en las normas del derecho de familia, establece la procedencia de su reclamo en la quiebra en la porción devengada con anterioridad a su declaración(92).

c) Ejecuciones de garantías reales.-

La defectuosa redacción de ley 24.522 generó un amplio y profundo debate acerca de si las ejecuciones de garantías reales se encontraban o no alcanzadas por el fuero de atracción del concurso preventivo. Hubo fallos y autores que sostuvieron una y otra posición(93).

Al excluir del fuero de atracción del concurso preventivo a las ejecuciones de garantías reales, la reforma de la ley 26.086 adopta el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(94), de sentencias de cortes superiores provinciales(95), y de diversos fallos plenarios de importantes cámaras de apelaciones(96) y, especialmente, el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial(97). En todos estos antecedentes se sostuvo esa solución excluyente.

Asimismo, la exclusión se ajusta al criterio legisferante que resulta del decreto-ley 15.348/46. En efecto, con relación específica a la ejecución prendaria, el art. 33 del citado decreto-ley (ratificado por la ley 12.912), que remite al art. 28, dispone que en caso de "concurso" la acción se iniciará o continuará ante el juez de comercio competente en el lugar convenido para pagar el crédito, o donde se encuentran situados los bienes prendados o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante(98). Es decir, según la reglamentación de la prenda con registro, no hay fuero de atracción del concurso preventivo respecto de las ejecuciones de tal garantía real. Cabe observar, que dicho precepto fue incluido en el texto ordenado por el decreto 897 del 11.12.95, es decir, por una norma posterior a la promulgación parcial de la ley 24.522 ocurrida el 7.8.95. De tal manera, al convalidar el decreto 897/95 la vigencia del art. 33 del decreto 15.348/46 en fecha posterior a la de vigencia de la ley 24.522, se debe concluir que el criterio legisferante es el de mantener fuera del fuero de atracción del concurso preventivo a las ejecuciones prendarias. La reforma de la ley 26.086 no hace otra cosa, pues, que concordar el plexo normativo.

d) Procesos de conocimiento en trámite.-

La posibilidad de continuar los procesos de conocimiento contra el deudor que se encontraban en trámite al tiempo de la apertura del concurso preventivo de aquél, fue algo negado por la ley 19.551 -que lo suspendía irremediablemente obligando al actor a verificar su crédito- pero finalmente admitido por la ley 24.522 bajo el entendimiento -expresado por Rivera, uno de los redactores de la ley de 1995- que el sistema del derecho anterior era “kafkiano” porque, por ejemplo, tratándose de un juicio por daños y perjuicios por un accidente de tránsito, y no teniendo sentencia firme, el síndico razonablemente rechazaría la pretensión verificatoria por no estar reconocido el crédito o por no tener liquidez, y, en consecuencia, el acreedor debía ir al incidente de revisión del art. 37, en el cual se reproduce el proceso de conocimiento suspendido(99).

Así pues, la ley 24.522 permitió la continuación de los referidos juicios de conocimiento en trámite, pero con la particularidad de que ellos quedaban atraídos al proceso universal, para ser fallados por el juez del concurso preventivo con efectos verificatorios. En efecto, según lo dispuso el art. 21, inc. 1°, de esa ley, el actor podía optar por pretender verificar su crédito conforme lo dispuesto en los arts. 32 y siguientes, o continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estaba a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, como pronunciamiento verificatorio.

Ninguna duda hay de que el régimen del art. 21, inc. 1, de la ley 24.522 contribuyó a desbrozar el sistema “kafkiano” de la ley 19.551 pero, sin embargo, no dejó de ser una solución que se quedó a mitad de camino, pues al someter al fuero de atracción a dichos procesos de conocimiento que podían ser continuados a opción del actor, el aseguramiento y facilitación del principio constitucional del acceso a la justicia quedaba resentido, especialmente cuando el cambio de radicación del juicio traía consigo la alteración de la jurisdicción territorial, lo que, muchas veces, se traducía en una traslación material del pleito a un juzgado (el concursal) que se encontraba a varios cientos de kilómetros del tribunal de origen. En esas condiciones, el sistema de la ley 24.522 no dejaba de ser insatisfactorio, porque si bien estaba al alcance del actor la opción de continuar el juicio de conocimiento en trámite, el cambio de la sede judicial podía le significaba -con ordinaria certeza- la necesidad de afrontar erogaciones no previstas y recurrir, muchas veces, a una producción de prueba más onerosa y dificultosa, por la necesidad de cumplirla en la jurisdicción del juzgado de origen, tal como lo hemos destacado con mejor detalle más arriba.

La ley 26.086 corrige esa situación manteniendo el principio, aceptado por la ley 24.522, de que los procesos de conocimiento en trámite puedan continuarse a opción del actor, pero sustrayéndolos -por la fuerza de la misma opción- del fuero de atracción concursal.

Así diseñado, el sistema se inscribe, lo reiteramos, en el marco aprobado por las más modernas legislaciones concursales del mundo, las que -como fuera demostrado al inicio de este trabajo- permiten sin mayores cortapisas la continuación de los procesos de conocimiento o declarativos iniciados antes de la apertura del concurso, sin quedar atraídos por este último.

Por otra parte, reiteramos también nuestro convencimiento de que el régimen de la ley 26.086 lejos está de afectar la formación del elenco de acreedores en condiciones de integrar la base concordataria, como igualmente de desconocer lo dispuesto por el art. 56, LCQ, o afectar el principio de universalidad concursal. En su caso, aquí solamente nos interesa insistir en cuanto a que la falta de atracción de los juicios de conocimiento que se continúan, de ninguna manera modifica el status quo que planteaba la ley 24.522 en orden a la formación del elenco de los acreedores con derecho a voto, porque en ello no incide el fuero de atracción sino la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, y en este último aspecto la ley 26.086 no innova con relación a la ley 24.522, pues la posibilidad de continuar los juicios de conocimiento en trámite sorteando dicho efecto suspensivo, ya estaba presente en esta última a través de su art. 21, inc. 1, LCQ. A todo evento, la única diferencia ponderable que existe entre el régimen anterior y el aprobado por la ley 26.086 estriba en que a la luz de la ley 24.522 los juicios laborales de conocimiento no podían continuarse y ahora sí. Mas es claro que dentro del vasto universo de los juicios de conocimiento contra el deudor, los laborales que se continúen no han necesariamente de contar negativamente para el cómputo de los acreedores con derecho a voto, máxime ponderando que los mismos acreedores laborales que decidan continuar con el juicio de conocimiento en trámite, están igualmente habilitados para pedir, en la parte que corresponda, el pronto pago laboral de sus créditos con cuyo resultado podrán obtener una sentencia que, según lo indica novedosamente la reforma, importará la verificación del crédito en el pasivo laboral (art. 16, quinto párrafo, LCQ, texto según ley 26.086) y que, entonces, les permitirá votar la propuesta de acuerdo -previa renuncia del privilegio- extremo este último que, ciertamente, antes no admitía la ley(100).

Veamos, ahora, algunos aspectos particulares del régimen aprobado por la ley 26.086.

1) ¿A qué procesos de conocimiento se refiere el precepto?.

La norma se refiere a los procesos de declaración(101), llamados también de conocimiento o de cognición, que son los tendientes a lograr que el órgano judicial dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes y que, eventualmente, pueden dar lugar a una condena. El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos se halla representado por una declaración de certeza acerca de la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor(102).

Sentado lo anterior, se interpreta con facilidad que no son alcanzados los procesos de ejecución, entendiéndose por tales tanto los que consisten en hacer efectiva la obligación impuesta por una sentencia de condena dictada en un proceso de conocimiento, como en los denominados juicios ejecutivos que sirven para hacer efectivos títulos ejecutivos extrajudiciales a los que la ley le asigna por diversas razones efectos equivalentes a los de una sentencia de condena. Dicho con otras palabras, y de modo más simple, se excluyen de la opción continuativa los juicios de conocimiento una vez que resulta dictada la sentencia de mérito que declara el derecho del actor y, con mayor razón, aquellos que al tiempo de la apertura del concurso cursan la etapa de cumplimiento de la sentencia; e igualmente las ejecuciones de cualquier tipo (comerciales, cambiarias, fiscales, previsionales, etc.), salvo que se trate de juicios ejecutivos de créditos asistidos de garantías reales.

Por cierto, también se excluyen los procesos cautelares autónomos, previos o accesorios a la demanda, pues si bien no excluyen todo conocimiento, éste no se proyecta sobre el fondo, sino que es superficial tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del derecho de quien incoa la tutela precautoria(103). En su caso, la imposibilidad de continuar después de la apertura del concurso el trámite de los procesos cautelares, se infiere con claridad de lo ordenado por el mismo art. 21, LCQ (texto según ley 26.086) en cuanto a que prohíbe el dictado de medidas cautelares y dispone el levantamiento por el juez del concurso de las ya trabadas, aspectos estos últimos que examinaremos más adelante, como asimismo la excepción que a lo propio plantean las ejecuciones de garantías reales.

Distinta es la situación, en cambio, del proceso arbitral, toda vez que configura un equivalente del proceso judicial de conocimiento(104). Por lo tanto, queda alcanzado por la posibilidad continuadora que autoriza la ley a elección del demandante, sin perjuicio de la aplicación, por analogía, de lo dispuesto por el art. 134, LCQ(105), solución que es concordante -aunque no idéntica- con la aprobada por el art. 52, segundo párrafo, de la Ley Concursal española(106).

2)¿Cuál es el alcance de la expresión “en trámite”?.

Los juicios de conocimiento excluidos del fuero de atracción son aquellos que se encuentran “...en trámite...”. Corresponde, por lo tanto, establecer el alcance de esta expresión.

A nuestro entender, hay juicio “...en trámite...” una vez que la demanda ha sido presentada ante los tribunales, habiéndose agotado -si fuera exigible- la etapa de mediación obligatoria previa. En este sentido, puesto que la mediación obligatoria es un trámite anterior a la iniciación del juicio, es decir, previo a la vía judicial (arts. 1 y 14 de la ley 24.573 y art. 1° del decreto 91/98) que, por tanto, no puede calificarse como correspondiente a un “proceso de conocimiento en trámite”, si al tiempo de estar cumpliéndose el procedimiento de mediación se concursara preventivamente quien eventualmente sería demandado, tal situación no autoriza a la parte contraria para continuar la mediación ni menos para tenerla por concluida a los fines de presentar la demanda judicial respectiva. En concreto, no está legitimado para optar en los términos del art. 21, LCQ, el acreedor que al tiempo de la apertura del concurso mantenía con el ahora concursado un procedimiento de mediación, pues este último no es equiparable al “proceso de conocimiento en trámite” al que alude la ley concursal. De tal manera, independientemente de los efectos que la mediación pudiera haber tenido sobre la prescripción liberatoria (art. 29, ley 24.573, texto según ley 25.661), a dicho acreedor solamente le queda la vía de la verificación tempestiva (art. 36, LCQ) o tardía (art. 56, LCQ).

Si se interpreta -como lo proponemos- que hay juicio “...en trámite...” a partir de que se presenta la demanda ante los tribunales (sea en la mesa general de asignaciones, o directamente en el juzgado, según lo establezcan los ordenamientos rituales respectivos que la ley concursal respeta -art. 278, LCQ-), se entiende que para que sea viable la opción continuativa del art. 21, LCQ, no es menester que la demanda se encuentre notificada, ni menos que hubiera sido trabada la litis con el demandado-concursado. Basta que la demanda se encuentre promovida, inclusive si lo fuera ante juez incompetente y en forma defectuosa, pues la ley concursal involucra a todos los juicios de conocimiento en trámite, sin hacer distinciones de ese tipo.

3)¿Hasta cuándo es posible ejercer la opción continuativa?.

Lo previsto por la ley es que el actor opte por continuar el juicio de conocimiento en trámite, o bien se presente a verificar en los términos del art. 32, LCQ.

Ello indica, entonces, que la opción solamente puede tener lugar mientras no hubiera vencido el plazo para presentarse a verificar tempestivamente según lo previsto por el citado art. 32 y ss., LCQ.

Una vez vencido el plazo fijado para la verificación tempestiva (art. 14, inc. 3, LCQ), la opción ya no es posible porque ella tendría por alternativas la continuación del juicio de conocimiento, por un lado, y la verificación tardía en los términos del art. 56, por el otro, siendo claro que no es ello lo que autoriza la ley.

Es irrelevante el estado procesal en que se encuentre el juicio de conocimiento, es decir, la opción puede formalizarse en cualquier etapa anterior a la sentencia. Empero, si dentro del plazo para verificar tempestivamente, el acreedor no formula opción por la continuación del juicio de conocimiento, y tampoco verifica en forma tempestiva, debe acudir al trámite de incidente de verificación tardía.

4) ¿Quién ejerce la opción continuativa?.

La opción para continuar el trámite del proceso de conocimiento o requerir la verificación del crédito al síndico es, en principio, personal.

De tal manera, siendo varios los actores cada uno podrá elegir la vía que entienda conveniente, aunque en verdad esto solamente podrá tener cabida en casos de litisconsorcio activo facultativo no vinculado a obligaciones activamente solidarias o indivisibles, pues solamente en este tipo de estructura procesal es dado a cada litisconsorte disponer individualmente de la acción que le compete. Por el contrario, si el litisconsorcio activo facultativo se refiriere a obligaciones solidarias (solidaridad activa) o indivisibles, la opción por la verificación simple del art. 32, LCQ, requeriría de la conformidad de todos los litisconsortes si implicara cambio de la competencia territorial(107), no en caso contrario.

Por su lado, tratándose de litisconsorcio activo necesario, nos parece que los litisconsortes no pueden optar unos por la continuación del proceso de conocimiento y otros por la verificación simple del art. 32, LCQ, de suerte tal que la opción hecha por uno sólo producirá efectos en la medida que los restantes litisconsortes adopten la misma actitud. Si no hay conformidad unánime, deberá recurrirse al trámite de verificación por pedido al síndico.

5)¿Qué carácter tiene la opción?.

El ejercicio de la opción que consagra el art. 21, LCQ, es definitivo. Elegida una vía queda excluido el ejercicio posterior de la otra: electa una via non datum recursus ad alteram(108).

6)¿En qué condiciones continúa el trámite continuado?.

Los juicios de conocimiento en trámite quedan excluidos de la suspensión ordenada en el primer párrafo del art. 21, LCQ, y sólo suspenden su trámite si el actor opta por verificar su crédito conforme lo dispuesto por el art. 32 y concordantes. Tal es lo que resulta de la detenida lectura del art. 21 en el texto dado a él por la ley 26.086.

En esas condiciones, el juicio continúa su trámite ordinario, sumario o sumarísimo, según corresponda, hasta que:

i) el demandante-acreedor manifieste su voluntad de verificar en los términos del art. 32, LCQ, en cuyo caso queda suspendido, con los efectos de un desistimiento de la acción (no del derecho)(109), sin que sea exigencia la previa conformidad de la parte contraria, y sin incurrir en costas por ello.

ii) venza el plazo para verificar tempestivamente sin que el demandante-acreedor ejerza la opción prevista por el art. 21, hipótesis en la cual el juicio de conocimiento se interrumpe definitivamente, debiendo aquel promover el correspondiente incidente de verificación tardía, pues ha precluído la posibilidad de verificar en los términos del art. 32, LCQ, que es la única alternativa admitida por el citado art. 21.

7) ¿Qué hay del control recíproco entre acreedores?.

Los restantes acreedores del deudor común, no pueden tener ninguna injerencia en el juicio de conocimiento que se prosiga, lo cual constituye una solución que ya estaba presente en el régimen de la ley 24.522 con relación a los juicios de conocimiento continuados que resultaban atraídos, en los cuales no les era dado realizar ninguna observación al modo previsto por el art. 34, LCQ.

En su caso, disponiendo la ley que el crédito resultante de la sentencia obtenida en el juicio de conocimiento no atraído y continuado debe ser objeto de verificación tardía, lo que más podría ser admitido es que con ocasión de dicha insinuación tardía los demás acreedores hicieran llegar al síndico las observaciones que tuvieran contra aquél crédito, a fin de que dicho funcionario las tenga en cuenta al tiempo de elaborar, después de concluir el periodo de prueba, el informe al que se refiere el art. 56, LCQ.

Esta última sería, a nuestro modo de ver, la única manera de subsanar un déficit que ya estaba presente en la ley 24.522, y que no corrige la ley 26.086, en el sentido de no estar prevista la intervención de los acreedores en el incidente de verificación tardía(110). No les es dada una oportunidad de participación en el trámite de insinuación tardía del crédito como la establecida por los arts. 34 o 37, LCQ, para la insinuación tempestiva. Ningún control, pues, por parte de los acreedores. Se trata de una omisión que también se encuentra en la ley italiana y que Provinciali critica en estos términos: "Se deplora como una laguna de la ley el que la misma no haya previsto la posibilidad de extender la impugnación de los créditos admitidos a los procedimientos de admisión tardía, con la absurda consecuencia de que el acreedor negligente o malicioso escapa, con el retraso, a la criba a la que están sometidos los demás acreedores..." (111).

Por su lado, el acreedor que hubiera ejercido la opción continuativa prevista por el nuevo art. 21, dentro del plazo establecido por el art. 14, inc. 3, LC, está en condiciones de ejercer el control que permite el art. 34 LCQ, ya que cabe considerarlo mutatis mutandi como un acreedor insinuado oportunamente, en forma tempestiva, no tardía. En su caso, también podrá promover la revisión contemplada por el art. 37 LCQ respecto de créditos declarados admisibles, y aún realizar las observaciones al informe general del síndico que contempla el art. 40 LCQ.

8) ¿En qué situación queda el síndico frente el juicio de conocimiento continuado?.

En cuanto a la participación que le compete al síndico en el proceso de conocimiento que se continúa en la jurisdicción de origen, véase cuanto decimos más adelante.

9) ¿Debe comunicarse la opción al juez del concurso? ¿cuándo?

Desde luego que sí. En rigor, la opción continuativa se concreta en el juicio de conocimiento y ante el magistrado que entienda en él, el cual inmediatamente debe hacer saber al juez del concurso la elección hecha por el actor. Para que la opción continuativa sea válida, basta con que sea hecha en el expediente no atraído dentro del plazo para verificar tempestivamente (que es conocido por la publicación de edictos -arts. 27 y 28, LCQ- y la carta referida por el 29, LCQ), aunque se la comunique al juez concursal después de su vencimiento.

10) ¿Cuál es la condición del crédito reclamado en el juicio de conocimiento continuado?.

Ejercida la opción por la continuación del proceso de conocimiento y comunicada que sea esa elección al juez del concurso, cabe considerar al crédito allí reclamado como condicional. Es condicional, en efecto, el crédito cuya existencia está subordinada a la decisión de un tribunal(112), tal lo que ocurre respecto de aquél que se reclama en juicio de conocimiento.

11) ¿Cuáles son las vías para impugnar la sentencia dictada en el proceso de conocimiento continuado?.

Contra la apuntada sentencia dictada en el juicio de conocimiento continuado procede el recurso de apelación ante la alzada (art. 242 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o normas concordantes provinciales). De ningún modo es admisible contra ese pronunciamiento el incidente de revisión previsto en el segundo párrafo del art. 37 LCQ(113), ni la acción prevista por el art. 38 LCQ. Tales vías de impugnación juegan exclusivamente para los supuestos de pedidos de verificación por presentación a la sindicatura (arts. 32 a 35, LCQ)

12) ¿Qué valor tiene la sentencia firme dictada en el proceso de conocimiento continuado?.

La ley dispone que la sentencia que se dicte en el proceso de conocimiento continuado “...valdrá como título verificatorio en el concurso...”.

Corresponde aclarar debidamente esta expresión.

En el derecho aprobado por la ley 24.522, cuando el juez del concurso dictaba sentencia en el juicio de conocimiento atraído y continuado, el fallo respectivo valía como “pronunciamiento verificatorio” (art. 21, inc. 1) y, una vez firme, gozaba de autoridad de cosa juzgada con la misma eficacia intraconcursal y ultraconcursal que la sentencia del art. 36, LCQ(114).

Lo anterior ha desaparecido con la ley 26.086.

Ello es así, porque permitido al acreedor continuar con el proceso de conocimiento en jurisdicción distinta a la del tribunal concursal, la sentencia que dicte el juez de origen que continúa entendiendo en la causa, debe necesariamente someterse al proceso de verificación -que será el tardío- para lograr su oponibilidad frente a la masa de acreedores. Dicha sentencia, en el régimen actual, no es ya un “pronunciamiento verificatorio” como en el anterior, sino que vale como “título verificatorio”, o sea, como título que habilita la verificación tardía, lo que es distinto. En otras palabras, no vale como pronunciamiento que emplaza al acreedor en la condición de “concurrente”, sino que lo habilita para asumir esa condición por la vía de insinuación regulada por el art. 56, LCQ.

La regla aprobada por la ley 26.086 concerniente a la necesaria verificación de las sentencias dictadas contra el deudor en los juicios de conocimiento que se continúan, se justifica por cinco razones. En primer lugar, porque la validez como pronunciamiento verificatorio de una sentencia, sólo concierne a la suscripta por el juez del concurso, pero no a la emitida por otro magistrado. En segundo lugar, porque aún cuando exista un crédito contra el concursado reconocido por sentencia firme, debe comprobarse la existencia y exigibilidad actual de tal crédito, lo que únicamente se logra mediante su sometimiento a la verificación(115); en este sentido, hasta parece innecesario aclarar que el título que da lugar al pedido de verificación es el crédito, y no la sentencia que lo ha reconocido. En tercer lugar, porque debe ser definida la graduación de tal crédito y adecuarse el fallo dictado por el juez no concursal a las reglas concursales, vgr. en cuanto a la suspensión del curso de los intereses, todo lo cual no se logra sino a través de su verificación(116). En cuarto lugar, la verificación se hace necesaria para poner de relieve el interés actual del acreedor en participar del concurso, pues podría darse el caso de que, obtenida sentencia en el juicio continuado, su resultado sea económicamente despreciable para el acreedor. Y, en quinto lugar, porque aún tratándose de sentencias recaídas en juicios de conocimiento pleno, la eficacia de la cosa juzgada material que de ellas emerge, sólo opera directamente entre las partes, es decir, alcanza únicamente a quienes en ese carácter participaron en esos juicios(117), pero no se extiende respecto del concurso en donde intervienen los demás acreedores del deudor que, obviamente, resultan terceros ajenos a esos pleitos; de allí que, como lo explica Argeri, la masa, que no soporta la llamada extensión subjetiva de los efectos de la sentencia que fuera dictada contra el deudor, se encuentra facultada para cuestionar la legitimidad de dicha sentencia que se pretende hacer valer contra el concurso(118). Este último criterio es el que, valga señalarlo, sostuvo la Corte Suprema de Justicia en el caso “Collón Cura S.A.” en el -aunque con referencia a una sentencia dictada en juicio ejecutivo- se señaló la necesidad de someter los procedimientos judiciales pasados en autoridad de cosa juzgada al régimen de verificación de créditos para lograr su oponibilidad frente a la masa(119).

La carga verificatoria (tardía) de que se trata abarca a cualquier caso posible de crédito reconocido por sentencia dictada en juicio de conocimiento, como asimismo al crédito declarado por un laudo arbitral dotado de autoridad de cosa juzgada, es decir, consentido y ejecutoriado(120) .

13) ¿Cuáles es la vía para proceder a la verificación de la sentencia obtenida en juicio de conocimiento continuado, y en qué plazo es ello pertinente?.

La ley 26.086 modificó el texto del art. 56, LCQ, que en cuanto aquí interesa quedó redactado del siguiente modo:

“...El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso.

Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia....”

Claramente resulta de la ley que la vía de insinuación del crédito reconocido por una sentencia dictada en juicio de conocimiento continuado es la del incidente de verificación tardía(121).

Por cierto, cuando el nuevo art. 56 dice que “...el pedido de verificación no se considerará tardío si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia...”, no quiere expresar que formalizado en esos términos resulte tempestivo, sino que no se lo considera tardío al solo efecto de la imposición de las costas. En este sentido, cabe recordar que, como regla, al verificante tardío se le imponen las costas del incidente que promueve por la imputabilidad que se le atribuye en el retraso de su presentación al concurso, al haber omitido insinuarse tempestivamente en la ocasión aludida por el art. 14, inc. 3, LCQ(122). Pues bien, la ley 26.086 considera que esa imputabilidad no existe cuando el acreedor, en ejercicio de un ius electionis que la propia normativa concursal le concede, ha optado por continuar -sin atracción- el proceso de conocimiento que tenía tramitando al momento de la apertura del concurso, para después concurrir a solicitar la pertinente verificación, dentro de un plazo determinado. Si actúa de ese modo, no se lo considera tardío en cuanto a la imposición de las costas, por ausencia de imputabilidad en el retraso que justifique su carga. Lo que corresponde, es que se las imponga por su orden, si el incidente de verificación tardía es interpuesto hasta seis meses después de haber quedado firme la sentencia obtenida en el juicio de conocimiento, aunque ello ocurriese después de vencido el plazo de dos años de la denominada prescripción concursal.

Esto último nos lleva a otras consideraciones de distinta índole, pero vinculadas.

Bien se ve, que la ley no excluye de la prescripción bianual del art. 56, LCQ, a los acreedores que han optado por continuar el proceso de conocimiento según lo autorizado por el art. 21, LCQ. De tal manera, la referida prescripción -que arranca su curso a partir de la fecha de presentación del deudor en concurso preventivo- corre para todo tipo de acreedor concursal, inclusive respecto de los que decidan concurrir del modo que aquí examinamos, o sea, por incidente de verificación tardía deducido después de obtenida sentencia en el juicio de conocimiento continuado.

Ahora bien, la ley considera que mientras se desarrolla el trámite del proceso de conocimiento fuera del juzgado concursal, el acreedor se encuentra imposibilitado de hecho para presentarse a verificar, lo que -como se vio- solamente podrá hacer después de obtenida sentencia en dicho juicio.

Tal imposibilidad de hecho (que, por hipótesis, podría extenderse por mayor tiempo que el plazo de la prescripción del art. 56, LCQ) es la que permite sostener que si, el incidente de verificación tardía continente de dicha sentencia, se deduce dentro de los seis meses de haber quedado firme ella, el acreedor queda liberado de las consecuencias de la prescripción concursal cumplida durante el impedimento.

La solución, se aprecia, es análoga a la que resulta del art. 3980 del Código Civil, y se ajusta al criterio de que la imposibilidad de obrar (en el caso, de presentarse a verificar tardíamente) no detiene, en rigor, el curso de la prescripción, sino que prolonga la vida de la acción siempre que el titular la haga valer en el plazo que fija la ley, después del cese del impedimento.

Esto último quiere decir que no se inutiliza para la prescripción concursal el lapso del impedimento, como ocurre ordinariamente en los supuestos de suspensión de la prescripción (art. 3893 del Código Civil). Aquí no ocurre así, pues ese lapso es útil para prescribir, sólo que si la prescripción concursal se cumple en ese periodo (o sea, cuando el acreedor estaba tramitando el juicio de conocimiento), el titular del derecho puede quedar exento de ella; hay, pues, una prolongación de la prescripción concursal, subordinada a una pronta actuación del acreedor después de cesado el obstáculo que impedía el ejercicio de la verificación tardía.

Ciertamente, si por el contrario el acreedor no se presenta a verificar tardíamente en el plazo de seis meses contado a partir de que quedó firme la sentencia obtenida en el proceso de conocimiento continuado, su acción se considera prescripta desde que se cumplieron los dos años del plazo liberatorio previsto por el art. 56, LCQ.

A nuestro modo de ver, al igual que el de tres meses del art. 3980 del Código Civil(123), el de seis meses del nuevo art. 56, LCQ, es un plazo de “caducidad” que, como tal, no es susceptible de interrupción ni de suspensión(124). Tal caducidad solamente se salva si se cumple el hecho impeditivo expresamente previsto por la ley, que en el caso es la promoción del incidente de verificación tardía.

El indicado plazo de seis meses no es de índole procesal -ya que no se refiere a la pérdida de una facultad procesal en un juicio en trámite- sino de naturaleza civil, pues se vincula a la pérdida de un derecho dotado de acción. Al ser ello así, se cuenta de modo continuo y completo según lo previsto por los arts. 25, 26 y 27 del Código Civil(125).

14) ¿Tiene el juez concursal facultades para revisar el pronunciamiento dictado en el juicio de conocimiento continuado?.

Al examinar el supuesto de verificación de créditos reconocidos en sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada antes de la apertura del concurso, la doctrina que comentó el texto original de la ley 24.522 se dividió en dos vertientes en cuanto a la amplitud de las facultades del juez concursal para revisar dichos pronunciamientos dictados en juicios de conocimiento.

Un sector de la doctrina se inclinó por un facultamiento amplio. Desde esta perspectiva, el juez puede atenerse a lo resuelto, o bien -reexaminando las razones, los hechos y pruebas en que se funda el decisorio- discrepar con la solución adoptada; ello sin perjuicio de comprobar de oficio o por observación formulada la existencia de un proceso fraudulento(126).

Otro sector, en cambio, se inclinó por cierta restricción en la facultad judicial. En tal sentido, sostuvo Rivera -con cita de diversos precedentes referidos especialmente a sentencias laborales- que el pronunciamiento judicial dictado contra el deudor con anterioridad a su concurso es inmutable e inimpugnable en sede concursal, no pudiendo ser revisado el acierto o error de la sentencia dictada en juicio de conocimiento, aún cuando el síndico invoque vicios en el proceso en que se la dictó, una indebida valoración de los hechos o del derecho aplicado, etc. Para este autor, el juez de comercio no está facultado para desestimar un crédito declarado en sentencia firme, salvo que se esté ante un supuesto de cosa juzgada irrita. Es decir, Rivera admite la revisión en el supuesto de cosa juzgada fraudulenta, pero no la revisión fundada en una diversidad de ponderación de los hechos o el derecho aplicable(127).

Por nuestra parte, tuvimos ocasión de adherir a la primera interpretación(128), y consideramos que, aun tras la sanción de la ley 26.086, ella conserva vigencia en el contexto específico al que se refiere, o sea, tratándose de sentencias dictadas en juicios de conocimiento (y con más razón en juicios ejecutivos) pasadas en autoridad de cosa juzgada antes del concurso, o sea, dictadas en procesos en los que no tuvo intervención alguna el síndico, ni -por simples razones temporales- pudo tenerla.

La cuestión, empero, adquiere nuevos ribetes a partir de la ley 26.086 con estricta relación a las sentencias obtenidas en los procesos de conocimiento que pueden ser continuados sin atracción, respecto de los cuales la ley prevé expresamente que el síndico es “parte necesaria” en ellos (nuevo art. 21, LCQ).

En tal sentido, creemos que la participación del síndico -en el carácter de “parte necesaria”- en un proceso que es continuado después de la apertura de la convocatoria, restringe naturalmente las facultades del juez del concurso para revisar -al tiempo de resolver la pertinente verificación tardía- el contenido material de la sentencia dictada en dicho proceso no atraído. A tal comprensión de las cosas, nos parece, conduce un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se resolvió que lesiona la cosa juzgada y produce un menoscabo a los derechos de defensa en juicio y la propiedad, el pronunciamiento que no hizo lugar al pedido de verificación del crédito fundado en una sentencia, no obstante que en el proceso en el que se la dictó participaron todos los legitimados incluyendo al síndico del concurso(129).

Ahora bien, restricción de facultades no quiere decir inexistencia de ellas, sino simplemente mayor cautela por parte del juez concursal para dejar de lado el contenido material de la sentencia dictada por otro magistrado en los procesos de conocimiento continuados según el art. 21, LCQ. Debe tenerse en claro, en tal sentido, que el incidente de verificación tardía no puede convertirse en una instancia de revisión de aquellas sentencias que, aunque pudieran tener soluciones jurídicas opinables, no son manifiestamente contrarias a derecho, ni exhiben arbitrariedad insuperable en la ponderación de los hechos. Habiendo intervenido en los procesos respectivos el síndico, la cosa juzgada que emana de la sentencia dictada en ellos, si bien no se extiende subjetivamente a la masa de los acreedores concursales (de ahí la necesidad de su verificación), debe ser respetada por el juez del concurso salvo comprobación indudable, inequívoca e incuestionable de que la solución adoptada por el fallo de que se trate no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias debidamente comprobadas del caso, de suerte que, contrariamente, siempre que aparezca como fundado, aunque fuere opinable al entendimiento del juez concursal, habrá de admitida la verificación tardía del respectivo crédito, sin perjuicio del tratamiento concursal que le corresponda (asignación de privilegio; curso de los intereses en función de lo reglado por el art. 19, LCQ; etc.)

Desde luego, la verificación tardía tampoco podría tener lugar en el caso de que la sentencia sea el resultado de un fraude procesal cometido en el proceso de conocimiento no atraído, hipótesis que autoriza la revisión de la cosa juzgada que emana de ella según principios comunes(130).

La interpretación precedente se aproxima, aunque no se identifica, con lo que resulta del art. 53 de la Ley Concursal española, en cuanto dispone que “...Las sentencias y laudos firmes dictados...después de la declaración de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda...”, aclarando Rafael Bellido que ello es así sin perjuicio de la eventual rescisión de la sentencia o laudo en revisión de la cosa juzgada(131).

15) ¿Qué ocurre con los juicios de conocimiento continuados frente a la conclusión del concurso?

Nada ocurre si antes de la terminación del proceso de conocimiento sobreviene la conclusión del concurso según lo preceptuado por el art. 59 LCQ. Es decir, el juicio puede ser continuado, del mismo modo que pueden ser iniciadas las verificaciones tardías mediante acciones individuales a que hace referencia el sexto párrafo del art. 56 LCQ. No hay razón lógica alguna para establecer diferencias entre una situación y otra, siendo impensable que el acreedor deba desistir del juicio seguido conforme la opción brindada por el art. 21, para iniciar una nueva demanda conforme lo autorizado en el citado párrafo del art. 56 LCQ. En cuanto a la figura del síndico, si bien su intervención cesa al concluir el concurso -cit. art. 59 LCQ-, entendemos que, a fin de que se cumpla el principio de la concursabilidad, debería ser mantenida por el juez su participación en el juicio incidente de conocimiento que continua su trámite.

Por supuesto, el acreedor en ningún caso escapa a los efectos del acuerdo homologado. En este sentido, atendiendo a que la continuación de la tramitación del proceso de conocimiento podría insumir mayor tiempo que los trámites del concurso cabe observar lo siguiente: 1) si el acreedor obtiene sentencia favorable después de homologado el acuerdo ofrecido por el concursado y antes de su total cumplimiento, el juez concursal deberá determinar la forma en que a tal acreedor se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones -art. 56 in fine LCQ-; 2) si, en cambio, el acreedor logra sentencia favorable firme con posterioridad al cumplimiento del acuerdo que hubiera recibido homologación, podrá ejecutar esa decisión en el mismo proceso de conocimiento en que se la dictó siguiendo, para ello, el trámite de ejecución de sentencias -arts. 499 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o normas provinciales concordantes-, extremo que es la mera consecuencia de que, para entonces, dicho acreedor habrá recuperado el ejercicio de su acción individual contra el deudor, aunque con las limitaciones que provengan del acuerdo homologado.

e) Juicios laborales en trámite.-

Una variedad de procesos de conocimiento en trámite con aptitud para ser continuados -a opción del actor- después de la apertura del concurso, son los juicios laborales, a los cuales el legislador de la ley 26.086 les ha prestado particular atención, a punto tal que los menciona especialmente.

En el derecho anterior, ya lo hemos señalado, esa posibilidad continuativa no existía. El acreedor laboral con proceso de conocimiento en trámite contra su empleador, era discriminado porque estaba obligado a suspenderlo y, en reemplazo, a cumplir la carga de concurrir al concurso para solicitar la verificación de su crédito, en cuanto no procediera el pronto pago autorizado por el art. 16, LCQ.

A tal discriminación desde todo punto de vista cuestionable, se sumaba el contraste que resultaba del caso del acreedor laboral con juicio por accidente de trabajo fundado en la legislación especial, al que se lo excluía del fuero de atracción concursal, habida cuenta de lo dispuesto por el art. 21, inc. 5, de la ley 24.522(132).

La reforma introducida por la ley 26.086 unifica situaciones, permitiendo a todos los acreedores laborales -cualquiera sea su crédito- la continuación del proceso de conocimiento contra el empleador, alternativamente a la verificación simple prevista por el art. 32, LCQ.

Por cierto, la posibilidad abierta al trabajador de suspender el juicio de conocimiento y presentarse a verificar estará relacionada con el hecho de si con las solas investigaciones e informes de la sindicatura podrá resolverse o no la admisión del crédito al pasivo. Como lo explicó hace tiempo Maffía, ciertas situaciones -justificación del despido, legitimidad de una huelga, encuadramiento en categorías laborales discutidas, trabajos peligrosos-, todos aquellos que requieran producción amplia de pruebas, intervención de peritos médicos, ingenieros y químicos industriales, etc., quizás no tengan más remedio que tramitar ante el fuero del trabajo; pero los casos simples de salarios adeudados o despidos cuya causa no se cuestiona, los que pueda solventar el síndico en suma, podrán someterse a la verificación tempestiva(133).

De optarse por la continuación del juicio laboral, como en el caso de los procesos de conocimiento en general, dicha continuación se hace en la jurisdicción de origen, sin sufrir el juicio laboral atracción alguna por parte del concurso preventivo del empleador. En el esquema de la ley 26.086, el juicio se continúa hasta que el acreedor laboral obtiene sentencia declarativa de su derecho y queda ella firme, momento a partir del cual está en condiciones de promover el incidente de verificación tardía respectivo en los términos fijados por el art. 56, LCQ, a los que hemos hecho referencia más arriba.

El cambio legislativo ofrece las siguientes ventajas:

1) Termina con la discriminación antes señalada, que cierta doctrina había tachado de inconstitucional.

2) Reconoce plena operatividad al art. 25 de la Ley de Procedimiento Laboral n° 18.345, en cuanto expresa que en caso de muerte, quiebra o de concurso del demandado o quien hubiere de serlo, los juicios que sean de competencia de los tribunales del trabajo se iniciarán o continuarán ante ese fuero, con notificación a los respectivos interesados. En este orden de cosas, la reforma instrumentada por la ley 26.086 se concilia con la vieja jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, refiriéndose al art. 45 del decreto ley 32.347/44 -ley 12.948- (antecedente inmediato del citado art. 25 de la ley 18.345), señaló que se trata de una norma de carácter nacional que tiene por objeto allanar los obstáculos provenientes de la diversa distribución de la competencia que pudieran oponerse al mejor funcionamiento de los tribunales del trabajo del país(134).

3) Si bien en el derecho anterior, algún sector de la doctrina admitió que excepcionalmente los procesos de conocimiento laborales podían ser continuados después del concursamiento del deudor, atraídos, siguiendo el procedimiento del incidente genérico de los arts. 280 a 287, LCQ(135), esa posibilidad tenía un óbice insalvable en el caso de que el trámite del juicio laboral estuviera confiado a tribunales orales de instancia única, tal como ocurre en diversas provincias del país. En tal sentido, la continuación a través de un incidente genérico del juicio laboral oral que resultaba alcanzado por el fuero atracción, resultaba técnica y prácticamente imposible por la dificultad de compatibilizar un procedimiento no escrito con uno escrito, especialmente cuando el primero se encontraba en estado avanzado de desarrollo(136). La reforma de la ley 26.086 supera convenientemente tal incompatibilidad, al permitir que los procesos de conocimiento laborales que se siguen ante tribunales orales continúan su curso normal sin sufrir atracción, quedando el acreedor laboral, una vez que obtiene sentencia, sujeto a la carga de verificar su crédito con los alcances ya explicados.

4) Se respeta la especialidad del derecho laboral y del fuero llamado a aplicarlo(137), lo cual en el régimen concursal anterior era desconocido, generando ello una situación fáctica que no podía ser satisfactoriamente superada con solo señalar la necesidad de que los jueces comerciales debían aplicar los principios y reglas propios de aquél derecho especial, tal como lo hemos destacado más arriba. Por lo demás, como en su tiempo lo expresó Podetti, la especificidad del fuero laboral determina que la etapa de conocimiento sea llevada ante el tribunal especializado, y que ello solamente ceda después(138). Al respetarse la especialidad del fuero laboral, se sigue el criterio más genérico -enunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- de que las normas que atribuyen competencia a determinados tribunales para entender en ciertas materias, son indicativas de una especialización que el ordenamiento les reconoce y que constituye relevante circunstancia cuando esos mismos temas son objeto de una demanda(139).

5) Se respeta, también, el principio de la irrenunciabilidad de la competencia laboral que, en su tiempo, sirvió para sostener una solución contraria a la plasmada por la ley 24.522 y coincidente con la ahora aprobada por la ley 26.086(140).

6) Se deja librada a la opción del acreedor la posibilidad de no continuar el proceso de conocimiento y suspenderlo para presentarse a verificar en los términos del art. 32, LCQ. Tal ius electionis constituye un notable avance y diferencia con relación al régimen que resultaba del art. 265 de la ley 20.744, pues según este último el acreedor laboral estaba obligado a agotar el proceso de conocimiento ante los juzgados del trabajo, sin posibilidad de presentarse a verificar tempestivamente. La ley 26.086 le reconoce claramente esta última posibilidad, siguiendo en ello a proyectos de reforma tales como, por ejemplo, el de la Comisión que redactó las que se convertirían en la ley 22.917 pero que, por razones que no vienen al caso recordar, en este aspecto no tuvieron final consagración(141).

Mucho se ha citado durante la vigencia de la ley 24.522 y en los primeros comentarios a la ley 26.086, la opinión contraria de Héctor Cámara con relación al mantenimiento de la competencia laboral respecto de juicios tienen por demandado a un empleador concursado. Se aduce que el citado profesor calificó a la doble vía como una verdadera irracionalidad jurídica.

Ante todo señalamos que la opinión del gran maestro fue vertida, por primera vez, en un artículo publicado en 1978, y reproducida meses más tarde en la primera edición de su obra El concurso preventivo y la quiebra(142), es decir, hace ya 28 años. Aclarado ello, nos parece verdaderamente opinable suponer que si Cámara viviera seguiría hoy pensando lo mismo, especialmente ponderando el hecho notorio de que la realidad concursal argentina de 1978 era muy distinta a la del presente, como distinto es el país y las exigencias del servicio de justicia.

En su caso, quienes invocan a Cámara para fundar sus opiniones hacen una lectura parcial de él, pues olvidan que en 1990 al publicar el t. III-B de la citada obra, el maestro expresamente apoyó la solución de la Comisión que había redactado el proyecto que se Convertiría en la ley 22.917, el cual, como antes se dijo, consagraba la misma solución que ahora aprueba la ley 26.086, o sea, la doble vía consistente en brindar al trabajador un ius electionis entre la verificación y la continuación del proceso de conocimiento ante la justicia especializada(143).

Cabe observar que dicho proyecto de reforma -frustrado en el aspecto que aquí nos ocupa- también hubo de recibir el apoyo de Rivera y Maffía, quienes señalaron la razonabilidad de la doble vía actualmente aceptada por la ley 26.086(144). La alternativa de la doble vía también fue apoyada por Tonón(145).

Volviendo a Cámara, es de notar que bien leídas que sean sus críticas, se advierte que ellas tuvieron como pivote el hecho de que el régimen del art. 265, LCT, negaba dicho ius electionis al trabajador, por lo que la invocación de tales críticas para objetar a la ley 26.086 de ninguna manera es pertinente.

En cualquier caso, como respuesta a algunas de tales objeciones que otrora planteó Cámara, nos importa señalar lo siguiente(146):

1) La cita que hace el recordado profesor del art. 24 de la legge fallimentare no es aplicable a la especie, porque se refiere al tratamiento de los créditos laborales en la quiebra y no en el concurso preventivo.

2) Ningún principio inderogable del derecho concursal se afecta porque el derecho sea declarado por un juez (el laboral) y la graduación del crédito por otro (el comercial). Esa disociación está presente en muchas legislaciones del derecho comparado moderno, y no ha traído complicaciones (véase los antecedentes del derecho comparado recordados más arriba).

3) Ninguna vulneración del carácter universal del concurso provee la sustracción de las controversias laborales, ni se desconoce lo que resulta de los arts. 32, 126 y 200, LCQ, en cuanto tales normas convocan a “todos” los acreedores a verificar sus créditos, pues los acreedores laborales que continúan -sin atracción- ante los juzgados del trabajo con el trámite de los juicios de conocimiento contra el empleador, no quedan exonerados de la carga verificatoria de la sentencia que allí obtengan (rectius, de la carga de verificar el crédito que esa sentencia reconozca).

4) Puesto que el régimen de la ley 26.086 no exime al acreedor laboral de la carga verificatoria, el principio clásico de la par condicio creditorum no se infringe.

5) La eventualidad de que los magistrados que actúan en los plurales juicios laborales radicados en distintas jurisdicciones puedan llegar a soluciones contrarias, provocando el desconcierto y la inseguridad, no pasa de ser una suposición que, en su caso, tampoco puede ser siquiera considerada, porque la solución opuesta llevaría a aceptar una suerte de tribunal concursal con funciones de casación, lo que es inadmisible.

6) El carácter opcional del régimen aprobado por la ley 26.086, descarta una ineludible afectación a la celeridad del juicio concursal, ya que no necesariamente todos los procesos laborales -que no se desarrollan con la premura pretendida por el legislador- continuarán en los términos del art. 21, sino solamente aquellos en los que el acreedor no prefiera insinuarse en los términos del art. 32, LCQ.

7) Lejos está la ley 26.086 de convertir al juez del concurso en delegado del juez laboral o en mero ejecutor de las decisiones de este último, vgr. cuando hubiera admitido rubros improcedentes. Como lo hemos referido más arriba, el juez concursal conserva facultades para examinar el contenido material de la sentencia laboral, bien que en los límites que hemos señalado y que, nos parece, concilian exigencias de seguridad jurídica.

8) Desde la óptica del concursado, no se le exige un gasto mayor pues se continúan los pleitos en los que ya intervenía(147).

g) Procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.-

La ley 24.522 no estableció ningún régimen especial referente a los procesos en los que el concursado preventivamente integra un litisconsorcio pasivo necesario. Para llenar el vacío, la jurisprudencia y la doctrina concluyeron en la pertinencia de aplicar al concurso preventivo, por analogía, lo que disponía para la quiebra el art. 133, segunda parte, LCQ(148). En consecuencia, frente a la hipótesis de hallarse configurado un litisconsorcio pasivo necesario, el concursamiento de uno de los litisconsortes provocaba que todo el procedimiento fuera atraído por el juicio universal; es decir, se producía el desplazamiento de todos los demandados(149), sin que el actor tuviera a su alcance la posibilidad de escindir el pleito, como es admitido en el supuesto de litisconcorcio pasivo facultativo.

Tal solución trajo en la práctica complicaciones insalvables pues, en determinados concursos, potenció en forma exorbitante el fuero de atracción. Así, por ejemplo, los concursos preventivos de obras sociales, atraían todos los juicios de responsabilidad médica en los que aquella había sido demandada, o los cobros dinerarios iniciados por prestadores médicos, pleitos todos estos que, en algunos casos, sumaban cientos. Otro tanto ocurrió con los concursos de empresas de transporte público de pasajeros, que atraían a los juicios por accidente de tránsito promovidos por terceros con base en el art. 1113 del Código Civil, o los reclamos de daños sufridos por pasajeros con fundamento en el art. 184 del Código de Comercio, y tantas otras acciones derivadas del ejercicio de esa riesgosa actividad empresaria. También en esta última hipótesis los juicios atraídos en los que la empresa transportista era litisconsorte pasiva necesaria, sumaban cientos y cientos de pleitos que debía resolver el juez comercial.

La realidad que casos como los referidos planteaba mostraba una clara afectación al servicio de justicia, pues el juez concursal, en vez de estar ocupado de la reorganización empresaria, debía resolver innumerables asuntos de responsabilidad civil para cuyo tratamiento existen fueros especializados.

Por otra parte, en este punto la ley 24.522 era objeto de una falla. En efecto, la aplicación analógica del art. 133, segunda parte, LCQ, conducía a que el acreedor después de obtener sentencia contra el litisconsorte concursado, debía requerir la verificación de su crédito con sujeción a las normas concursales, en orden a la graduación que correspondiera a la acreencia(150). Es decir, la sentencia no tenía valor de pronunciamiento verificatorio por sí misma lo cual, se ve, constituía una solución que se apartaba de lo establecido por el art. 21, inc. 1, LCQ, y que, entonces, aparecía como asistemática pues si el pleito se había atraído a la sede del concurso preventivo y en él el juez de comercio había dictado sentencia, lo lógico era que su pronunciamiento valiera como verificación según lo preveía el citado art. 21, inc. 1, LCQ. Sin embargo, nada de ello disponía la ley 24.522, produciéndose así una llamativa incoherencia(151), que aunque algunos intentaron salvar proponiendo una aplicación analógica del art. 21, inc., 1, LCQ (152), no podía ser aceptaba porque implicaba un notorio apartamiento del texto expreso de la ley que indicaba que “...el acreedor debe pedir verificación después de obtenida sentencia...”(153).

La cuestión, ciertamente, no terminaba allí porque, trasladado el asunto al ámbito laboral, la justicia del trabajo invocando su especialización también negaba la aplicación del fuero de atracción en caso de que el concursado fuera un litisconsorte pasivo necesario, ordenando que el juicio de conocimiento respectivo continuara ante el juez laboral competente(154).

Para resolver todas estas situaciones la ley 26.086 dispone la exclusión del efecto suspensivo y del fuero de atracción de los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconcorcio pasivo necesario, lo cual, dicho sea de paso, constituye una generalización de lo establecido por el art. 133, último párrafo, LCQ, tal como quedó puesto de relieve en la nota de elevación del P.E.N. del proyecto de ley.

Es de notar que el texto legal alude a los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario, sin el adjetivo de que dichos procesos sean de “conocimiento”.

Tal particularidad, empero, no debe hacer pensar que quedan alcanzados por la norma los procesos de ejecución, pues en las ejecuciones comunes no resulta viable la formación compleja del litisconsorcio forzoso(155). De tal manera, la atracción y suspensión de las ejecuciones comunes, no tiene fisuras en la ley 26.086.

De otro lado, se aprecia que en estos casos la ley no concede al actor la opción que sí concede, en general, a los promotores de procesos de conocimiento, de optar por la verificación en los términos del art. 32, LCQ. Ello es así, porque esa opción significaría escindir un litisconsorcio que, por su propia naturaleza, es inescindible(156), a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio facultativo. Y es que, existiendo litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia no puede pronunciarse útilmente sino con relación a la totalidad de los litisconsortes, resultando intolerable un tratamiento procesal separado, so pena de arribarse a un pronunciamiento de mérito estéril por inoponible a quien no fue incorporado al proceso, y aun respecto de la propia parte cuya pretensión se rechazó, toda vez que ella no ha sido objeto de un real juzgamiento(157).

15. Otros procesos excluidos del fuero de atracción, no mencionados por el art. 21, LCQ [arriba]

a) Ejecuciones por remate no judicial.-

Juega en la especie lo previsto por el art. 23, LCQ, también aplicable a la quiebra habida cuenta lo dispuesto por el art. 210, LCQ (la remisión que este último precepto hace al art. 24, constituye un error). Consiguientemente, no están alcanzadas por la competencia atractiva del concurso preventivo ni de la quiebra, las ejecuciones por remate no judicial. Ni el concurso preventivo ni la quiebra tiene incidencia alguna sobre estas ejecuciones no judiciales(158). Tal interpretación está corroborada, además, por lo establecido en el art. 39 de la ley de prenda con registro en cuanto establece que "...el trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor...", siendo que la referencia al "concurso" que hace dicha norma comprende, no solo al preventivo, sino también a la quiebra(159). Ni siquiera la falencia hace decaer el derecho de pedir el secuestro judicial del bien previsto en dicho art. 39, pues tal norma consagra la exclusión del bien prendado, con la limitaciones que la ley de quiebras prevé para el concurso general, entre las cuales no hay ninguna referente a la oportunidad de materialización del secuestro de los bienes, aspecto que -en todo caso- configura tan sólo un acto previo tendiente a efectivizar el derecho de subasta extrajudicial(160). Es más: el síndico no puede oponerse a la ejecución por remate extrajudicial del art. 39 de la ley de prenda con registro(161), y es nula la subasta del bien en la quiebra si existe prenda a favor de una institución bancaria u oficial con derecho de remate extrajudicial(162). Todo ello permite afirmar que las ejecuciones por remates extrajudiciales aludidas por el art. 23, LCQ, no están alcanzadas por el fuero de atracción del concurso preventivo o quiebra, sin perjuicio del cumplimiento de la rendición de cuentas a la que hace referencia tal norma(163).

b) Procedimientos administrativos o fiscales.-

Constituye doctrina recibida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el fuero de atracción del concurso preventivo o de la quiebra se limita a los pleitos civiles y comerciales seguidos contra el fallido(164), lo cual excluye a los procedimientos administrativos(165). En ese orden de ideas, ha también expresado el Alto Tribunal que el carácter universal del juicio de concurso preventivo o quiebra y la consiguiente atribución de competencia para conocer en todos los reclamos de acreedores del deudor a un juez único, no comportan mengua ni menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus competencias respectivas .

En función de ese criterio general, el Alto Tribunal decidió que no queda aprehendido por la competencia del magistrado concursal la decisión referente al mantenimiento del cupo de la denominada "Cuota Hilton"(167), sentando así una jurisprudencia contraria a la seguida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, por su parte, había declarado la pérdida de dicha competencia por parte de la autoridad administrativa de aplicación(168).

En materia fiscal, con un parecer análogo, la Corte Suprema ha señalado que los procedimientos administrativos de determinación de tributos y aplicación de multas, no están alcanzados por el fuero de atracción(169). Por lo demás, la aplicación de la vis attractiva en estos casos queda descartada porque no se trataría de juicios "contra" el concursado(170). Excepción a lo anterior hace, sin embargo, el caso en que el organismo recaudador se hubiera presentado a verificar su crédito, pues no puede admitirse la existencia de dos procedimientos con el mismo objeto (procedimiento tributario e insinuación al pasivo en el concurso), tendientes a revisar la existencia y alcance del crédito y viabilizar su reclamo contra el deudor.(171)

Otro tanto puede decirse en materia de recursos parafiscales. Así, por ejemplo, se ha entendido ajeno al fuero de atracción la causa en la que se determina la aplicación de una multa infraccional por parte de un organismo autárquico, sin perjuicio de que una vez impuesta, atento su carácter pecuniario y por participar de la naturaleza de un crédito incorporado al ámbito concursal, el acreedor de la multa quede obligado a intervenir en el juicio universal(172).

16. Prohibición de acciones nuevas [arriba]

Con claridad establece el primer párrafo del nuevo art. 21, LCQ, la prohibición de deducir nuevas acciones después de la apertura del concurso preventivo con fundamento en causas o títulos anteriores a ese momento. Ello está de acuerdo con el principio de que todos los acreedores están sujetos a la carga de verificar sus créditos, inclusive aquellos a los que la ley 26.086 les permite continuar con los procesos de conocimiento y juicios laborales que venían tramitando antes de la apertura de la convocatoria.

Como se dijo, se comprenden aquí a aquellas pretensiones que reconozcan causa o título anterior a la presentación del concurso. Conserva vigencia, en ese sentido, la jurisprudencia que tuvo ocasión de señalar que la anterioridad a la presentación del concurso de la causa o título del crédito no puede referirse a la sentencia que declara su existencia, sino al origen del mismo(173). Asimismo, ha de tratarse de acciones que se promuevan “contra” el concursado, por lo que la prohibición es inaplicable si quien acciona es él, aunque el contenido de la pretensión se dirija al reconocimiento de un crédito en su contra(174).

En los términos indicados, promovida una demanda con posterioridad a la presentación, apertura y publicación de edictos del concurso preventivo, corresponde declarar su improcedencia(175). Es más: lo que corresponde es, en principio y como regla, decretar la nulidad de las actuaciones desarrolladas en contravención a la prohibición(176).

La prohibición comprende, por obvias razones, a la traba de medidas cautelares cuando el reclamo principal en el que ellas se fundan reposa en una causa anterior a la presentación en concurso(177).

No se distingue por razón del tipo de proceso, de manera que en la prohibición quedan alcanzados por igual los juicios de conocimiento y los procesos de ejecución. Se exceptúa, empero, las expropiaciones, los procesos fundados en las relaciones de familia, los juicios laborales nuevos y las ejecuciones de garantías reales. Estos dos casos son examinados seguidamente.

17. La excepción de los juicios laborales nuevos [arriba]

El nuevo art. 21, LCQ, expresamente admite la promoción postconcursal, ante el juez competente, de acciones laborales nuevas, se entiende que de causa o título anterior a la apertura del concurso, porque las de causa o título posterior no interesan a la convocatoria.

En el proyecto de reformas del Ministerio de Justicia, tal permisión tenía un alcance mayor, pues se hablaba de acciones nuevas, sin el calificativo de “laborales”. Esta última palabra fue incluida por el Senado de la Nación a iniciativa del autor del presente estudio expresada en la reunión del 20 de abril de 2004 realizada en la Comisión de Legislación General de esa cámara parlamentaria. Su inclusión obedece a la necesidad de no disociar en extremo el universo de acreedores votantes y, particularmente, al hecho de que solamente la especificidad del crédito laboral -dado su naturaleza alimentaria- justifica excepcionar la regla general de la prohibición de nuevas acciones de causa o título anterior a la apertura del concurso.

La excepción reitera lo que resultaba del art. 265 de la ley 20.744 que también admitía la iniciación de acciones judiciales ante los tribunales del fuero del trabajo después de abierto el concurso preventivo, con intervención de los respectivos representantes legales. Asimismo, se orienta en el sentido que lo hace la legislación española, que también admite la promoción de nuevos procesos declarativos laborales, atendiendo a la especialidad del derecho laboral y al hecho de que, frente a ello, la competencia del juez concursal es de excepción (art. 50, Ley Concursal española)(178).

Puesto que el crédito reclamado mediante la acción nueva reconoce causa o título anterior a la apertura de la convocatoria, indudablemente es “concursal” y, como tal, debe recibir el tratamiento correspondiente.

Esto último trasciende, particularmente, en lo siguiente:

a) El juicio laboral nuevo detiene su marcha una vez que queda firme la sentencia dictada por la justicia del trabajo, es decir, no pueden cumplirse en esa sede ningún tipo de acto ejecutorio contra el empleador concursado.

b) Obtenida sentencia firme en sede laboral, el crédito respectivo debe ser objeto de verificación tardía según lo previsto por el art. 56, LCQ, pues el fallo dictado por el juez del trabajo no tiene ni podría tener valor de pronunciamiento verificatorio. La verificación tardía debe promoverse dentro de los seis meses de la firmeza del fallo laboral.

c) El trabajador no queda separado de los efectos generales del acuerdo homologado, el que le es oponible en los términos del art. 56, primer párrafo, LCQ.

d) Si bien la ley no deja en claro hasta qué fecha puede promoverse una acción laboral nueva, la condición “concursal” del crédito determina que le sea aplicable la prescripción bianual del citado art. 56, LCQ. Por ello, el acreedor laboral debe iniciar el proceso en dicho término, contado a partir de la presentación del empleador en concurso, so riesgo de que le sea opuesta la prescripción(179).

e) El síndico es parte necesaria en el trámite de la acción nueva con los alcances que más adelante desarrollamos.

De otro lado, cabe observar que alternativamente a la promoción de la acción nueva ante la justicia del trabajo, podrá el trabajador pedir el pronto pago de su crédito (art. 16, LCQ), presentarse a verificar en los términos del art. 32, LCQ, o bien tardíamente sin haber previamente obtenido sentencia en sede laboral.

Desde luego, si opta por la vía de la verificación tempestiva, queda excluida la posibilidad de que posteriormente deduzca demanda ante la justicia laboral, pues aquí también rige el principio electa una via non datum recursus ad alteram. Esto especialmente habrá de tenerse en cuenta para el caso de que la verificación tempestiva culmine con una declaración de inadmisibilidad (art. 36, LCQ), pues frente a ella el trabajador no puede promover ninguna acción en sede laboral, sino que corresponde que inicie el incidente de revisión regulado por el art. 37, LCQ.

Bien entendida, la posibilidad de iniciar una acción laboral ante la justicia del trabajo es una alternativa que, tal vez, se presenta como de conveniente ejercicio exclusivamente durante el lapso fijado para promover una verificación ante el síndico (art. 14, inc. 3, y 32, LCQ), pues vencida la etapa de verificación tempestiva, y abierta a partir de ese momento la posibilidad de promover un incidente de verificación tardía en sede concursal, seguramente convendrá al trabajador asumir esta última vía, que a diferencia de la promoción de un juicio nuevo en sede laboral, tiene aptitud para culminar en una sentencia con aptitud para derechamente incorporarlo al pasivo concursal. Lo contrario significaría promover un juicio de conocimiento (el laboral) para después de agotarlo verse en la necesidad de promover otro (el incidente de verificación tardía), lo es un dislate.

En suma, desde la perspectiva indicada precedentemente, la posibilidad autorizada por la ley 26.086 de promover acciones laborales nuevas, tiene una relativa utilidad.

18. Régimen de las ejecuciones de garantías reales [arriba]

Ya fue indicado que la reforma instrumentada por la ley 26.086 resolvió el problema que planteó la ley 24.522 en cuanto a si las ejecuciones de garantías reales resultaban o no atraídas por el fuero de atracción del concurso preventivo. Como se vio, la reforma optó por excluir dicha ejecuciones de la vis attractiva.

A esa solución, el nuevo art. 21, LCQ, agrega la siguiente disposición:

“...En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio...”.

Sustancialmente, la ley 26.086 mantiene el régimen de la ley 24.522, aunque simplificándolo por la eliminación de las referencias que en la ley de 1995 se hacía respecto de la iniciación de la publicación de edictos (arts. 27 y 28, LCQ) y la presentación de la ratificación prevista por los arts. 6 a 8, LCQ, las cuales llevaban a distinguir diversas etapas. En efecto, en el régimen anterior mientras no se publicaban los edictos o prestaban las ratificaciones indicadas, se suspendían solamente los actos de ejecución forzada, pudiendo continuarse las ejecuciones reales en sus otros aspectos. Pero una vez efectuada la publicación de edictos o presentadas las ratificaciones de los arts. 6 a 8, LCQ, las ejecuciones de garantías reales suspendían totalmente su trámite, el que solamente podía ser reanudado después de que el acreedor presentaba su pedido de verificación en el concurso. Por cierto, las ejecuciones de garantías reales podían ser iniciadas ex novo también después de la presentación del pedido de verificación por parte del acreedor (art. 21, inc. 2, ley 24.522).

Como se adelantó, el régimen ahora vigente simplifica al anterior, aunque manteniendo su sustancia.

En efecto, entre la fecha de la publicación de edictos que notifica la apertura del concurso preventivo (nuevo art. 21, primer párrafo) y la fecha de presentación del pedido de verificación de crédito por parte del acreedor hipotecario, prendario o munido de otra garantía real, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada, por lo que, en ese lapso, ningún inconveniente existe para continuar con el trámite de las ejecuciones respectivas.

En esta misma etapa, tampoco podrán adoptarse medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada por el deudor, pero a contrario sensu¸ podrían ser adoptadas precautorias que no tengan ese efecto, vgr. que solamente se enderecen a la adecuada conservación del bien.

En cambio, una vez que el acreedor presenta su pedido de verificación de crédito, la ejecución en trámite continúa sin atracción y sin limitación alguna su curso normal, y pueden ser iniciadas ex novo nuevas ejecuciones por garantías reales.

De tal manera, al igual que el derecho anterior, presentado el pedido de verificación al que se refiere el art. 32 LCQ cesa toda suspensión y, sin que sea menester esperar el resultado de la insinuación, ya que la ley no lo exige(180), el acreedor de un crédito con garantía real puede incoar la ejecución respectiva o, en su caso, proseguir la ya iniciada ante el mismo tribunal de radicación(181), bastándole al efecto presentar al juzgado competente el duplicado de la petición de verificación con constancia de su recepción por el síndico(182).

La ejecución de la garantía real puede ser proseguida hasta su finalización, esto es, hasta la subasta -la que únicamente podría ser suspendida temporariamente, de acuerdo al art. 24, LCQ- y la distribución del producido inclusive(183). Es por ello, por ejemplo, que no es nula la subasta realizada en la ejecución hipotecaria del concursado preventivamente habiéndose presentado a verificar el acreedor hipotecario(184).

En las ejecuciones de que se trata pueden ser dictadas medidas cautelares a favor del actor, sin perjuicio de la aplicación del art. 24, LCQ.

Con los alcances indicados, conservan plena vigencia las distintas pautas jurisprudenciales y doctrinarias delineadas durante la vigencia del derecho anterior en torno al modo y alcances de la continuidad de las ejecuciones de garantías reales o promoción ex novo con posterioridad al concursamiento del deudor. En ese orden de ideas, y por razón de brevedad, remitimos a lo que ya tenemos escrito sobre el tema en nuestro Tratado exegético, particularmente en cuanto a la posibilidad de exigir al acreedor hipotecario o prendario que, previo al retiro de los fondos obtenidos en la subasta, preste fianza de resguardar los derechos de la masa en los términos del art. 209, LCQ(185).

19. Actuación del síndico prevista por el nuevo art. 21, LCQ [arriba]

El deudor concursado preventivamente -a diferencia del fallido- no pierde la legitimación procesal para actuar(186).

Por lo tanto, en los juicios que no son alcanzados por la suspensión dispuesta por el art. 21, LCQ, puede seguir interviniendo en calidad de demandado, con las facultades y cargas sustanciales o procesales inherentes a esa situación.

Ahora bien, con ser lo anterior así, no lo es menos que la administración del patrimonio del concursado preventivamente se encuentra bajo la vigilancia del síndico (art. 15, LCQ), quien, consiguientemente, debe velar porque los actos del deudor no alteren la par condicio creditorum, o que por su gratuidad o efectos dispositivos desmedren el activo. Ese deber de vigilancia, naturalmente, se extiende a los actos procesales cumplidos por el deudor en los referidos juicios.

En efecto, si bien la defensa propia en el proceso no es, por sí misma, un acto de disposición del derecho, sin embargo -como lo apunta Chiovenda- los efectos de una defensa incompleta o mal llevada pueden ser prácticamente iguales a los de un acto de disposición(187). Concordantemente, Ricci señala que hay actos procesales equiparables a negocios dispositivos y, en ese sentido, agrupa por un lado eventos de carácter probatorio, como la confesión expresa o la confesión ficta, y por otro lado, eventos mediante los cuales el proceso puede restar incontrovertido, o puesto fuera del verdadero y propia thema probandum, mediante una indebida admisión del concursado, o simple falta de contestación suya que lo perjudica(188). Se debe recordar, asimismo, que la jurisprudencia tiene admitida la capacidad procesal del concursado preventivamente para allanarse(189), lo que no es un dato menor teniendo en cuenta el efecto recognocitivo del derecho pretendido que proyecta el allanamiento, con la contrapartida de implicar él un abandono a la oposición o discusión de la pretensión(190).

Explicado lo anterior, surgen nítidas las razones por las cuales la ley 26.086 impone al síndico el deber de ser parte necesaria en los juicios que no son suspendidos ni alcanzados por el fuero de atracción del nuevo art. 21, con la excepción de los que se funden en las relaciones de familia.

El sentido de esa participación es, precisamente, que el concurso mantenga a través del síndico un control sobre los actos dispositivos procesales del deudor, que por cumplirse en juicios materialmente no atraídos, no es posible que lo ejerza ni el juez de comercio, ni los acreedores concurrentes distintos del actor.

La presencia del síndico en tales juicios surge, pues, como una necesidad funcional del concurso preventivo, y si bien la ley señala que en los pleitos respectivos será “parte necesaria”, no ha de entenderse que ello es así verdaderamente. En tal sentido, cabe reiterar que el concursado preventivamente no pierde la legitimación para actuar. Por ello, esa legitimación no es asumida por el síndico, ni siquiera adhesivamente, y menos en el carácter de “parte”. Y no es parte porque su actuación no viene dada por razón de su propio interés, sino que resulta impuesta por la ley en su carácter de órgano del concurso. Más correcto es decir que el síndico cumple una función de orden procesal, de tipo controlante como fue dicho, y “necesaria” en el sentido de que su intervención resulta obligatoria y no el simple cumplimiento de una carga procesal, a punto que su omisión puede aparejar, previa intimación, las consecuencias previstas por el art. 255, párrs. 3 y 4, de la ley 24.522.

Al no ser verdadera “parte” y no poder sustituir al concursado preventivamente en la legitimación procesal que sólo él conserva, resulta evidente que no incumbe al síndico la realización de ningún acto de disposición del objeto procesal en los juicios no atraídos, ni asumir una defensa del concursado que a sólo él incumbe. En todo caso, solamente concierne al síndico un poder de denuncia sobre los actos procesales del deudor que pudieran alterar la par condicio creditorum o que desmedren el activo que puede ser ejercido: a) ante el juez que entiende en la causa no atraída, para que quede advertido de la situación a los fines de sentenciar; b) ante el juez del concurso a los fines de la aplicación del art. 17, LCQ; c) ante el juez del concurso con ocasión de la elaboración del informe que tiene que elaborar cuando, en los términos del art. 56, LCQ, se verifique tardíamente la sentencia que se dicte en el proceso no atraído.

Consideramos que si el concursado cumple en los juicios no atraídos actos procesales que pudieran considerarse de administración extraordinaria en los términos del art. 16, tercera parte, LCQ (o sea, actos sujetos a autorización), tales como allanarse, desistir o transigir con referencia a bienes registrables, disposición o locación de fondo de comercio, etc. necesita la autorización del juez del concurso correspondiente. En estos casos, la intervención del síndico en el juicio no atraído resulta de notoria utilidad, para facilitar la tarea del magistrado que entienda en el proceso de conocimiento continuado. La exigencia de autorización judicial para realizar eficazmente esos singulares actos procesales de disposición es común a los casos en que el concursado tenga la posición de demandado, cuanto si es actor reconvenido. Dicha autorización no puede tener carácter general, sin que debe ser singular -asunto por asunto- dada después de analizar el objeto de la pretensión dispositiva, la clase de juicio en la que tendrá efecto, el estado en que se encuentra y las circunstancias concurrentes.

No indica la ley en qué momento debe el síndico comparecer en el juicio no atraído, pero está claro que la carga no nace temporalmente con la mera aceptación del cargo, sino a partir de que el actor opta por continuar el proceso de conocimiento en la jurisdicción de origen, o a partir de que el concurso toma noticia de que se ha iniciado contra el concurso una acción ex novo de las permitidas. Esa carga de comparecencia que se impone al síndico perdura, con relación a cada juicio, hasta el momento en que quede firme la sentencia que en él se dicte.

Por cierto, una vez que el acreedor opta por continuar el juicio en la jurisdicción de origen (abdicando del derecho de verificar tempestivamente) y ello es comunicado al concurso, los actos procesales cumplidos en adelante no son nulos por el hecho de que el síndico no hubiera tomado efectivamente la intervención que la ley le impone. Esto es así, porque la incuria del síndico no puede ir en contra del derecho de los litigantes de proseguir el pleito hasta su finalización. A todo evento, sólo resulta conveniente que el juez del juicio no atraído se abstenga de dictar sentencia hasta el momento en que el síndico no tome la participación de que se trata. Ello a fin de evitar el planteo de nulidades fundadas, no en la tardía participación del síndico, sino en la ausencia de ella.

La intervención del síndico no puede ser causa para retrogradar los actos o la actividad procesal cumplida con anterioridad, ni desconocer los efectos de ella, vgr. los derivados de la preclusión de las etapas ya cumplidas. Dicho con otras palabras, interviene en el pleito no atraído en el estado en que se encuentre.

A los fines del cumplimiento de la intervención asignada al síndico, la ley dispone que dicho funcionario “...podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley...”.

Se trata de una disposición que, de alguna manera, generaliza lo ya previsto por la ley 24.522 en el art. 133, segunda parte.

Así pues, la ley 26.086 autoriza al síndico para delegar sus funciones en profesionales de derecho que lo representarán en los juicios no atraídos continuados o ex novo permitidos.

No determina el nuevo art. 21, LCQ, que los abogados deban estar matriculados en extraña jurisdicción, a diferencia del art. 133, segunda parte, LCQ. No obstante, va de suyo que así debe ser, pues la delegación de las funciones sindicales -que excepciona lo dispuesto por el art. 258, LCQ- solamente se justifica en los casos de juicios radicados fuera de la jurisdicción del juzgado, o en sedes judiciales a las cuales no le es posible al síndico concurrir por razón de la distancia.

El régimen, en este aspecto, tiene -por consiguiente- las siguientes características: a) las funciones delegables a las que alude el precepto son, obviamente, las que el síndico puede ejercer dentro del proceso que continúa sin atracción o se promueve ex novo cuando ello es permitido, o sea, únicamente las indicadas más arriba que atañen a su condición de órgano del concurso con función de control sobre la administración del patrimonio del deudor; b) siendo así, la delegación de funciones de que se trata no puede tener otro contenido que el referente a la designación de un apoderado, es decir, un procurador matriculado en extraña jurisdicción; c) para concretar tal designación, no es menester que el síndico solicite la autorización prevista por el art. 258, in fine, LCQ, ya que lo dispuesto por el nuevo art. 21 hace excepción a ello; d) la facultad delegatoria concedida al síndico, lleva implícita la autorización para otorgar los poderes respectivos; e) tales poderes, sin embargo, no podrán ser generales, sino especiales, esto es, referentes a "facultades limitadas a ese solo efecto", como lo expresa el art. 133, segunda parte, LCQ, aplicable por analogía; f) no obstante la previsión legal, podría el juez impedir el ejercicio de la facultad delegatoria, o dejarla sin efecto después de ejercida, cuando juzgue que el síndico puede cumplir su misión personalmente.

Determina la ley que si en el juicio no atraído y continuado (o promovido ex novo) el concursado resultare vencido en costas, los honorarios de los abogados a los que hubiera el síndico conferido poder son regulados por el juez del concurso de acuerdo con las pautas previstas en la ley. Quiere decir lo anterior que el juez que dicte sentencia en dicho proceso no atraído y continuado, podrá regular los honorarios de los restantes profesionales que hubieran intervenido en el pleito, incluyendo los de la representación letrada y patrocinio del concursado. Pero vencido en costas que fuere el concursado, los abogados que actuaron por el síndico recibirán una remuneración calculada, no según los aranceles locales, sino según las normas arancelarias concursales. Esto último es así, por un doble orden de consideraciones: 1) primero, porque los honorarios de dichos abogados, que necesariamente se vinculan a trabajos -causa o título- posteriores a la apertura de la convocatoria, se consideran gastos del concurso (arg. art. 240 y 258 in fine, LCQ); 2) segundo, porque la norma arancelaria específica es la del art. 266, LCQ.

Lógicamente, si el concursado es vencedor, todos los honorarios profesionales -incluyendo los del letrado apoderado del síndico- son regulados por el juez que ha dictado sentencia, de acuerdo a los aranceles locales, en calidad de costas a cargo de la parte vencida.

20. Régimen de las medidas cautelares [arriba]

El nuevo art. 21, LCQ, dispone que “...En los procesos indicados en los incisos 2 y 3 no procederá el dictado de medidas cautelares...”, y a continuación que “...Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados...”.

El mantenimiento o dictado de medidas cautelares respecto de un sujeto en concurso preventivo carece de objeto, de ahí la reforma de la ley 26.086 en ese sentido, que sustituye a la regla del art. 21, inc. 4, de la ley 24.522 que ordenaba el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas con anterioridad a la apertura de la convocatoria.

Y dicho mantenimiento o dictado resulta carente de sentido, porque la preferencia o prioridad en el cobro que, por ejemplo, otorga el embargo temporalmente anterior sobre el posterior a la luz de la regla prior tempore potior in iure, pierde eficacia cuando el sujeto embargado se concursa preventivamente y esa regla es reemplazada por la de la par condicio creditorum. El art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo dice con claridad: “...El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas con preferencia a otros acreedores, salvo el caso de concurso...”. Los códigos procesales provinciales reproducen generalmente el mismo dispositivo.

Por otra parte, declarado el concurso preventivo, se habilitan un sinnúmero de medidas cautelares con aptitud para resguardar adecuadamente el patrimonio concursado. Así, se ordena la inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, de los socios ilimitadamente responsables (art. 14, inc. 7); la administración del deudor se somete a la vigilancia del síndico (art. 15), pudiendo llegarse al caso de que se lo separe de la misma nombrándose un reemplazante, o se le limite su ejercicio designándose un coadministrador, un veedor o un interventor controlador con las facultades que el juez disponga (art. 17); no puede innovarse respecto de los servicios públicos (art. 20); puede ser ordenada la suspensión de remates (art. 24); se condiciona al cumplimiento de ciertos recaudos la libertad ambulatoria del concursado o, tratándose del concurso de persona de existencia ideal, la de sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada (art. 25); se autoriza el dictado de medidas precautorias, de oficio o a instancia de parte, para asegurar la eficacia de la acción de revocación por dolo en caso de que prospere (art. 38, in fine); se ordena la constitución de las garantías relativas al cumplimiento del acuerdo, manteniéndose la inhibición general de bienes del deudor, salvo excepciones (art. 59, segundo párrafo), etc.

Ya Cámara había tenido ocasión de señalar comentando la ley 19.551, que en la práctica las medidas cautelares pierden interés para los acreedores singulares, quienes son satisfechos atento los términos del acuerdo preventivo -monto y fecha- o en su defecto se abre la quiebra: ningún beneficio les reportará(191).

El mantenimiento de las cautelares tampoco se justifica pensando en el caso de los acreedores no concurrentes. Ello es así porque, como bien lo han destacado Holand, Junyent Bas y Musso, si se produce la homologación del acuerdo preventivo, el efecto novatorio que ello conlleva (art. 55, LCQ), determinará una virtual caducidad de la cautelar. En efecto, por la novación, las obligaciones concursales (concurrentes o no) otrora cauteladas han sido transformadas en otras. Las anteriores se han extinguido y han nacido nuevas. De manera que desaparecida la obligación que le servía de sustento, lo propio ocurre con la cautelar (doct. art. 803, primera oración, del Código Civil)(192).

Sobre la base de todas estas particularidades, la doctrina que comentó la ley 24.522 se encargó de reclamar la necesidad de una reforma, en el sentido del levantamiento de las cautelares y la prohibición de su traba a partir de la apertura de la convocatoria, habida cuenta de la nula utilidad práctica de su mantenimiento(193).

La reforma de la ley 26.086 recoge tal reclamo disponiendo, precisamente, la prohibición y el levantamiento indicados.

Con relación a la prohibición del dictado y levantamiento de cautelares, corresponde resaltar -ante todo- el ámbito objetivo de lo dispuesto por la ley.

En tal sentido, queda prohibida toda tutela precautoria, o se levanta la existente al tiempo de la apertura del concurso, en todos los juicios que resultan atraídos (vgr. ejecuciones simples) e igualmente en los procesos de conocimiento no atraídos que se continúan, en los juicios laborales que se prosiguen o se inician ex novo, y en los procesos en los que el concursado es litisconsorte pasivo necesario.

A contrario sensu, las medidas cautelares se admiten: a) en los procesos de expropiación, lo que normalmente será la anotación de litis prevista por el art. 24 de la ley 21.499, con nula proyección en el concurso; b) en los juicios fundados en las relaciones de familia, salvo que incidan es aspectos patrimoniales del deudor alcanzados por los efectos del concurso; y c) en las ejecuciones de garantías reales.

Esta última es, sin dudas, la excepción más importante, que se justifica en la consideración especial que el legislador confiere al acreedor con garantía real (hipotecaria o prendaria, especialmente), en tanto la constitución de una garantía de ese tipo supone la afectación de determinados bienes al cumplimiento de una obligación y su función económica es, precisamente, la de poner a cubierto al acreedor frente a la insolvencia de su deudor. En concreto, pues, el acreedor con garantía real mantiene el beneficio de las medidas precautorias trabadas con anterioridad al concurso y, después de abierto este, puede solicitar su traba, inclusive el embargo de la cosa, después de haber presentado su pedido de verificación de crédito y privilegio (nuevo art. 21, in fine, LCQ). Excepcionalmente, las medidas precautorias pedidas por quienes ejecutan una garantía real no pueden ser ordenadas y deben ser levantadas si impiden el uso de la cosa por el deudor concursado (nuevo art. 21 y art. 24, LCQ).

¿Cuándo el juez debe levantar las medidas cautelares ya trabadas?.

La respuesta a la pregunta se conecta necesariamente con el momento en que debe considerarse “firme” el concurso preventivo, por no tener el deudor ya posibilidad de desistirlo de acuerdo a lo previsto por el art. 31, LCQ.

En efecto, como el desistimiento no implica necesariamente la cancelación o remisión de las obligaciones del concursado, si se permitiera el levantamiento de todas las medidas precautorias trabadas anteriormente, y luego se dispusiera el fin del concurso por desistimiento con la conformidad de algunos acreedores, no faltarían quienes se presenten en concurso sólo para obtener ese levantamiento de las cautelares y, logrado el objetivo, desistirían, burlando -por ejemplo- al embargante(194).

Consiguientemente, el juez no debería ordenar el levantamiento de las precautorias trabadas, sino hasta después de que el concurso no pueda ser ya desistido.

¿Cuál es el procedimiento a seguir?

En lo procedimental, cabe señalar que el magistrado que dispone el levantamiento cautelar es el que entiende en el concurso, no el juez que pudo haber ordenado y bajo cuya jurisdicción se trabó la medida. Así lo expresa la ley, y ello es consecuencia del principio de la concursabilidad. No obstante, es claro que el juez del concurso habrá de pedir cooperación al otro magistrado, especialmente cuando se trate de precautorias que se inscriben en registros, atento que el régimen del art. 7 de la ley 22.172 excepciona expresamente a las medidas cautelares.

El juez del concurso puede actuar de oficio, a pedido de parte o del síndico.

El levantamiento no se ordena sin previa vista a los interesados, es decir, a quienes han solicitado y logrado a su favor la traba de la cautelar en el proceso de que se trate. No está prevista vista al síndico, pero el juez puede solicitar su opinión.

La vista es por cinco días, hábiles judiciales (art. 273, incs. 1 y 2, LCQ).

La resolución ordenando el levantamiento de la cautelar es inapelable (art. 273, inc. 3, LCQ).

¿Qué ocurre con las medidas precautorias trabadas por acreedores privilegiados a quienes no se les dirige propuesta de acuerdo?.

La ley no establece diferencia formal alguna y parecería que las cautelas en este caso también se levantan. Sin embargo, se trata de una solución que no correspondería adoptar, pues este es el único supuesto que justificaría el mantenimiento de la cautelar, ya que si dicho acreedor no queda alcanzado por propuesta concordataria alguna, recobra el ejercicio de su acción individual después de homologada la propuesta para los acreedores quirografarios, siempre que no esté prescripta (art. 56, LCQ) y no se declare la quiebra. En ese marco de cosas, ese acreedor tiene derecho e interés en la conservación de la cautelar para aplicar a la referida acción individual(195).

21. Derecho transitorio [arriba]

El art. 9 de la ley 26.086 dispone sobre los alcances intertemporales del nuevo régimen legal.

En concreto, determina lo siguiente: “...Los juicios excluidos por el artículo 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se encuentren radicados ante el juez concursal le serán aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser remitidas las actuaciones a la justicia originariamente competente dentro de los QUINCE (15) días hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en los que en el expediente se hubiera dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera optado por la verificación del crédito según lo previsto por el artículo 21, inciso 1º de la Ley Nº 24.522...”.

El precepto recoge el principio de la aplicación inmediata de la reforma, criterio que es coherente con la naturaleza de las normas implicadas.

En tal sentido, conviene recordar que las normas que instituyen el fuero de atracción concursal son de naturaleza procesal y atienden primordialmente a una cuestión de competencia. Como lo ha expresado la Corte Suprema, el fuero de atracción constituye una forma de hacer efectiva la competencia del juez que entiende en el proceso concursal (Fallos 305-609 y 305-1084).

Por lo tanto, la modificación proyectada al fuero de atracción concursal no es más que una reforma a las reglas atributivas de la competencia judicial que, entonces, se rige por el principio de la aplicación inmediata de la ley en el tiempo. En este aspecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema es reiterada al señalar que “...las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aún en los casos de silencio de ellas, se aplican de inmediato a causas pendientes...” (Fallos 310-2845; 313-542; 314-1368; 316-679; 320-1878; 321-3679; 322-1142; etc.).

El único límite a lo anterior estriba en la necesidad de preservar la validez de los actos procesales cumplidos con arreglo a la legislación anterior (CSJN, Fallos 287-200; 319:1675; 322-1142), y la necesidad de que la aplicación inmediata a las causas pendientes de las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia sea razonablemente compatibilizada en favor de los principios de economía y celeridad procesal, con la exigencia de fijar límites a la declaración de incompetencia (CSJN, Fallos 318-1001, voto de los jueces Fayt y Petracchi).

Sobre la base de lo precedentemente expuesto (necesidad de preservar los actos procesales cumplidos y compatibilizar la reforma con las exigencias de economía y celeridad procesal), el art. 9 de la ley 26.086 establece la excepción de su segundo párrafo.

22. Epílogo: el servicio de justicia y las razones de la reforma [arriba]

Hasta aquí hemos expuesto lo puramente técnico de la reforma en los aspectos considerados. Pero es inocultable que la reforma persiguió también una meta de política judicial, a saber, descomprimir la enorme carga de trabajo que pesa sobre la justicia nacional en lo comercial de la ciudad de Buenos Aires. Ese propósito quedó explícito en la nota de elevación que acompañó al proyecto del P.E.N. que se convertiría en la ley 26.086, en los debates hechos en distintas comisiones de ambas cámaras del Congreso Nacional, y en las sesiones de tratamiento plenario respectivas.

Un sector de la doctrina ha criticado ese propósito diciendo que no es posible reformar leyes para salvar una situación que afecta solamente a un fuero, ni por razones coyunturales, ni de espaldas al resto de las judicaturas provinciales.

Creemos haber demostrado con este trabajo que la reforma, en los aspectos analizados, responde a exigencias y orientaciones doctrinales, jurisprudenciales y legislativas que están lejos están de ser el fruto de coyunturas, aunque la conyuntura ha sido la ocasión para sancionar la ley 26.086.

En todo caso, cabe preguntarse: ¿qué ley no responde o intenta salvar coyunturas?.

Tampoco creemos que prejuzga negativamente la reforma el hecho de que hubiera tenido en consideración la situación de la justicia comercial de la ciudad de Buenos Aires. Con solo 26 juzgados de primera instancia es el fuero que, proporcionalmente, más causas tramita en el país. Según la última estadística aprobada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al 31/12/2004 dicho el fuero comercial capitalino tenía en trámite 431.409 juicios, de los cuales 20.181 eran procesos concursales. Esta última cifra contrasta notablemente con el caudal de juicios concursales que manejan fueros del interior del país especializados exclusivamente en materia concursal. Por ejemplo, para ser atendidos por 8 juzgados, a fines de 2004 la justicia de la ciudad de Córdoba (1ª. Circ. Jud. Capital), contaba con un total de 1135 procesos concursales(196). En la propia ciudad de Buenos Aires, el fuero de trabajo cuenta con 80 juzgados de primera instancia, en los que al 31/12/2004 tramitaban 25.946 causas, cifra muy inferior a la del fuero comercial capitalino integrado, como se dijo, por solamente 26 juzgados.

De otro lado, no debe ser perdido de vista que la justicia comercial de la ciudad de Buenos Aires concentra el 62,7% del total de los procesos concursales que tramitan en el país(197), cifra que representa, seguramente, además, el universo de procesos de ese tipo de mayor relevancia económica en el territorio nacional.

Frente al breve examen anterior ¿debía el legislador cerrar los ojos y convalidar el inmovilismo legislativo que, al parecer, algunos pretenden? ¿debía hacerlo cuando las modernas orientaciones del derecho comparado no reflejan un modelo legislativo en materia de suspensión de acciones y fuero de atracción como el aprobado en 1995?.

Las mejores teorías jurídicas no construyen realidad. Es la realidad la que construye el derecho. Y quienes mejor deberían saberlo son los estudiosos del derecho mercantil, el cual nació y se desarrolla por impulso de las exigencias sociales y económicas, en fin, por el empuje de la realidad misma.

La reforma de la ley 26.086 se inscribe en el marco fáctico descrito precedentemente y pretende, con buena fe y sostenible técnica jurídica (al menos en los aspectos examinados en este trabajo), que la ley concursal sea el instrumento para un mejor servicio de justicia, no solo para la ciudad de Buenos Aires, sino para todo el país.

Notas:

(1) Cass. It., 81/567, citado por Maffei Alberti, A., Comentario breve alla legge fallimentare, Cedam, Padova, 2000, p. 690 y 691, I, n° 1 a 4.
(2) Maffei Alberti, A., ob. cit., p. 692, II, n° 1.
(3) Pajardi, P., Manuale di diritto fallimentare, Giuffrè, Milano, 1996, p. 647, n° 147-2.
(4) Mazzocca, D., Manuale di Diritto Fallimentare, Jovene Editore, Napoli, 1980, p. 554, n° 200.
(5) Maffei Alberti, A., ob. cit., p. 692, II, n° 3.
(6) Lo Cascio, G., Il fallimento e le altre procedure concorsuali, IPSOA, Milano, 1998, ps. 615, texto y nota n° 207, y p. 616, texto y nota n° 216.
(7) Provinciali, R., Tratado de derecho de quiebra, AHR, Barcelona, 1959, t. III, p. 356, n° 500.; Lo Cascio, G., Il fallimento e le altre procedure concorsuali, IPSOA, Milano, 1998, p. 616.
Cabe señalar que la legge fallimentare el procedimiento de comprobación de los créditos ha sido sustituido por una especie de comprobación administrativa, dirigida por el comisario judicial, con la sola finalidad de establecer cuáles de los acreedores tiene voto en el concordato, quedando sin resolver toda cuestión en orden a la existencia e importe del crédito, deferida al juicio contradictorio particular entre acreedor y deudor (Provinciali, R., ob. cit., p. 325, n° 479).
Desde tal perspectiva es que debe entenderse la afirmación hecha por algunos autores, tales como Satta o Mazzocca, de que la posibilidad de iniciar o continuar acciones declarativas o de condena se explica, precisamente, en la ausencia de un proceso verificatorio (Satta, S., Diritto Fallimentare, Cedam, Padova, 1996, p. 493, n° 176; Mazzocca, D., ob. cit., loc. cit.).
Se admite la posibilidad de hacer valer frente a la ejecución de la sentencia obtenida en el proceso de conocimiento iniciado o continuado el efecto remisorio del concordato (Satta, S., ob. cit., p. 493, nota n° 17; Lo Cascio, G., ob. cit., p. 616, nota n° 216).
(8) Maffei Alberti, A., ob. cit., p. p. 691, I, n° 2.
(9) La única excepción sería las expropiaciones en curso. Sobre el tema, véase: Maffei Alberti, A., p. 693, IV.
(10) Guyon. Y., Droit des affaires, Economica, Paris, 1997, t. 2, p. 263, n° 1239, texto y nota n° 2.
(11) Jeantin, M. et Le Cannu, P., Droit Commercial - Entreprises en difficulté, Dalloz, 1999, ps. 605 y 606, n° 913; Pétel, P., Procédures collectives, Dalloz, Paris, 2005, p. 91, n° 187; Roussel Galle, P., Réforme du droit des entreprises en difficulté, Litec, Paris, 2005, p. 193, n° 294.
(12) Guyon, Y., ob. cit., t. 2, p. 265, n° 1240.
(13) Jeantin, M. et Le Cannu, P., ob. cit., p. 608, n° 914; Pétel, p., ob. cit., loc. cit.; Roussel Galle, P., ob. cit., p. 194, n° 296.
(14) Jeantin, M. et Le Cannu, P., ob. cit., ps. 627 y 628, n° 943 y 945.
(15) Bellido, R. en la obra colectiva de Rojo, A. y Beltrán, E., Comentario de la ley concursal, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, t. I, ps. 996 a 1001.
(16) Bellido, R., ob. cit., t. 1, ps. 1002 a 1006.
(17) Calderón, P., en la obra colectiva de Rojo, A. y Beltrán, E., Comentario de la ley concursal, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, t. I, p. 301.
(18) Al solo efecto explicativo, nos permitimos equiparar los institutos de la acumulación y del fuero de atracción, pues aunque ambos responden a criterios procesales distintos, poseen una común consecuencia, que es el desplazamiento de la radicación de la acción a favor del juez que entiende en el concurso.
(19) Bellido, R., ob. cit., t. 1, p. 1018.
(20) T.Apel Civ.Com. Sala 5, Asunción, 31/8/1992, “Molinas Rebollo, Raúl c/Hiroshi Shimdoy”, citado por Camp Ausina, C.A., Convocación de acreedores y quiebra - Procedimiento concursal - ley 154/69, La Ley Paraguaya SA, Asunción, 1997, t. I, p. 219.
(21) T. Apel. Civ.Com., Sala 3, Asunción, 16/11/1994, “Juan Carlos Barreiro Perrota c/Néstor D. Barrios Benítez”, citado por Camp Ausina, C.A., ob. cit., t. I, p. 223.
(22) Mezzera Álvarez, R. - Ferro Astray, J. - Rippe, S., Curso de derecho comercial, FCU, Montevideo, 1997, t. VI (concordatos), ps. 70 y 71.
(23) Creimer, I., Derecho Concursal, FCU, Montevideo, 2001, ps. 21 y 27.
(24) Sandoval López, R., Derecho comercial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, t. III, p. 197.
(25) Así lo explica Sandoval López, R., ob. cit., t. III, p. 199.
(26) Con tal alcance véase el art. 1514 del Código de Comercio de Bolivia.
(27) García Martínez, R., El concordato y la quiebra, Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1957, t. I, ps. 204 y 205, n° 204.
(28) Castillo, R., La quiebra en el Derecho Argentino, Ariel, Buenos Aires, 1940, t. I, p. 136, n° 166.
(29) Cámara, H., El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 512, texto y jurisp. cit. en nota n° 132. Cabe observar que estas referencias han desaparecido en la segunda edición de la obra del maestro Cámara (Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004), lo cual es imputable a sus actualizadores.
(30) "Artículo 21: La apertura del concurso preventivo produce:
1. La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado.
Los juicios así atraídos se suspenderán cuando se haya iniciado la publicación de edictos y se haya presentado la ratificación prevista en los artículos 6° a 8°, en su caso, con las siguientes particularidades:
a) Los actos de ejecución forzada y de disposición de fondos se suspenden en todos los casos desde la presentación del concurso;
b) La suspensión de las ejecuciones de créditos con garantías reales cesa cuando se ha presentado el pedido de verificación respectivo; tampoco pueden deducirse nuevas ejecuciones de esas garantías sin haberse solicitado la verificación;
c) Excepcionalmente y, a pedido del acreedor, el juez puede disponer la continuación del trámite del juicio de conocimiento atraído, hasta el dictado de sentencia, cuando así resulte conveniente en razón de la complejidad del caso o el grado de avance de las actuaciones. Esa decisión es inapelable. El síndico debe dictaminar sobre ese crédito en el informe del art. 34, debiendo dejar copia en el proceso atraído; los acreedores también pueden efectuar presentaciones en ese proceso, en las oportunidades previstas por los arts. 33 y 35. Del informe y presentaciones, debe darse traslado a las partes. El juez debe considerar esas actuaciones en la sentencia, la que es recurrible por las partes y el síndico. Firme, tiene los efectos de la verificación.
2. La prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a la presentación, salvo lo dispuesto por el inciso 1 b) respecto de las ejecuciones de garantías reales.
3. Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso y de la suspensión dispuesta en los incisos anteriores los juicios de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia.
4. El mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del concursado, cuyo levantamiento, en todos los casos, de ser por resolución del juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante.
5. Los acreedores por causa laboral pueden a su opción:
a) Solicitar el pronto pago de los créditos laborales adeudados, en los términos del artículo 266 de la ley 20.744.
b) Proseguir o iniciar las acciones conforme con el artículo 265 de la ley 20.744.
Cuando se deniegue la solicitud de pronto pago, en todo o en parte, el acreedor laboral puede utilizar una de las demás opciones. Si solicita la verificación del crédito, el juicio que haya iniciado se radica ante el juez del concurso y se suspende, debiéndose tener en cuenta sus constancias....”.
Las innovaciones que este texto proponía en materia de créditos laborales fue aplaudida por García Martínez, R., La futura reforma de la ley de concursos y el derecho del trabajo”, DT, 1999-A, p.622.
(31) El mencionado proyecto reformuló el inc. 2 del art. 21 de la ley 24.522, a fin de que se consideran excluidas del fuero de atracción las acciones promovidas por los trabajadores. Igualmente, sustituyó el inc. 5 del art. 21 en estos términos: “...Cuando no se hiciese lugar al pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor puede optar por iniciar el proceso judicial de conocimiento ante el fuero con competencia laboral, o verificar su crédito sin sentencia previa conforme el procedimiento previsto en esta ley. No existe incompatibilidad entre una y otra acción y las mismas son susceptibles de ejercerse contemporáneamente, siempre que se trate de créditos diferentes, y mientras no generen la existencia de litispendencia. En cualquier supuesto ante la petición del acreedor laboral, el juez laboral deberá disponer las reservas a efectos de asegurar el cobro de dichas acreencias...”. Finalmente, reestableció el art. 265 de la ley 20.744.
(32) CSJN, 21/12/78, LL, t. 1979-B, p. 470.
(33) Cámara, H., ob. cit., t. I, p. 517.
(34) A contrario de lo expresado por la nota del Poder Ejecutivo Nacional que acompañó al proyecto que se convertiría en la ley 26.086, no creemos que el fuero de atracción de la ley 24.522 hubiera afectado el principio constitucional del juez natural, sino solamente la garantía de acceso a una justicia especializada, que es otra cosa. Así lo pensamos, porque el problema del juez natural se refiere al tema del juez instituido y determinado en base a criterios generales fijados anticipadamente y no en vista de controversias singulares y, como lo tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia concursal, la garantía del juez natural no sufre menoscabo por la intervención de nuevos jueces en los juicios pendientes como consecuencia de cambios en la competencia, ya que lo dispuesto por el art. 18, CN, sólo tiende a impedir la sustracción arbitraria de una causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo así, por vía indirecta, una comisión especial disimulada; en otras palabras, la garantía no se conculca porque sea uno en vez de otro de los jueces permanentes el que intervenga en la causa, con arreglo a la competencia que corresponda (CSJN, 28/12/82, “Greco Hnos. SA y otros”, Fallos 304:1935 y ED, t. 103, p. 432, con nota de Bidart Campos -sin título-). Si en verdad el fuero de atracción concursal implicara un desconocimiento de la garantía del juez natural, correspondería su supresión completa, no siendo admisible ni siquiera el modelo que de él diseñó la ley 26.086. Pero ello, ciertamente, no sería una conclusión correcta por razón de lo expuesto más arriba.
(35) Así lo expusimos en nuestro Tratado exegético de derecho concursal, Ábaco, Buenos Aires, 2000, t. I, ps. 575/576 y 665/666.
(36) Recuérdese el examen del derecho comparado que hicimos antes.
(37) Cornaglia, R.J., Reflexiones sobre el acceso a la justicia de los trabajadores y el control de constitucionalidad de la ley de concursos y quiebras, LLBA, t. 2006, p. 161.
(38) Así lo señalamos en nuestro Tratado exegético.., cit., t. I, p. 666.
(39) Maffía anotó, con razón, que la exclusión del art. 21, inc. 5, in fine, no se sabía a qué motivo obedecía; conf. Maffía, O.J., La verificación de los créditos en la nueva ley de concursos, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 83.
(40) DJ, 1995-3, p. 60 ó DT, 1997-A, p. 1115.
(41) DT, 1996-A, p. 706.
(42) CNTrab. Sala VI, "Dozetas, Benjamín D. c/Bril Cristalería S.A. y otro”, DT, 1998-2254; CLaboral y Paz Letrada, Corrientes, 14/8/98, “Ruíz, Rubén c/El Diario de Corrientes”, LL Litoral, t. 1999, p. 304.
En otro caso se dijo que “...no puede interpretarse que lo dispuesto por el art. 21, inc. 1, LCQ, alcance a los supuestos en los que se ha consolidado la competencia del magistrado laboral...”, CNCom. Sala B, 14/10/96, “Sosa, César c/Hachece SRL”, RDPC, n° 19, p. 380.
(43) “...resulta contrario a la garantía constitucional de defensa en juicio -art. 18, CN- que en etapas avanzadas del proceso, el titular del juzgado laboral decline su aptitud jurisdiccional para seguir entendiendo en la causa, con fundamento en lo dispuesto por la ley 24.522, puesto que ello obligaría al accionante a ajustarse a un trámite de verificación impuesto por el art. 21, inc. 5, de dicha ley y, en consecuencia, a iniciar un nuevo trámite cuando aquél por el que había optado conforme con la normativa vigente cuando inició la acción -art 265, LCT-, se encuentra prácticamente concluido y a la espera del dictado de la sentencia de primera instancia (CNTrab, Sala VI, 17/3/97, “Luna, Sergio c/La Ganga SA”, DT, 1997-A, p. 1119).
(44) “...Entendemos que el principio de especialización es una garantía de justicia. Por eso nuestra Corte Suprema ha dicho en muchas ocasiones que no era razonable privar a los trabajadores de someter la cuestión a órganos y procedimientos especializados. El retirar un pleito en trámite al juez laboral y mandarlo al juez del concurso, entendemos que afecta al principio de Juez Natural y como consecuencia, el principio de defensa en juicio, ambos amparados en el art. 18 de la C.N., sobre todo porque la ley concursal actual remite al proceso de verificación de créditos que ha sido pensado para otro tipo de créditos, generalmente documentados y con libros recíprocos a controlar, cosa que no existe en los juicios laborales, generalmente basados en situaciones de hecho y sin prueba documental; esa falta de compaginación afecta el derecho de defensa, colocando al acreedor laboral en un pie de desigualdad, que puede resultar discriminatoria y con ello violatoria del art. 75 inc. 22 de la C.N. y los arts. 1° y 24 del Pacto de San José de Costa Rica, que tiene garantía constitucional y que prohíben la discriminación...” (Trib. Lab. Lanús, n° 1, 12/5/97, "Re, Alberto Nazareno y otro c/TINSUD S.A.I.C.I. s/despido y diferencias salariales").
(45) Trib. Trab. La Plata, n° 4, "Andía Rojas, Bonifacio y otros c/Ingenieros Maccarone S.A. y otros s/Salarios caídos" (expte. 4858); íd. 15/10/2003, “Gómez, Hugo Daniel c/El Cóndor E.T.S.A. s/incapacidad absoluta" (expte. 5877).
(46) Cám. Trab. Córdoba, Sala 7ª., 26/10/2005, “Moreno, Víctor H. c/De la Iglesia, Adrián s/ordinario s/despido” (LNCórdoba, n° 0, marzo 2006, p. 85). El tribunal, al reclamar para sí la competencia, sostuvo que la eventual adaptación a lo dispuesto por el régimen concursal, significa un claro desconocimiento de las reglas procesales que hacen al orden público labora. Así, se ven esfumadas la oralidad, la publicidad, la continuidad e inmediatez en la resolución de la causa, la gratuidad, el impulso procesal de oficio, la asistencia letrada, la inversión de la carga probatoria, la posibilidad del pronunciamiento ultra petita, o la búsqueda de la verdad real.
(47) Trib. Trab. Necochea, n° 1, “Danessa, Juan C. c/Supermercados CLCSA y otros”. En el caso, el tribunal calificó al art. 21, inc. 5, LCQ, como contrario a los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, 1°, 8 y 24 del Pacto de San José de Costa Rica. Además, el tribunal bonaerense entendió que la atracción concursal afecta la garantía del juez natural y conculca el principio de igualdad en menoscabo del derecho de los trabajadores a reclamar por ante los tribunales específicamente creados.
(48) SCBs.As. 14/12/2004, “Geder, María de las Mercedes y otra c/Supermercados CLCSA”.
(49) Junyent Bas, F. y Flores, F., Laboralistas y concursalistas en una puja de nunca acabar (a propósito de la declaración de inconstitucionalidad del art. 21, inc. 5, ley 24.522. ¿Un nuego vado de fuero vs. fuero?”, LLBA, t. 2006, p. 175; Casadío Martínez, C., Una nueva ratificación del fuero de atracción sobre los procesos laborales, LLBA, 2006, p. 185.
(50) García Martínez, R., Las relaciones laborales y la Constitución Nacional en la nueva ley de concursos (Ley 24.522), en rev. Doct. Lab. Errepar, junio de 1996, año XI, N° 130, t. X, p. 469; Schick, H., Competencia del juez laboral en los supuestos de empleador concursado en un litisconsorcio pasivo. Límites al fuero de atracción concursal, DT, t. 1998-B, p. 2254; Arias Gibert, E., Algunos problemas sobre la competencia en materia de ejecución de créditos laborales contra el deudor concursado", Doct. Lab. Errepar, agosto de 1997, p. 744; Carcavallo, H. ,Algunos aspectos laborales en la nueva ley de concursos y quiebras, DT, t. 1996-A, p. 221; Pompa, R., Competencia laboral en concursos y quiebras, en La Causa Laboral, Revista de la Asociación de Abogados Laboralistas, Año V, n° 18, setiembre del 2005, p. 18 y sigtes. ; Pompa, R., El discreto encanto de querer eliminar la Justicia del Trabajo, en rev. “Y Considerando”, editada por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año 2004.
(51) Sosteniendo tal postura, véase: Morello, A. y Kaminker, M., Los créditos laborales en los concursos. Una lectura constitucional y sistémica, ED 19/5/2004; Junyent Bas, F. y Flores, F., ob. cit., loc. cit.
El criterio también está presente en el considerando 4° del voto del Dr. Hitters como juez de la SCBs.As., 14/12/05, "Danesa, Juan Carlos c/Supermercados C.L.C. S.A. y otros", al decir que "...la fuerza gravitacional que indudablemente ejerce y necesita el proceso concursal sobre la totalidad de los de contenido patrimonial, incluidos los laborales, no autoriza a considerar que importa en sí misma un instrumento que lleve a dejar de lado los principios que inspiran el derecho del trabajo, en cuya preservación sustentó el a quo la tacha de inconstitucionalidad. Desde esta perspectiva, la remisión de la causa al juez del concurso por imperio del fuero de atracción, no tiene necesariamente que traducirse en conculcación o cercenamiento de los principios protectorios y del debido resguardo de las garantías constitucionales que caracterizan al proceso laboral. Es preciso recordar inicialmente que los principios tutelares del derecho del trabajo se encuentran garantizados por la Carta Magna nacional a través del art. 14 bis y de los tratados internacionales incorporados con rango constitucional por el art. 75, inc. 22 (...) De manera que los principios enunciados..., no sólo no pueden olvidarse con motivo de la variación de la sede del procedimiento, sino que deben constituir nutriente insustituible en la actuación de todos los magistrados provinciales y ser aplicados por ellos, cualquiera sea el fuero en que se desempeñen...”.
(52) En este sentido: Pose, C., El valor de la presunción impuesta por el artículo 55 de la ley de contrato de trabajo en los procesos concursales, DT, t. 2004-B, p. 921.
(53) La vinculación de la idoneidad con la especialización en el caso de los jueces del trabajo encuentra antecedentes legislativos en le ordenamiento que creó el fuero laboral nacional en el año 1945, ya que el decreto 32.347/44 -que por primera vez organizó en nuestro país una justicia especializada- exigía en el art. 10, además de los requisitos comunes a otros fueros, que quien fuera designado juez en él tuviera “especial versación en derecho del trabajo”, exigencia que, posteriormente, también plasmaron las leyes procesales laborales de Entre Ríos y Córdoba. Y es que, la exigencia de la especial versación se hace tanto más necesaria en el fuero del trabajo si se tiene en cuenta que los conflictos revisten características especialísimas fundamentadas en relaciones y en normas jurídicas que en ocasiones llegan a implicar una verdadera excepción dentro del derecho positivo; véase: Los tribunales del trabajo ante la nueva organización de la justicia nacional, rev. Derecho del Trabajo, t. 11, p. 69.
(54) Las modernas constituciones resguardan al laboral como una jurisdicción especializada. Sobre ello véase la reseña de Marcenaro Frers, R., El trabajo en las constituciones latinoamericanas y europeas, Diálogo SA, Lima, Perú, 2004, p. 207.
(55) CNFed.Cont.Adm. Sala II, 2/6/8l, "Gobierno Nacional c/DGI", LL, t. 1982-B, p. 479, nº 36108-S.
(56) CSJN, Fallos 166:236 y 306:546.
(57) CNCom. Sala A, 28/2/95, “Corporate Fiduciary Service"; CNFed.Cont.Adm. Sala III, 19/5/82, "Basterra de Demare", ED 99-291 y Rep. LL XLII, J-Z, p. 306, sum. 61; en mismo sentido: CNCiv. Sala E, 5/12/84, "Aguirre J.R. c/Vilaplana E.", LL 1985-C, p. 97; CNFed. Civ. Com. Sala I, 8/2/82, causa n° l578 "Inst. de Vivienda del Ejército c/Satélite y Cía.".
(58) CSJN, 17/3/93, “Savico SA c/Tietar SA s/ordinario”, Fallos 315:316.
(59) Véase nuestro Tratado exegético..., t. I, ps. 641/642.
(60) Junyent Bas, F. y Berardo, M., “Los nuevos ejes del fuero de atracción - Otra vuelta de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral”, LL del 5/4/2006.
(61) Truffat, D., Procedimientos de admisión al pasivo concursal, Ad-Hoc, Bs. As. 2000, p. 159, fue explícito al respecto: “...El actor quiere llegar a formar parte de quienes deciden sobre el concordato y sabe que, por lo general, no podrá; y esto en la medida que se comparta la tesis de este trabajo que el universo de acreedores que deciden sobre el acuerdo son aquellos “verificados” o “admitidos” antes de la oportunidad del art. 42...”.
En el mismo sentido, poniendo como límite temporal a la sentencia del art. 42, LCQ, se expidió Reggiardo, R., La ley 24.522: innovaciones en materia verificatoria concursal, LL, t. 167, p. 1225 y 1253.
Más restrictiva -y, por tanto, más propicia a negar el voto en el caso indicado- es la opinión de Villanueva, quien sostuvo que el límite temporal estaba dado por el dictado de la sentencia del art. 41, LCQ (Concurso preventivo, Buschi, Bs. As., 1997, ps. 214 y 215).
Por nuestra parte propiciamos un entendimiento más amplio, en disidencia con la doctrina mayoritaria, conf. Tratado exegético..., t. I, ps. 650/651.
(62) Heredia, P., Tratado exegético..., t. I, p. 547; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de concursos y quiebras, comentada, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 158; Richard, E., Maldonado, C, Alvarez, N., Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos", Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 23/24.
(63) Cámara, H., El concurso preventivo y la quiebra, 1ª. ed., t. I, p. 513. Años más tarde, el mismo criterio recibió la adhesión de Garaguso, H., Verificación de créditos,Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 80.
(64) Provinciali, R., Tratado de derecho de quiebra, cit., t. II, p. 466.
(65) Iglesias, J., Fuero de atracción concursal, RDCO, t. 1988, p. 633.
(66) CSJN, Fallos 306:546 y 310:1041.
(67) Heredia, P., Tratado exegético..., t.1, p. 547, texto y nota n° 17.
(68) CNCom. Sala C, 6/6/74, "BANADE c/Gilera S.A.", LL 1975-A, p. 141 y ED, t. 56, p. 496; CNCom. Sala E, 30/10/86, "Petrazzini de Kron c/Ainsa S.A. s/sumario".
(69) CNCom. Sala C, 27/2/90, “Balbi de Cevallos, Ida c/Sallaberry, Horacio”, Doct. Jud., t. 1990-1, p. 542.
(70) CSJN, Fallos 311:424; 313:552; 315; 881.
(71) CSJN, 4/6/87, JA 1987-IV, p. 210; Fallos 307:2360; 310:1041; CNCom. Sala E, del 15/8/91, "Famya S.A. s/concurso s/incidente de apelación", dictamen del fiscal de Cámara.
(72) CSJN, 22/10/91, “A.M. de Bucía”, Fallos 314:1230.
(73) CSJN, 23/4/91, comp. nº 505 "Sasetru S.A. c/Villarreal, Quintino y otro s/reivindicación", Fallos 314:332; íd. 17/3/92, comp. nº 883 XXIII "Savico S.A. c/Tietar S.A. s/ordinario", Fallos 315:316; CNCom. Sala C, 2/4/80, "Mecanor S.A. c/Bosso"; CNCom. Sala E, 23.6.88, "Establecimientos Metalúrgicos O.R. c/Criba S.A."; Richard, E., Maldonado, C. y Álvarez, N., ob. cit., nº 47, ps. 147/148.
(74) Véase nuestro Tratado exegético..., t. 1, p. 549 y t. 4, ps. 853/854.
(75) CSJN, 4/9/90, "Baccarezza Chávez, Omar c/General Tomás Guido SA", Fallos, 313: 826; íd. 2/4/96, "Agrícola de Cocchini, Paula Josefa y otro c/Burruchaga, Jorge Luis y otro s/daños y perjuicios"; íd. 10/10/96, "Asociación Mutual Empresarios Ruralistas y Comerciantes Argentinos c/Colorín IMSSA s/cobro de facturas"; Cncom. Sala A, 12/2/87, Rep. JA t. 1987, p. 187, sum. 16; CNFed. Civ. Com. Sala I, 30/4/84, “Resguardo Cía de Seguros SA c/Flota Fluvial del Estado Argentino”, causa 1676.
(76) Véase, en este sentido, con anterioridad al dictado de la ley 25.488, CSJN, 25/9/2001, competencia n° 157 "Weinzettel, Pedro María y otra c/Rubio, Vicente Santos s/Daños y perjuicios".
(77) En este punto, como comentario marginal, cabe señalar que según Osvaldo A. Gozaíni la excepción para la procedencia de la ejecutabilidad queda inmersa en una absoluta incertidumbre pues la causa exculpatoria de defensas o derechos que pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio, tiene tal amplitud que no se comprende dónde podría estar la dificultad para sobrellevar el derecho de defensa en juicio (autor cit., Comentarios a la ley 25.488 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ADLA, separata Bol. n° 33, diciembre 2001, p. 153, espec. p. 169, n° 3.7.
(78) La cuestión, empero, dista de ser pacífica, pudiendo ello ser advertido en las distintas posturas reflejadas por los jueces de la CSJN en la causa "Comp. n° 293 XXXVIII "Cabana, Fabián c/Britez, Néstor y otro s/daños y perjuicios", sentencia del 5 de agosto de 2003.
(79) CSJN, Fallos 310:1041; íd. 10/12/87, "Banco de la Nación Argentina c/Rodríguez, José", Fallos 310:2674 y JA 1989-I, p. 543; CNFed. Civ. Com. Sala I, causa 6514/92 "YPF S.A. c/Baubeton S.A." del 10.4.95; CNCom. Sala C, 9/11/95, “Banco de Crédito Argentino c/Brebbia, Ángel A. y otros", JA 1996-II, p. 146.
(80) art. 133, primer párrafo, LCQ; CSJN, 16.6.87, JA 1987-IV, p. 206; íd. 10/12/87, "Banco de la Nación Argentina c/Rodríguez, José", Fallos 310:2674 y JA 1989-I, p. 543; CNCom. Sala C, 30/8/77, "Bco. Pcia. Bs. As. c/Kavidad S.A."; CNCom. Sala C, 9/11/95, "Banco de Crédito Argentino c/Brebbia, A.", JA 1996-II, p. 146.
(81) Sobre la posibilidad y alcances del litisconcosorcio facultativo en los juicios ejecutivos, véase: Rivas, A.A., Tratado de las tercerías, Ábaco, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 118 y ss.
(82) CNCom. Sala B, 4/3/83, "Buenos Aires Building S.A." , ED 107-258; CNCom. Sala C, 14/2/85, "Cazarre, Francisco", LL 1985-B, p. 305.
(83) CNFed. Civ. Com. Sala II, causa 20.705 "Banco de la Nación Argentina c/Molino Independencia S.A. s/proceso de ejecución", sentencia del 28.11.96.
(84) CNFed. Civ. Com. Sala I, causa l578 "Inst. de Vivienda del Ejército c/Satélite y Cía.", sentencia del 8.2.82; CNFed. Civ.Com. Sala II, causa 1698 "Inst. de Vivienda del Ejército c/Acuario Cía. de Seg. S.A.", sentencia del 4.2.83.
(85) CSJN, Fallos 306:969, considerando 5º, primera parte; dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema del 23.5.96 en la causa Comp. 134 XXXII "Asociación Mutual de Empresarios Ruralistas y Comerciantes Argentinos c/Colorín IMSSA s/cobro de facturas".
(86) Quintana Ferreyra, F. Concursos, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 274.
(87) CSJN, 15/7/97, “Kuhm, Francisco c/Hogar Obrero Coop. Consumo s/cobro de pesos”; CNFed.Civ.Com. Sala II, 28/2/86, causa 4022; íd. 22/4/88, causas 5716 y 5717; CNCom. Sala A, 4/7/97, “New Shopping SA c/Sabemar y otros”.
(88) CSJN, Fallos 289:54, "Establecimientos Metalúrgicos Meteor SA".
(89) CNEsp.Civ.Com. Sala III, 7/8/8l "Fidemotor S.A.", JA 1982-I, 37.
(90) C,Civ.Com. San Juan, 27/2/82, JA, 1983-II, p. 396.
(91) CNCom. Sala A, 21/11/2000, "A. Pataian e Hijos SRL s/quiebra s/incidente de liquidación de sociedad".
(92) CNCom. Sala E, 16/12/98, "Kleinman, Enrique s/quiebra".
(93) Véase la reseña que efectuamos en nuestro Tratado exegético..., t. 1, p. 560 y ss.
(94) Corte Suprema, comp. 593.LXXXI "Casasa S.A. c/Saiegh, Salvador y otro s/ejecución hipotecaria" del 2.4.96, dictamen de la Procuradora General sustituta, Dra. María G. Reiriz, al que la Corte adhirió, reg. en ED 169-471; comp. nº 1141 XXXII "Tácita de Plata SRL s/conc. preventivo", sentencia del 6.5.97, con remisión al dictamen del Procurador General de la Nación del día 3.4.97; causa "Hércules S.A. c/Pedro y José Martín S.A.", sentencia del 1.7.97.
(95) CSJTucumán, Sala Civil y Penal, 20/3/98, “Banco Mayo”, JA 1998-III, p. 106.
(96) C.Civ.Com. Sam Isidro, en pleno, 3/9/96, “S.Alexis SA”, JA 1998-I, p. 139.
(97) CNCom.en pleno, 9/4/01, “Avan SA s/conc. prev.”, JA 2001-II, p. 135.
(98) La palabra "concurso" del citado art. 33 alude, en lo que aquí interesa, al concurso preventivo; conf. Cámara, H., "Prenda con registro o hipoteca mobiliaria", p. 599, Bs. As. 1984.
(99) Rivera, J., Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. I, ps. 233 y 234.
(100) En efecto, en el derecho anterior, la ley no establecía que la sentencia que admitía el pronto pago valía como pronunciamiento verificatorio. La consecuencia visible de ello era que la porción del crédito laboral sometida al régimen de pronto pago, que naturalmente quedaba desvinculada de la porción insinuada por la vía del art. 32, LCQ, no se contabilizaba a los fines de la votación de la propuesta de acuerdo dirigida a los acreedores laborales.
(101) Es la designación de la Ley Concursal español.
(102) Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 304, n° 61.
(103) Palacio, L.E., ob. cit., t. I, p. 308, n° 61.
(104) Palacio, L.E., ob. cit., t. I, p. 298, n° 59.
(105) Aunque inicialmente la Corte Suprema mantuvo una doctrina distinta (véase fallo del 27/12/78, “Minieri, Francisco c. The River Plate Supply Co. S.A.”, LL, 1979-B, p. 470), varios años después el Alto Tribunal aceptó que lo dispuesto por el art. 134, LCQ, se aplicaba al concurso preventivo. Así lo resolvió en el caso “La Nación S.A. c/La Razón S.A.”, en el que concluyó que si la constitución del tribunal de árbitros o arbitradores obstaba al funcionamiento del fuero de atracción originado en la declaración de quiebra -en donde media desapoderamiento del deudor y aquella excepción a las reglas ordinarias de distribución de la competencia es regulada con todo vigor- no puede sino suceder lo mismo cuando, como en el caso del concurso preventivo, el concursado conserva la administración de su patrimonio y el fuero de atracción establecido por el art. 22, inc. 2 de la ley citada ƒËhoy art. 21, LCQƒÍ es de carácter más limitado. Admitir lo contrario, dijo la Corte, significaría tanto como atribuir al concurso preventivo, respecto de los tribunales arbitrales, un fuero de atracción que la ley expresamente niega a la quiebra, lo que desnaturalizaría totalmente la esencia de ambos institutos, al reconocer mayor virtualidad atractiva a aquél -el concurso preventivo- que, por definición, menos la tiene (CSJN, 1/11/88, “SA La Nación c/La Razón SA s/exclusión de contrato”, LL, t. 1989-B, p. 476, con nota de O’Farrell, E., Un fuerte espaldarazo al arbitraje.). El mismo criterio resultó mantenido bajo la vigencia de la ley 24.522 en la sentencia del 11/7/96 dictada en los autos “Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirón S.A.” (Doct. Jud., t. 1997-1, p. 460) y recientemente en la causa “Bear Services S.A. c. Cervecería Modelo S.A.”, sentencia del 5/4/05 (reg. en LL del 1/7/2005, con nota de Rivera, J. Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de competencia).
(106) Dispone el citado art. 52, segundo párrafo, que “...Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo...”. Como lo expone Rafael Bellido, del mismo modo que los juicios declarativos que estuvieran pendientes a la fecha de la declaración de concurso continúan hasta la fecha de la sentencia, los procesos arbitrales en tramitación al momento de la declaración concursal continúan hasta la firmeza del laudo (conf. autor cit, en la obra de Rojo, A. y Beltrán, E., ob. cit., t. I, p. 1015).
La diferencia entre el derecho español y el argentino estriba en lo siguiente: en el primero, el proceso arbitral puede continuarse si al momento de la apertura del concurso aquél está en trámite, lo que se entiende se cumple desde la recepción del requerimiento de someter la controversia a arbitraje (Bellido, R., ob. cit., loc. cit.); en cambio, en nuestro derecho, se atiende al momento de la constitución del tribunal de árbitros o arbitradores, para definir el cual los criterios varían según el tipo de arbitraje de que se trate, tal como lo hemos explicado en nuestro Tratado exegético...,cit., t. 4, p. 916 y ss.
(107) Lo expuesto en el texto es una extensión mutatis mutandi del principio de que tratándose de obligaciones solidarias o indivisibles, la prórroga de la competencia en razón del territorio aceptada por un litisconsorte no pude afectar a los demás que no la admita; conf. Rivas, A.A., ob. cit., t. 2, p. 105; en el mismo sentido, véase Devis Echandía, H., ob. cit., p. 257, aunque sin la referencia a la necesidad de que el litisconsorcio tenga vinculación con una obligación solidaria o indivisible.
(108) En el derecho anterior lo expuesto en el texto tuvo una aplicación jurisprudencial positiva en un fallo en el que se decidió que si el acreedor promovió tempestivamente solicitud verificatoria y, al obtener una declaración de inadmisibilidad (art. 36 LCQ), dejó transcurrir el plazo previsto en el art. 37 sin promover el incidente de revisión de ese pronunciamiento, pasando la decisión a tener autoridad de cosa juzgada, resulta improcedente que luego pretenda ejercer la opción del art. 21, inc. 1, a fin de continuar el juicio que tenía promovido, pues la ley no prevé una doble vía (CNCom. Sala E, 10/11/97, "Vicente Robles S.A. s/concurso s/inc. de verificación por Sas, Castor").
(109) En este sentido: Molina Sandoval, C., El cambio de las reglas de juego en el fuero de atracción concursal, ED 10/4/2006.
(110) Lo mismo vale para la acción individual mencionada por el art. 56, LCQ.
(111) Provinciali, R., Tratado de derecho de quiebra, AHR, Barcelona, 1958, t. II, p. 508.
(112) T.Milano, 27/7/55, reg. en Il Foro Italiano, 1956-I-301, según la cita de Pajardi, P., Códice del Fallimento, Giuffrè, Milano, 1994, p. 230.
(113) CNCom. Sala B, 14/4/97, "Kenia S.A. s/quiebra s/inc. de verificación por Mario Renard".
(114) Véase nuestro Tratado exegético..., cit. t. I, ps. 650 y 757/763.
(115) Provinciali, R., ob. cit., t. II, p. 450, n° 301, nota 21.
(116) La Nota de Elevación del Poder Ejecutivo Nacional que acompañó al proyecto que se convertiría en la ley 26.086 lo dijo con claridad: “...Si bien la sentencia definitiva tendrá la cualidad de ser título verificatorio, ello no priva al juez concursal de aplicar las reglas propias de su ordenamiento a fin de adaptar el pronunciamiento a los principios del universal (vgr. suspensión de intereses, asignación del privilegio, etc.)...”.
(117) Es el efecto propio de los límites sujetivos de la cosa juzgada, explicados reiteradamente por la doctrina: Imaz, E., Límites subjetivos de la cosa juzgada, LL, t. 77, p. 859; Eisner, I., Contenido y límites de la cosa juzgada, LL, t. 1981-A, p. 35.
(118) Argeri, "Crédito contra el deudor fallido reconocido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y su reconocimiento en la ley concursal", LL 1978-D, p. 1268.
(119) CSJN, 3/12/2002, “"Recurso de hecho deducido por el sín dico de la quiebra de Collón Curá S.A. en la causa Collón Curá S.A. s/quiebra s/incidente de revisión por el Banco de Hurlingham S.A.", Fallos 325:3248, en el que el Alto Tribunal con remisión al dictamen del Procurador General de la Nación dijo lo siguiente: “...Es del caso señalar que tanto el concurso preventivo como la quiebra son procesos universales, que afectan la generalidad del patrimonio del deudor, y de sus acreedores, a los que estos últimos deberán asistir para el reconocimiento de sus pretensiones en orden a su entidad y privilegio, y la decisión que recaiga en cada caso particular incidirá respecto de todos los acreedores, en cuanto a la oportunidad y garantía de su percepción mediante el patrimonio del concursado, razón esta que justifica la intervención de los restantes acreedores (por sí o por intermedio de la sindicatura) en la tramitación del procedimiento de verificación en sus diversas fases (impugnación o revisión), lo cual además predica que el procedimiento ejecutivo donde puede haberse dictado sentencia, no tiene efectos respecto de los restantes acreedores del concurso, quienes pueden invocar todo aquello que haga a la validez del título y de la causa origen del mismo...”.
El fallo recibió el comentario laudatorio de Maffía, O.J, Sentencia ejecutiva y verificación del crédito: roma locuta causa finita est, JA 2003-III, p. 1209.
(120) El mismo criterio puede verse en el fallo de la CNCom. Sala D, 7/10/97, "Transportes Automotores Chevallier S.A. s/conc. prev. s/inc. rev. por Raúl P. García y otros", ED, t. 178, p. 132, con nota de Conil Paz, A., Laudo arbitral y concurso preventivo.
(121) Junyent Bas, F. y Berardo, M., op. cit., loc. cit.
(122) Argeri, S., Verificación tardía de crédito en el proceso concursal y problemática de la imposición de costas, LL 1980-B, 1230; Iglesias, J. "El régimen de las costas en el trámite de verificación tardía", RDCO 1987, p. 291 y ss; Teplitzchi, E. , Las costas en las verificaciones tardías, LL 1996-C, p. 1, nota a la sentencia de la CNCom. Sala D, 17/8/94, "Tibat S.A.", registrada también en Doct. Jud. , t. 1995-2, p. 190. Véase, asimismo: CNCom. en pleno del 6.2.76, ED 69-220; Sala B del 8.7.70, LL 144-632; Sala C, del l8.10.74, LL 1975-A, p. 421; Sala B, del 8.7.70, ED 41-245; Sala A, del 29.5.74, ED 55-543; Sala C, del 19.3.76, ED 69-220; Sala B del 31.5.76, ED 67-467; Sala C, in re "MCBA c/Rossano SRL" del 19.3.76; Sala C del 1.2.80, Rep. ED 14-797, nº 74; Sala A, del 26.2.81, ED 93-501; CNCom. Sala E, del 22.9.82, reg. en ED 102-592; CNCom. Sala A, del 18.5.84 in re "Bodegas y Cavas de Weinert S.A.", reg. en LL 1987-C, 484; CNCom. Sala E, in re "Fibralana S.A. s/quiebra s/inc. por Menyacar, A." del 20.7.95; CNCom. Sala E, in re "Lusabel S.A. s/quiebra" del 20.9.96, en rev. LL del 25.4.97, fallo nº 95.265; Cám. Civ. Com. Mercedes, Sala 1, del 30.3.93, reg. en JA Rep. 1994, pág. 274, sumario 73; Cám.Civ.Com.Lab. Venado Tuerto, in re "García Merou E c/Bandini s/quiebra", del 18.8.95, reg. en Zeus, del 1.3.96, fallo nº 10.627.
(123) Llambías, J., Estudio de la reforma del Código Civil, ley 17.711, Edit. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 81.
(124) Sobre la imposibilidad de suspender o interrumpir un plazo de caducidad se ha expedido concretamente la CSJN, 13/12/88, "Sud América T. y M. Cía. de Seguros S.A. c/Scandinavian A.S. s/cobro", LL, t. 1989-B, p. 371.
(125) En general, sobre el tema del modo en que corren los plazos de caducidad, véase: De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716.
(126) Galíndez, O., Verificación de créditos, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 118, n° 31, c); Maffía, O., Verificación de créditos, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 259.
(127) Rivera, J., Eficacia de la cosa juzgada material ante los juicios concursales, LL, t. 1998-C, p. 1354.
(128) Véase nuestro Tratado exegético..., cit., t. I, ps. 600 y 661.
(129) CSJN, Fallos 308:436, causa “Onecor SA s/quiebra”.
(130) La admisión genérica en el ordenamiento jurídico de la cosa juzgada, no significa que su reconocimiento no pueda ser condicionado a la inexistencia de dolo en el proceso en que se ha expedido la pertinente sentencia en la que tal cosa juzgada pretende apoyarse, ya que la seguridad propia de las sentencias firmes, debe ceder a la razón de la justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios (Corte Suprema, "Campbell Davidson, Juan c/Pcia. de Bs. As., Fallos 254-320, ED 36-288, LL 142-296. En igual sentido, Fallos 308:1985; 309:5, voto del juez Fayt; 310:1797). En este sentido, la revisión de la cosa juzgada irrita constituye una posibilidad indiscutida desde todo punto de vista (Morello, A.M. "Pretensión autónoma de sentencia revocatoria de la cosa juzgada irrita", ED 36-288; García, A. "La revisión de la cosa juzgada fraudulenta", en Estudios de Nulidades Procesales, pág. 139 y sgtes., obra conjunta, Bs. As. 1980; Rodríguez Rossi, E. "Cosa Juzgada", nº 7, págs. 65 y sgtes; Hitters, J.C. "Revisión de la cosa juzgada", La Plata l977; Avila Paz y Ramos, "La cosa juzgada y sus modos de impugnación", RDCO 1976-583; Couture, E.J. "Estudios de Derecho Procesal Civil", t.III, "Revocación de los actos procesales fraudulentos", p. 384 y sgtes.; Díaz, C. "Revocación de sentencia firme", Rev. Arg. Dcho. Procesal, p. 510, oct-dic. l969; Eisner, I. "Autoridad de cosa juzgada", LL 130-501; etc.).
(131) Bellido, R., ob. cit., t. I, p. 1018.
(132) No obstante, procedía la radicación del pleito en sede concursal si además del reclamo por accidente de trabajo se incluían otros rubros indemnizatorios distintos; en este sentido: CSJN, 24/11/98, "Méndez, Roberto y otro c/Ventura SA".
(133) Maffía, O., Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 332.
(134) CSJN, Fallos 229:545 (“Lobos, Estanislao Silvano, y otros c/Calise, Francisco Antonio s/¬sucesión¬”, año 1954); 235:280 (causa “Sgro, Pablo, y otros c/Fundición y Talleres La Unión S.A.”, año 1956); 245:445 (causa “Cortéz, Luis c/Citati, Pedro”, año 1959).
(135) En preciso sentido, se expidió Rivera, J.C., Instituciones..., cit., t. 1, p. 242. También se pronunciaron por la posibilidad de que los juicios laborales pudieran ser continuados después del concursamiento del empleador demandado autores tales como Ferrer, P., Las relaciones laborales en los procedimientos concursales. La nueva normativa introducida por la ley 24.522, RDPC, nº 10, t.1, p. 134, Santa Fe, 1996; Sosa, E., Efectos del fuero de atracción en la nueva ley de concursos", LL 1996-A, p. 1521; y Palazzi, P., El fuero de atracción en la ley 24.522", JA 1996-III, p. 928. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la posibilidad continuativa era interpretativamente inviable, pues el art. 21 de la ley 24.522 no daba fundamento textual a ello, ni siquiera por analogía, tal como lo sostuvimos en nuestro Tratado exegético..., cit., t. 1, p. 574.
(136) Truffat, D., Procedimientos de..., p. 158.
(137) La especialidad del fuero del trabajo ha sido reconocida por la CSJN en múltiples ocasiones, vgr. Fallos 304:377; 306:948; comp.. n° 515 “Condino, Antonio S c/SA La Nación y otros s/proceso de conocimiento”, sentencia del 3/3/05.
(138) Podetti, J., Tratado de la competencia, Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 560.
(139) CSJN, Fallos 312:986; 313:542.
(140) Rivera,J., Cuestiones laborales en la ley de concursos, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 49, n° 23., y del mismo autor Crédito de origen laboral y quiebra, LL 1983-D, p. 357 donde sostuvo que “...por ser irrenunciable y de orden público la competencia laboral, el trabajador está constreñido a hacer valer su reclamo en sede laboral; el juez con competencia en esa materia es el único habilitado para determinar la existencia y entidad de los créditos del trabajador...”. En este último trabajo, el autor expresamente disintió con la tesis de Cámara de la que más adelante nos ocupamos.
(141) El proyecto contenía el siguiente texto: “Art. 22, 5: Los titulares de créditos provenientes de la relación laboral pueden pedir directamente la verificación en los términos de los arts. 33 y siguientes, en cuyo caso y a ese efecto se acumula el juicio ya entablado, u optar por lo previsto por el art. 265, LCT”.
(142) Cámara, H., Las relaciones laborales frente al concurso del empresario, RDCO, 1978, p. 553; El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, 1978, t. I, p. 597 y ss.
(143) Cámara, H., El concurso preventivo y..., cit., t. III-B, p. 551, donde expresamente dice refiriéndose al citado proyecto que “...adoptaba -repetimos- la solución que propusimos, más lógica y razonable: dejar la elección al trabajador...”.
(144) Una reforma frustrada y un ejemplo de su necesidad, RDCO, 1984, p. 249, espec. ps. 252 y 253; Maffía, O., Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. I, 326, donde califica al referido ius electionis como “lo mejor del anteproyecto”.
(145) Tonón, A., Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 239.
(146) Seguimos de aquí en más la enumeración de objeciones opuestas por Cámara en sus trabajos publicados en 1978. Solamente contestamos las objeciones que nos parecen guardaban estricta relación con el aspecto de la reforma concursal que aquí examinamos.
(147) Nota de Elevación del proyecto del PEN, convertido en ley 26.086.
(148) CSJN, Fallos 310:1041; in re "Banco de la Nación Argentina c/Rodríguez, José" del 10.12.87, reg. en Fallos 310:2674 y en JA 1989-I, pág. 543; CNFed. Civ. Com. Sala I, causa 6514/92 "YPF S.A. c/Baubeton S.A." del 10.4.95; CNCom. Sala C, in re "Banco de Crédito Argentino c/Brebbia, Ángel A. y otros" del 9.11.95, reg. en rev. JA 1996-II, pág. 146.
(149) Cámara, H., El concurso preventivo y..., t. I, 515; CNFed.Cont.Adm, Sala 3, l9.5.82, ED 99-69l; CNCom. Sala C, 13.5.8l, LL 198l-C, 624; CNCom. Sala D, 27.2.84, JA 1985-I, p. 390; íd., 19.2.85, LL 1985-D, p. 105; CNCom. Sala E, 5.12.84 , LL 1985-C, p. 97.
(150) CNCom. Sala A, 31/10/89, "Giavannone, María c/Dota SA"; CNCom. Sala E, 7/12/93, "Diners Club Argentina SA c/Ferro, Daniel s/sumario".
(151) Truffat, D., Procedimientos de admisión..., cit., p. 179.
(152) Roitman y Vitolo proponen la aplicación del art. 21, inc. 1, LCQ, aclarando que la sentencia que se pronuncie, si se entiende como verificatoria, debe quedar a disposición de los acreedores para su observación conforme al art. 200, tercer párrafo, LCQ; confr. Rivera, J.C., Roitman, H. y Vitolo, D., ob,. cit., t. II, p. 308 (el doctor Rivera deja a salvo su opinión discrepante).
(153) Véase nuestro Tratado exegético..., cit. t. 4, p. 903 y 904, punto 9.
(154) CNTrab. Sala II, "Romero, Domingo c. Neptuno Estibajes S.R.L. y otros", DT, 1997-B, 1378.
(155) Sobre el punto, remitimos a Rivas, A., Tratado de las tercerías..., cit., t. 2, p.285, n° 452, b).
(156) Podetti, R., Tratado de la tercería, Ediar, Buenos Aires, 1949, p.337, n° 164.
(157) Palacio, L.E. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 279.
(158) Tonón, A., Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 245.
(159) CNCom. Sala A, 23/5/56, LL t., 83, p. 673; Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1984, p. 548, texto y nota n° 369.
(160) CNCom. Sala C, 17/10/80, "Linotex SA", LL 1981-A, p. 320.
(161) CNCom. Sala A, 7/12/79, "Centro Agrícola Chivilcoy", ED t. 87, p. 326, n° 36.
(162) CNCom. Sala B, 30/8/68, LL t. 132, p. 441.
(163) Para más detalles, véase nuestro Tratado exegético..., t. 1, p. 590 y ss.
(164) CSJN, Fallos 166:220; 174:274; 190:121; 265:263.
(165) CSJN, 24/4/84, "Jure Construcciones SRL", LL, t. 1984-D, p. 601.
(166) CSJN, 24/2/98, "Carcarañá SA s/quiebra s/incidente de apelación (Estado Nacional - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca)", Fallos 321:190, y en ED, t. 181, p. 18, con nota crítica de Lorente, J., El poder de policía y la quiebra.
(167) CSJN, Fallos 321:190 ("Carcaraña SA"); 323:956 ("Industrias Frigoríficas Nelson"); 324:3513 ("Frigolomas SA").
(168) Los fallos del fuero comercial habían resuelto que dado que los arts. 109, 110 y 132, LCQ, son disposiciones de naturaleza ius publicistica, en las que se encuentran comprometidos claros intereses de orden público, las mismas no podían ser desplazadas por resoluciones ministeriales o por normas continentes de preceptos que permitan alterar las reglas de atribución de competencia, concluyéndose, por ello, en la improcedencia de sustentar la incompetencia del tribunal mercantil para decidir sobre la disponibilidad de un cupo de "Cuota Hilton" del que era adjudicatario el fallido (conf. CNCom. Sala 31/8/92, "Barreca Hnos. SA s/quiebra s/inc. de venta Cuota Hilton"; íd. Sala C, 15/12/98, "Frigorífico Guardia Nacional s/quiebra s/inc. de realización de bienes").
(169) CSJN, 9/4/87, "Gregorio G. Cosimatti", Fallos 310:785, considerando 6°; íd. 4/7/2003, G. 642 "Gauchat, Enrique Pedro (TF 11.648-I) c/DGI".
(170) Munne, R.D., Verificación de créditos fiscales, JA 1996-III, p. 923.
(171) CSJN, 2/6/2003, "Supercanal SA", JA, t. 2003-III, p. 196, con nota de Judkovsky, P., La armonización entre la determinacion y la verificación concursal de créditos fiscales.
(172) CSJN, Fallos 293:611, "Instituto Nacional de Vitivinicultura c/Alonso, Rafael José".
(173) CSJN, 15/3/77, "López, Juan", Fallos 297:157 y en Rep. LL XXXIX, J-Z, p. 1727, sum. 36; CNFed.Civ.Com. Sala II, in re "ENTel c/Adelphia S.A." del 26.12.75 en LL 1976-B, 152; CNCom. Sala C, in re "Bernalesa SRL" del 23.5.74, ED 56-496, caso referido a una regulación de honorarios que quedó firme con posterioridad a la presentación en concurso, pero referida a honorarios cuya causa eran trabajos realizados con anterioridad.
(174) CNCom. Sala E, 28/2/89, “Sociedad Española de Beneficencia c/López, Arturo”.
(175) CNCom. Sala C, 6/6/74, "BANADE c/Gilera S.A.", LL 1975-A, p. 141 y ED 56-496; CNCom. Sala E, 30/10/86, "Petrazzini de Kron c/Ainsa S.A. s/sumario".
(176) CNCCom. Sala C, 27/2/90, “Balbi de Cevallos, Ida c/Sallaberry, Horacio”, Doct. Jud., t. 1990-1, p. 452.
(177) CNFed. Civ. Com. Sala II, 1/10/91, causa 8419 "Alnavi S.A.".
(178) Bellido, R., ob. cit., t. I, p. 100.
(179) Molina Sandoval, C., El cambio de reglas de juego en el fuero de atracción concursal, ED, 10/4/06.
(180) En este sentido la ley 26.086 sigue los lineamientos aprobados en 1983 por la ley 22.917 que reformó la ley 19.551 (Exposición de Motivos de la ley 22.917, punto 18, a), mantenidos en 1995 por la ley 24.522. La doctrina y jurisprudencia, en este aspecto, conserva plena vigencia: confr. Quintana Ferreyra, F., Concursos, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. I, p. 281; CNCiv. Sala C, 8/8/89, "Plan Ovalo S.A. c/Dicam S.A."; CNCom. Sala C, 24/11/95, "La Vascongada S.A. s/quiebra c/Serpesa S.A. y otra s/ejecución hipotecaria", ED, t. 165, p. 570; CNCom. Sala C, 10/5/96, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Cerámica Sevilla S.A."; CNCom. Sala A, 28/6/86, “Banco de la Pcia. de Bs. As. c/Química Sudamericana S.A. s/ejec. hipotecaria"; CNCom. Sala E, 19/11/96, "Banco Río de la Plata c/García, Gustavo Daniel s/ejecutivo".
(181) C.1ª. C.C. Bahía Blanca, Sala I, 16/2/82, “Banco del Sud SA”, Rep. LL, t. XLII, J-Z, p. 1987, sum. N° 34.
(182) Tonón, A., ob. cit., t. I, p. 240.
(183) CNCom. Sala B, 31/10/91, "Autolatina Argentina S.A. de Ahorro para fines determinados c/Dican S.A. s/ejecución prendaria".
(184) C.Civ.Com. Azul, Sala 1, 15/3/96, "Delascio, Mario A. c/Christensen de Bianchi, Ana", JA 1996-IV, p. 336; CNCom. Sala E, 4/2/99, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Arpego SA s/ejec. Hipotecaria”, ED del 25/8/99, fallo n° 49.464.
(185) Heredia, P., ob. cit, t.1, ps. 564 a 567.
(186) CNFed.Civ. Com. Sala II, 27/5/88, “Banco Hipotecrio Argentino c/A. Bernasconi y Cía.”, LL, t. 1988-E, p. 263.
(187) Chiovenda, G., Instituciones de derecho procesal civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, vol. II, p. 296, n° 227.
(188) Ricci, E., Lezioni sul fallimento, Guiffrè, Milano, 1998, t. II, p. 129 y 130, n° 74.
(189) CNCom. Sala D, 17/2/86, "Establecimientos Carballo S.A.", LL 1986-C, p. 105; CNCom. Sala E, 18/6/86, "Tiendas y Almacenes Lahusen", LL 1986-E, p. 453; CNCom. Sala D, 17/6/87, "Santurce Inmobiliaria S.A. s/concurso s/inc. verif. por MCBA"; CNCom. Sala D, 24/8/87, "Bloj, Samuel s/concurso" del 24.8.87.
(190) Palacio, L.E. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 7, p. 43.
Cámara, H., El concurso preventivo y..., t. I, p. 520.
(192) Holand, M., Respecto de la inconveniencia del mantenimiento de la traba de medidas cautelares individuales frente a la apertura del concurso preventivo, II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Fespresa, Córdoba, 2000, t. I, p. 387; Junyent Bas, F. y Musso, C., Las medidas cautelares en los procesos concursales, LexisNexis, 2005, p. 28.
(193) Dasso, A., Quiebras. Concurso preventivo y cramdown, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 157; Kemelmajer de Carlucci, A., Cuestiones de competencia en las medidas urgentes en el concurso, RDPC, 2002-3, p. 7; Junyent Bas, F. y Musso, C., ob. cit., p. 15.
(194) En esos términos, pero como resultado del juego de los arts. 21, inc, 4, y 24 de la ley 24522, el problema había sido así advertido por Rubín, M., El desistimiento del concurso preventivo en la ley 24.522, cap. 6, ED 165, p. 1341.
(195) Mansilla de Mosquera, B. y Gamboa, J., en libro de ponencias de las X Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, Tanti, Córdoba, setiembre 2003, p. 165; Junyent Bas, F. y Musso, C., ob. cit., ps. 28 y 29.
(196) Datos extraídos de www.justiciacordoba.gov.ar.
(197) El dato puede ser corroborado en http://ar.datariskglobal.com/showdoc.cfm?doc_id=1046474.