Importancia de la jurisdicción penal y del perfil del magistrado

Carlos A. Chiara Díaz 
Enzo Finocchiaro

I. Introducción [arriba] 

“No sé, hijo mío, si celebre, o llore la noticia que me das de haberte honrado su Majestad con esa Toga. Contémplote en una esclavitud honrosa; mas al fin, esclavitud. Ya no eres mío, ni tuyo, sino todo del público. Las obligaciones de este cargo, no sólo te emancipan de tu padre, también deben desprenderte de tí mismo. Ya se acabó el mirar por tu comodidad, por tu salud, por tu reposo, para mirar por tu conciencia. Tu bien propio le has de considerar como ajeno, y sólo el público como propio. Ya no hay para tí paisanos, amigos, ni parientes. Ya no has de tener Patria, ni carne, ni sangre. Quiero decir, que no has de ser hombre. No por cierto; sino que la razón de hombre ha de vivir tan separada de la razón de Juez, que no tengan el más leve comercio las acciones de la Judicatura con los afectos de la humanidad”.

Nos pareció adecuado comenzar con los consejos de un viejo juez a su hijo que acaba de ser designado magistrado[1].

II. El juez, la realidad y la necesaria actualización de conceptos [arriba] 

El “perfil del Magistrado” no es otra cosa que el conjunto de cualidades mínimas que debe poseer un Juez para poder satisfacer las exigencias de la sociedad, de la propia organización judicial a nivel interno y de la función jurisdiccional en sí.

La función jurisdiccional que el nuevo sistema acusatorio-adversarial[2], ya analizado en las Unidades anteriores, le asigna al Juez, consiste básicamente en decir prudentemente el derecho en casos concretos y en garantizar la correcta y constitucionalmente armoniosa aplicación de las normas, principios y garantías, y en consecuencia, no parece necesario exigir que el juez sea un académico de renombre o jurista notable; la “idoneidad” que se exige al Magistrado no debe interpretarse en un sentido pro-iure, reducido a conocer normas y teorías jurídicas, sino que también deben conocerse las aristas culturales y económico-políticas de los casos que le toca analizar. Otros dos elementos que el Magistrado debe tener son conocimiento pericial y el conocimiento tecnológico, imprescindible para cualquier mujer u hombre que pretendan ejercer una profesión con varias disciplinas alternando hoy en día. En el perfil de “Juez” que nos traza Maier, la imparcialidad necesaria para la Magistratura sólo puede ejercerse adecuadamente si se posee el conocimiento suficiente como para no depender más que de sí mismo, sus sentidos y su sana e íntima convicción[3].

Asimismo, debe tenerse en cuenta el tipo de Magistrado que se pretende, según su ubicación temática o jerárquica: no se le exige el mismo entrenamiento y bagaje de conocimientos a un Magistrado de juicio, que al Juez de la fase preparatoria, que al Juez de Ejecución, que al Juez de Cámara o al Juez de Tribunal Superior; no es que sea más importante uno que otro, sino que simplemente son roles y funciones distintos, por lo que el perfil debe ser claramente diferente.

Como se ha dicho en uno de los tantos foros donde ha comenzado a discutirse el perfil del Juez moderno, acorde a un derecho procesal penal garantista y moderno: “Sintéticamente se debe buscar un candidato que sea: justo; atento a la equidad y bien común; con cultural general; y que conozca apropiadamente: Derecho Constitucional, Derechos Humanos, los Principios Generales del Derecho, la materia del tribunal al que aspira, las técnicas de la argumentación, el razonamiento lógico jurídico, el lenguaje oral y escrito y la doctrina y la jurisprudencia aplicable”[4].

Hoy en día, con las necesidades y dinámicas del proceso adversarial y la presencia de los principios del contradictorio, de la celeridad y de la inmediatez, entre otros, al Juez se le exige una profesionalidad superior a la que se le conocía al viejo Juez inquisidor que se escondía en un despacho ubicado en el último resquicio del Juzgado y detrás de decenas de empleados y miles de expedientes. Aquél podía “desaparecer” del conocimiento del imputado; podía encerrarse en su despacho, y “hablar sólo a través de sus sentencias”, como decía el viejo adagio -si es que los escritos los redactaba el propio Juez y no un relator o un secretario-; podía llegar a la hora que quisiera, abstraerse de todo tipo de realidad, centrarse estrictamente en lo que el expediente decía y en lo que la teoría jurídica dominante recomendaba hacer en cada caso. Hoy ya no es así. Hoy se pretende un Juez dinámico, que ejerza la función jurisdiccional de cerca, de inmediato, que conozca al imputado y que el imputado lo conozca a él, que se traslade al lugar de los hechos, que esté presente en todos los actos y dirija las audiencias propias de la oralidad del sistema que se pretende; claro está que un Juez de estas características no sólo debe conocer la Teoría del Delito o la Teoría del bien jurídico, sino que debe ser un profesional de la función de decir el derecho aplicable al caso; por sobre todo, se exige un Juez humano, que también pueda explicarle a la víctima qué es lo que sucederá con sus inquietudes y que pueda arbitrar las mejores soluciones al conflicto social que se le trae a estudio.

III. Las cuestiones criminológicas [arriba] 

La relación entre el derecho penal y la criminología es tan estrecha que, muchas de las veces, los ámbitos de cada uno se superponen, pues los discursos de uno y otro, en razón de los aportes que hacen las agencias que entienden en la cuestión criminal, se terminan entremezclando en la palabra de nuestro protagonista, el Juez. Las cuestiones criminológicas entran a jugar fuerte, pues “predisponen” al Magistrado, según la corriente de pensamiento a la que adhiera o cómo ha sido influenciado o formado por una u otra postura; según vea a la sociedad como un cuerpo por el que debe velarse, detectando el “mal criminógeno” en ella a través de ciertas manifestaciones “asociales” o si por el contrario el delincuente ya viene determinado por tal o cual característica, física o cultural, o si en realidad el delincuente no es sino un producto nocivo de ésa sociedad y así entonces deberá reaccionar con mayor o menor dureza o si estas cuestiones en realidad deben ser abarcadas desde otro punto de vista y entonces proponer un enfoque multidisciplinario y amplio a la hora de examinar las cuestiones criminales que les son llevadas al análisis y decisión.

Teóricamente, la criminología es una ciencia autónoma, que auxilia al derecho penal en la provisión de datos científicos sobre la realidad de la cuestión criminal[5]. A través de los años, este discurso proveedor de realidad ha ido cambiando, y generalmente ha estado influido por el espíritu del poder político dominante, que necesitaba ir en tal o cual dirección, a fin de justificar o de allanarle el camino al derecho penal. Una de las herramientas más comunes para tranquilizar la conciencia de los operadores judiciales es siempre recurrir a discursos científicos racionales, como si ello fuera indicativo de algún tipo de “bien” o de “comportamiento ajustado a la ética” o similar[6]. Así, desde una perspectiva histórica, la criminología es la serie de discursos que explicaron el fenómeno criminal según el saber de las corporaciones hegemónicas en cada momento histórico[7]. Dado el dominio discursivo que ejercieron las sucesivas corporaciones profesionales, las relaciones con el derecho penal no han sido sencillas, si por tal se entiende el discurso que elaboraba la corporación de juristas de cada época. En un arco temporal de cinco siglos, lo que puede observarse es una pugna de corporaciones que, cuando logran la hegemonía, subordinan o acallan (o ignoran) los discursos de las restantes. Pero la corporación jurídica no ha sido más que una de estas agencias en disputa[8].

En 1484 aparece el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de los frailes dominicos inquisidores Sprengler y Kramer[9], que constituyó el primer discurso criminológico moderno, orgánico, y cuidadosamente elaborado, que explica las causas del mal, sus formas de aparición, síntomas y los modos de combatirlo, es decir, integró en un único saber o discurso la criminología etiológica, el derecho penal, el derecho procesal penal y la criminalística. Fue el primer gran producto teórico del poder punitivo, que primero se ejerció y luego se explicó y legitimó discursivamente, en forma cada vez más refinada, hasta alcanzar el grado de coherencia expositiva que presenta esta primera obra de la criminología moderna, que constituye su momento teórico fundacional[10].

Según Foucault, en el Siglo XVIII, el Estado pasó de “hacer morir o dejar vivir” a “vivir o dejar morir” y se empezó a ocupar de la vida de un nuevo sujeto colectivo, la sociedad o la comunidad y a medida que esto se fue ampliando, complejizando y refinando, se creó una gigantesca burocracia especializada encargada de llevar adelante este nueva “preocupación”. Dentro de estas diferentes agencias, la “cuestión criminal” comenzó a ser el ámbito de discusión y cada una de ellas tenía su propia visión y concepción e intentaba imponerla por sobre las demás. En los siglos XV a XVIII, en pleno colonialismo y secuestro entero de poblaciones “menos europeizadas”, las corporaciones fueron perfilándose, autonomizándose y comenzaron a elaborar discursos propios. Cuando los grandes centros urbanos se consolidaron, nucleándose en torno a la distribución de las riquezas que se producían en el país o estado, el Estado debió crear una nueva agencia más: la policía, para el control, prevención y disciplina urbana[11].

Otro grupo que hizo un aporte que luego terminó por querer imponerlo fueron los médicos que, interesados también en la “cuestión criminal”, siendo consultados por jueces y juristas en forma permanente, creyeron que su examen del fenómeno en forma directa podía proveer de la mejor explicación sobre el delito; así intentaron auxiliar a la policía, dándole un discurso sobre el cual basar sus explicaciones para tal o cual proceder.

Finalmente, ya en el Siglo XX, apareció, primeramente en EE.UU. y luego extendiéndose, otro grupo profesional que también intentó imponerse en el discurso criminológico: los sociólogos. Era natural que los sociólogos norteamericanos se preguntasen por los fenómenos de transformación que estaban sufriendo, en tanto que los europeos lo hacían sobre su decadencia, con teorías peregrinas. Luego, ya en los sesenta, también en EE.UU., apareció una corriente enfrentada, que ante el aumento de la criminalidad causado por la desocupación y la exclusión social de aquellos que quedaban fuera del “sueño americano”, creyó encontrar en determinados grupos vulnerables la razón del delito, principalmente del urbano, y por ello comenzó a proveer a los jueces y políticos de un discurso legitimante del aumento de poder punitivo, a través de lo que se conoció como la “tolerancia cero”, que se siguió aplicando hasta entrados los años noventa, y que llegó a tener un muy fuerte influjo en Latinoamérica, donde aun encuentra muchos cultores en las grandes usinas de poder.

No obstante, hoy en día no existe un discurso hegemónico, dado que quienes controlan el “mercado discursivo criminológico” son las agencias policiales y los jueces no hacen sino reproducir los viejos dogmas, actualizados con los discursos policiales. Como una propuesta superadora, Zaffaroni propone que “en medio de la tormenta punitiva de la revolución tecnológica, en que incumbe al derecho penal reafirmar su carácter de saber reductor y limitador del poder punitivo, para salvar al estado de derecho en la actual transición peligrosa, se impone volver a una integración por interdisciplinariedad, o sea, elaborar un saber jurídico penal sobre la base de una teoría agnóstica o negativa del poder punitivo, que sea capaz de receptar los elementos y datos que le proporcione la sociología y la criminología, especialmente acerca de la operatividad real del poder punitivo. Sin esta integración, el discurso jurídico-penal pierde su rumbo, incluso con la mejor voluntad liberal y garantista de sus cultores, pues nadie puede controlar lo que pretende ignorar. Sus propuestas no pueden prescindir de los datos que le proporcione la criminología acerca de la realidad social de ese poder punitivo, de su violencia, de su selectividad, de sus efectos interactivos, deteriorantes, potenciadores de conflictividad, etc. Sin esos datos el derecho penal se perdería sosteniendo soluciones realmente paradojales. Por ello, si al comienzo se ha dado un concepto aproximativo de criminología desde una perspectiva descriptiva e histórica, ahora sería posible proporcionar otro, según la función que se le asignaría al saber criminológico como complemento indispensable del derecho penal de contención punitiva, perspectiva desde la que se puede concluir que la criminología es el conjunto de conocimientos, de diferentes áreas del saber, aplicados al análisis y crítica del ejercicio del poder punitivo, para explicar su operatividad social e individual y cómo es posible reducir sus niveles de producción y reproducción de violencia social”[12].

Con el pequeño camino que hemos expuesto, queda evidenciado que el Juez se nutre, aunque no quiera, del discurso criminológico que tiene a mano - sea el dominante o el que prefiera -. Tradicionalmente, la corporación judicial ha sido hegemónica, en uno u otro sentido, para nutrirse de discursos que tiendan a legitimar científicamente sus actos. Así como sucede con el aporte expreso que hacen los peritos a la conciencia del Juez a la hora de decidir, también, implícitamente, lo hacen aquellos que influyen o influyeron en el Magistrado, tanto en su formación como en su carrera profesional, proveyéndolo de justificaciones, discursos y teorías sobre la generalidad de los casos que le toca examinar y que en el cien por ciento de las veces, condiciona al Juez sobre cómo tomar el caso concreto.

Aquí es entonces donde juega un papel fundamental la actualización del Juez, la apertura que se le exige a los Magistrados profesionales y la necesidad de contar con un discurso propio, elaborado a partir de los aportes de médicos, sociólogos, psicólogos, asistentes sociales, antropólogos e incluso de policías y penitenciarios, pero que no lo condicionen, sino que le aporten la luz necesaria, multidisciplinar, para formar un discurso, un pensamiento propio y acorde con las garantías constitucionales, con el nuevo proceso penal acusatorio-adversarial, a favor de la gente toda, y no sólo para unos pocos.

IV. Las novedades doctrinarias en materia de interpretación de normas constitucionales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal [arriba] 

En conjunción con lo dicho anteriormente, así como la criminología juega un rol definitorio en la formación y actualización del Magistrado, también influyen en el Juez las novedades académicas en cuanto a la interpretación de los preceptos de la Constitución relativos al Derecho Penal y al ordenamiento procesal penal. Como hemos dicho ya en otros acápites de esta obra, es fundamental que las garantías constitucionales cumplan el norte al que debe apuntar el proceso penal del nuevo modelo que se propugna y se intenta consolidar[13].

Por ejemplo, es necesario un adecuado convencimiento de los nuevos aportes doctrinarios en la materia, como la posibilidad de efectuar un análisis amplio de la sentencia del Tribunal Oral a través del recurso de casación[14], o la regla establecida de la libertad del imputado durante el proceso, regla que muy excepcionalmente cede ante determinados supuestos, los que deben estar acabadamente probados en el caso concreto y no recurrir a meros formulismos y transformarlos en presunciones “iure et de iure” que el imputado puede llegar a entorpecer una investigación del Estado o profugarse[15].

Es por ello que el Magistrado profesional debe estar permanentemente actualizado en lo que respecta a bibliografía, discusiones, doctrina y jurisprudencia respecto al derecho penal y procesal penal y más aun en lo respectivo a la interpretación de los preceptos constitucionales. Debe recordarse que la función jurisdiccional así lo exige pues, más allá de si conoce o no sobre teorías, se pretende un Magistrado con el suficiente bagaje de conocimientos y actualidad como para poder decidir los conflictos cada vez más complejos sobre los que tiene que entender.

V. La función jurisdiccional, las garantías constitucionales y el control de constitucionalidad [arriba] 

Como vimos, el Juez es el representante del Estado, en forma de Magistrado, que ejerce la función jurisdiccional, que en realidad asemeja más a un “poder-deber”, ya que el Juez tiene la potestad y la obligación de aportar la solución que el ordenamiento jurídico prevé para el caso que le llevan ante sus ojos[16].

La función jurisdiccional se contiene con las “señas particulares” que las normas positivas le otorgan. Así, la fuente primordial de donde sale el contenido de este poder-deber surge de la Constitución Nacional, que es la que contiene los rasgos característicos de las atribuciones de los jueces; Constitución Nacional entendida en el sentido amplio, junto a los pactos internacionales que la integran, dentro del “bloque de constitucionalidad”.

Así, nuestra Constitución Nacional dice en su art. 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.

Al respecto, la normativa procesal no es sino una especificidad de la letra constitucional y debe su espíritu y su respeto a ella; a través de la Constitución, el Juez debe conocer el caso sometido a proceso. Así, no cualquier Magistrado podrá entender en cuestiones, sino que sólo aquél que previamente haya sido designado por la Ley procesal (cuestiones de competencia) para entender en el caso, ni tampoco proceden las detenciones que no emanen del Juez o Fiscal del caso, ni los allanamientos fuera de lo que la Ley procesal penal requiere, ni violentados los derechos del imputado desde el momento mismo en que éste conoce que se encuentra imputado en una causa penal, esté detenido o no, y si lo está, maximizar la protección sobre éste, asegurándose el Juez que sólo se encuentra privado de su libertad y no empeorada su situación de vida o capacidad física. Al respecto, el Magistrado debe recordar que el principio de reserva constitucional expresa que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Específicamente en lo que respecta a atribuciones, la Constitución establece en el art. 116, que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”. Si bien está clara la competencia originaria de la Corte Suprema, también lo está que los jueces se rigen por la Constitución Nacional y por sus puntos.

Respecto al mandato del art. 118, lo trataremos al analizar el Tribunal de jurados.

Finalmente, debemos recordar que Argentina tiene un sistema de control de constitucionalidad difuso, esto es, que cada uno de los jueces establecidos según la Constitución deben efectuar la revisión de las normas a partir de los casos que les son llevado y examinar si son armónicas con lo que la norma fundamental prevé, y para el caso que así no ocurra, declarar la inconstitucionalidad. Con el Magistrado del sistema acusatorio, esto se refuerza más que nunca, pues ésa es su tarea primordial: convertirse en garante de la legalidad del proceso, de la legitimidad de la prueba, del juicio, de la sentencia, de los derechos de las partes, del respeto a las garantías constitucionales y efectuar un permanente examen del caso a la luz del norte constitucional, advertirlo y detenerlo cuando ello no sea así. Y estas no son tareas exigibles a las partes, pues cada una de ellas concurrirá al Magistrado a hacer valer su posición y el único capaz de efectuar tamaño examen será, en el modelo acusatorio, el Juez[17].

VI. El Fiscal y el Magistrado de la etapa de instancia preparatoria [arriba] 

Como ya hemos explicado, el proceso penal no es sino una forma reglamentada de lo que prevé la Constitución Nacional para juzgar las infracciones cometidas contra su orden normativo. Así, el proceso penal aparece como la forma constitucionalmente prevista para garantizar el cumplimiento de los principios, derechos y garantías establecidas en la norma fundamental del Estado[18].

Ese proceso se estructura en fases o etapas, las que lógicamente varían según el modelo de proceso penal que se tenga, que no es otra cosa que una forma de interpretar legislativamente lo que el constituyente ha dicho o ha querido decir. Nosotros haremos una explicación teórica e hipotética en primer lugar, para luego analizar en concreto los diferentes modelos que se han previsto y se prevén en nuestro país.

El Profesor Binder -al que adherimos y citamos- estima que este proceso, arbitrariamente, puede dividirse en cinco grandes fases o etapas. Cada una de estas etapas, por su especificidad y tecnicidad que exigen, necesitan un determinado tipo de Magistrado -como ya lo hemos también dicho- y un perfil específico de aquellos operadores y sujetos procesales que se desempeñen en torno a ella. Como mero ejemplo, diremos que un Juez de la etapa instructoria o preparatoria debe apuntar a que las pruebas que se recolecten y los actos procesales que se lleven a cabo, cuenten con la transparencia, logicidad, razonabilidad, contradictoriedad y proporcionalidad que el constituyente previó, mientras que el Juez de ejecución sólo debe centrarse en una persona, el condenado o probado o requerido, y en que éste cumpla adecuadamente lo acordado o sentenciado, que ello se haga en las condiciones que la Constitución y la Ley prevén y que luego de ello, recupere en forma total los derechos o libertades que le pueden haber sido conminados durante el proceso.

Las cinco etapas que menciona Binder son la fase de instrucción, investigación o preparación; la fase de crítica a esta primera etapa de investigación; la fase del juicio oral y público propiamente dicho, que es el núcleo del proceso penal; la fase de impugnación de la sentencia que haya resultado de ese juicio, ya sea condenatoria o absolutoria; y la fase de ejecución de la sentencia o de los acuerdos alternativos que se hayan celebrado (suspensión del juicio a prueba, abreviados, avenimientos, mediaciones, conciliaciones)[19]. Repetimos, cada fase necesita un perfil de Magistrado diferente y no una repetición sucedánea, donde no importa donde vayan los jueces, con tal de ocupar cargos en la Magistratura, o como hemos visto en algunas latitudes, que el Fiscal también sea defensor oficial o Juez de Paz, o subrogue como juez de instrucción, o barbaridades semejantes.

Según el sistema procesal que se adopte, estas fases podrán organizarse de modo distinto, cambiar su número, su denominación e incluso quién la dirige o quien la culmina.

Antiguamente, el viejo Código de Procedimientos en Materia Penal[20], ordenamiento ritual criminal nacional vigente entre 1888 y 1992, dedicaba un libro al sumario y otro al plenario, incluyendo en este último las normas referidas a la impugnación y a la ejecución y en un libro aparte, regulaba los procedimientos especiales. En la parte del sumario, el Juez de Instrucción se dedicaba a juntar las pruebas tendientes a llegar a la verdad material, y una vez que consideraba se había recabado la cantidad de prueba necesaria para lograr una condena, pasaba el expediente – núcleo del proceso penal – a otro colega, denominado Juez de Sentencia quien, leyendo el Sumario efectuado por su colega, emitía la correspondiente sentencia contra el procesado. Luego, se ejecutaba la sentencia. En este viejo proceso, hijo dilecto del método inquisitivo, lo que interesaba al Estado era averiguar la verdad, incluso sobre el cuerpo del procesado. Se apropiaba del conflicto en forma total, desplazando a denunciantes, damnificados, víctimas o querellantes. El Fiscal era una figura decorativa y quien se encargaba de la acción penal, de la cual no podía disponerse, era el Juez, amo y señor del expediente, el que rara vez era cedido, visto o incluso fotocopiado. Quien llegaba procesado a etapa de plenario, dadas las tareas que había realizado el Juez de Instrucción, tenía semiplena convicción en contra de la comisión del hecho.

VII. Distintos modelos en la Argentina [arriba] 

El régimen inquisitivo que tomó nuestro C.P.M.P, se origina en la Ordenanza francesa de 1670, que dividió la instrucción en una inquisición general para descubrir el hecho en su materialidad, y en una inquisición especial para determinar el grado de responsabilidad del perseguido. Ambas eran secretas y sin ninguna intervención de la defensa. Las actuaciones labradas tenían carácter definitivo, y el juicio estaba limitado a una confrontación formal de las investigaciones, en especial de los interrogatorios. Este sistema, eliminado por la Revolución, es retomado como base para la instrucción preparatoria que regula el Código Napoleón de 1808. , Allí, el juez instructor actuaba por escrito, en secreto y sin posibilidad de contradictorio. El trámite de clausura y elevación a juicio estaba encomendado a un cuerpo separado que en definitiva se llamó “Cámara de Acusación” (hoy muchos Códigos “nuevos” mantienen esta decimonónica denominación, como el código cordobés o el mendocino).

El “Magistrado instructor” del viejo código inquisitivo, tenía una funciones inquisitivo-jurisdiccionales, se ocupaba de buscar prueba, la que se reunía a través de las agencias policiales que eran los ojos, oídos y manos del Juez en la calle, de los auxiliares del Juez (peritos, intérpretes). El Juez generalmente no se movía de su despacho y se dedicaba a leer y firmar. La redacción de la mayoría de los contenidos del expediente estaba a cargo de sus secretarios y empleados. Rara vez daba una audiencia y sólo indagaba personalmente a aquellos que le interesaban, delegando el resto de las medidas en sus funcionarios. Dado que todo era escrito y que el Juez hablaba a través de sus disposiciones y sentencias, no tenía porqué mostrarse físicamente, ni ante el imputado ni ante los medios. Así, no existía inmediación, contradictoriedad u oralidad.

Luego, los tiempos cambiaron y comenzó a evidenciarse la necesidad de administrar la justicia en una forma más acorde a los preceptos constitucionales –que veían desde antes del Código viejo– y a los tratados internacionales que el país firmaba y ratificaba, en concordancia con una demostración cabal que todo el Mundo iba en el mismo sentido.

Así, de la mano de Ricardo Levene (h), que casualmente presidía la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se sancionó el Código Procesal Penal de la Nación, en el año 1992. Este nuevo ordenamiento ritual traía algunos cambios, innovaba en la introducción de nuevos esquemas e institutos y mantenía algunas de las viejas costumbres arraigadas. En este modelo procesal penal, la instrucción penal se muestra como la etapa preparatoria en el procedimiento penal común, provocada en general por una actividad de órganos oficiales extraños al jurisdiccional que la dirige; se cumple por escrito y con límites razonables a la intervención de la defensa, sin publicidad para los terceros; su tarea es reunir, seleccionar y conservar las pruebas sobre el supuesto de hecho imputado, suficientes para cumplir con su finalidad o sea para obtener una acusación que dé base al juicio, o los elementos para evitarlo mediante un sobreseimiento[21].

Así, nos enrolamos en el denominado “sistema mixto de procedimiento penal”, en donde la instrucción sigue formando parte de una fase determinante del procedimiento común, previo al juicio o plenario. Era una característica el tribunal unipersonal de instrucción, que se diversifica luego en el Tribunal de Juicio. Dice Clariá: “La función jurisdiccional se personifica en el juez, representante del Estado con amplias atribuciones de gobierno e investigación; pero sus atribuciones decisorias son semiplenas si se tiene en cuenta que no puede incriminar definitivamente (condenar); sólo puede sobreseer, o incriminar provisionalmente en el procesamiento y elevación a juicio de la causa. La investigación que practicaba el juez puede estar precedida por una actuación autónoma de la Policía en su función judicial (que hoy se sigue llamando “Sumario”). Pero en su desenvolvimiento jurisdiccional, la instrucción muestra una actividad práctica consistente en la investigación del hecho, y otra crítica dirigida primero a concretar la situación del imputado y después a determinar si la causa debe ser o no debe ser elevada a juicio. La actividad debe pues desarrollarse jurisdiccionalmente, o, al menos, por el fiscal bajo el contralor del juez de instrucción o de garantías, lo que es garantía de imparcialidad; esto sin perjuicio de las atribuciones autónomas concedidas a la Policía en los primeros momentos de la persecución. La jurisdiccionalidad impone que la investigación preparatoria quede a cargo del titular del poder de acción o, en su defecto, en los códigos tradicionales del sistema mixto, que la instrucción tome inicio en el requerimiento o comunicación por parte de un órgano diverso del juez, acto que debe implicar la promoción de la acción penal. Esta conclusión no es respetada por los códigos que autorizan el procedimiento ex officio o en virtud de simple denuncia ante el juez. Las actividades instructorias de investigación y coerción deben ser autónomas mientras se respete el principio de defensa. Sólo así podrá proveerse con urgencia y eficacia a la tarea propuesta, fundamentalmente en los primeros momentos. Esto es también exigencia de la tutela del interés social de asegurar la represión del verdadero culpable. La oralidad no se justifica ni aun en el momento crítico. En la instrucción no se juzga sobre la culpabilidad o inocencia, sino sobre si se lleva o no a juicio al imputado. Por excepción tienen acceso a las actuaciones algunos terceros que demuestren interés legítimo en conocerlas”[22].

En este cuadro pintado por el gran procesalista y por su discípulo entrerriano, se evidencia cómo el Juez instructor del modelo mixto, que en realidad no es sino un modelo inquisitivo aggiornado, sigue teniendo el manejo de la situación y que la función de la instrucción sigue siendo la recolección de pruebas en contra del imputado, con el fin de justificar la realización de un juicio.

Con posterioridad, se fueron haciendo diferentes ajustes en el “modelo mixto” y se introdujo una nueva corriente, que ya hemos mencionado, con el sistema o modelo “acusatorio”, inaugurado con el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. En primer lugar se introdujeron institutos de otras latitudes, como la casación –originada en el sistema francés -, que lo único que hicieron fue continuar con la desnaturalización del procedimiento– a tal punto que hubo de rediagramar el instituto a través del precedente “Casal” ya citado[23]. En segundo lugar, se intentó “actualizar” el proceso, introduciendo algunos atisbos de criterios de oportunidad (como la suspensión del juicio a prueba o el juicio abreviado), pero sin modificar el esquema del régimen de la acción penal presente en el ordenamiento de fondo y se intentó introducir algunos procesos donde se le cedía la investigación al Fiscal, aunque el Juez podía retomarla; asimismo, se intentó retocar el procedimiento con pinceladas de oralidad, estableciendo audiencias, que en realidad no eran sino mera reproducción de actuaciones escritas. O sea, se siguió legislando a medias. Dentro de ese esquema, el Juez de Instrucción seguía manejándose a través del expediente escrito, celebrando audiencias cuando lo creía conveniente, al igual que la cesión de la investigación al Ministerio Público Fiscal, que si bien ahora participaba más activamente, seguía estando supeditado al Juez, salvo en muy excepcionales supuestos determinados por la Ley[24].

En el nuevo proceso penal, de corte acusatorio, el Magistrado de la primera fase tiene una nueva función jurisdiccional, más acorde con la letra constitucional, con los tratados internacionales y con los nuevos vientos que corren. Ahora el Magistrado de la etapa instructoria debe atenerse a ciertos parámetros y hacer respetar otros. En primer lugar, se trata de un Magistrado que sólo entiende en los asuntos que las partes le llevan a conocimiento, ya sea el Fiscal, el Imputado, el Querellante o la propia víctima, quien si bien no es considerada parte, sí es un sujeto pasible de ser escuchado por el Juez; debe controlar que el caso llevado a conocimiento se haya iniciado respetándose todos los plazos máximos y mínimos, las medidas cautelares que se hayan adoptado, velar por la seguridad del imputado si es que se encuentra aprehendido y verificar que la prueba que se vaya incorporando haya sido contradicha y conocida por la otra parte y que guarde relación con el objeto que se busca acreditar, que tiene que ser el mismo por el que se ha requerido su intervención. Asimismo, es un Magistrado que fundamenta y se exhibe en audiencia, partidario de la oralidad y del destierro del papel, del expediente, pues con los medios técnicos que hoy existen, el papel sólo es una posibilidad de que las cosas se pierdan o se desnaturalicen. Es un juez que, salvo que detecte una violación o una puesta en peligro de una garantía o derecho de las partes, no procede de oficio. En este sentido, anota el Profesor Corvalán: “No tenemos dudas respecto de que nuestra Constitución Nacional ha adherido al sistema acusatorio dejando de lado la alternativa inquisitiva que siguieron en general todos los códigos en nuestra historia procesal. Precisamente esa clara distinción entre la función de requerir y la de decidir, es la que no existe cuando un juez oficiosamente ordena que se le reciba declaración indagatoria a determinada persona. Ese juez sin necesitar que nadie se lo solicite, está impulsando la marcha del procedimiento, de hecho decide que hay sospecha bastante para convocarla y hacerle saber los hechos que le atribuye. Tanto disentimos con el fallo que comentamos que en nuestra concepción ese acto complejo conocido como "indagatoria", al ser decisión unilateral de un juez, tanto en su oportunidad como en sus alcances fácticos y jurídicos, es la que en realidad repugna al sistema constitucional. Es que en el esquema acusatorio convocar a una persona al procedimiento penal que se le sigue en su contra por delitos de acción pública, debe siempre ser fruto de una pretensión del fiscal. De la misma forma que convocar a un querellado a un procedimiento penal por delito cuya acción es de ejercicio privado, no puede concebirse sin que el querellante haya deducido su instancia. En todos los procedimientos penales donde el fiscal asume el ejercicio de la acción, si se quiere respetar el sistema acusatorio, debe formular su instancia al juez, expresando en primer lugar con qué pruebas cuenta para fundar su sospecha, cuál es el objeto de la persecución penal, o sea aquellos hechos que se le van a intimar, para lo cual deberá calificarlos haciendo uso de la dogmática jurídica. Así se respetan las divisiones de funciones, ya que esa instancia del fiscal, será proyectada por el juez como si fuera un espejo, hacia la persona que a partir de ese momento será considerado un imputado. Por cierto, este mecanismo no existe en el inquisitivo sistema que en general impera en el proceso penal de la Nación. Los poderes de los jueces en la etapa instructoria son una muestra de que ellos impulsan el avance de la investigación al margen de la opinión del principal interesado en tener éxito con su pretensión punitiva”[25].

Finalmente, será un “Juez real”, por dos motivos: primero, será visible ante las partes y ante ello y ante la sociedad que lo pone en la Magistratura deberá explicar, fundamentar y sostener sus dictados y deberá controlar la prueba que las partes le van exhibiendo y presentando y si es que ellas se atienen a lo que la Ley y la Constitución mandan; segundo, porque será un Juez más acorde con la realidad que lo circunda, que le toca vivir y sobre la cual, en una porción -el conflicto que le han llevado- debe dictaminar. En este sentido, recordamos que “Ha sido un desacierto -como otras veces- prescindir de la realidad actual que atraviesa el Poder Judicial, con el fin de insertar cambios formales y parciales. La sobrecarga de trabajo (overload), el nivel de infraestructura (recursos materiales), la inercia de los protagonistas, entre otros, preanuncia su fracaso. Por el contrario, menester encarar una reforma total del sistema de justicia penal y, dentro de éste, de la legislación procesal penal, con el fin de cambiar hacia un modelo acusatorio diseñado sobre bases empíricas y estudios serios. Además no hay muchas opciones; la Constitución ha preferido ese modelo”[26]. Quizás con mayor sinceridad, tengamos una mejor administración de justicia, con los jueces de fase preparatoria que propugnamos.

En la fase preparatoria, que es el primer ámbito vinculado al sistema judicial formal por donde ingresa el conflicto, debe determinarse la existencia o no del mismo, según lo que la propia Ley penal prevé. El objeto entonces de la etapa será determinar la existencia de un hecho típico, establecer quiénes son los autores y participantes y reunir los elementos necesarios para discernir qué solución de las que prevé el ordenamiento es la que mejor se adecua al caso. Sobre estas tareas, el Juez ejercerá el control garante necesario[27].

VIII. El Juez en la etapa intermedia [arriba] 

Antiguamente, la etapa intermedia comenzaba con el auto de apertura de la instrucción. En el nuevo modelo procesal penal acusatorio, si bien no tiene un momento concreto definido, pues ello varía en concreto según lo que la Ley especifique, comenzaría con la solicitud de realización de juicio, o requerimiento de elevación a juicio, pieza procesal o resolución que provee el Fiscal cuando considera que ha acumulado todas las actuaciones y diligencias en orden a la comprobación del delito y a la averiguación del presunto responsable. Asimismo, esta etapa también está condicionada por el tiempo, ya que en el proceso penal acusatorio, y aun en el mixto, se preveía un tiempo máximo de duración de la fase preparatoria y un plazo máximo de duración de la fase intermedia.

En esta etapa, el Juez decide si existe o no suficiente fundamento de las partes para pasar a la etapa de juzgamiento, luego de escuchar a las partes, o si debería dictar el sobreseimiento de la causa.

La etapa intermedia finaliza con la declaración del Juez de Juicio de que se ha abierto el debate, dado que hasta entonces pueden discutirse los obstáculos procesales que condicionan la admisibilidad del juicio oral, constituyendo el último momento preclusivo para la entrada de los hechos en el proceso[28].

La etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable; el juicio es público y ello significa que el imputado deberá defenderse de la acusación en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano[29].

La tarea del Juez que se desempeña en esta etapa es crítica y central: debe corregir o sanear los requerimientos o actos conclusivos de la investigación, pues estos requerimientos deben cumplir con ciertas formalidades, cuyo sentido radica en la búsqueda de precisión en la decisión judicial; por ejemplo, se debe identificar correctamente al imputado, se debe describir el hecho por el cual se pide la absolución o la apertura a juicio, se debe calificar jurídicamente ese hecho. En cualquiera de esos campos, el requerimiento fiscal puede contener errores o “vicios” que deben ser corregidos para que la decisión judicial no sea inválida; si la decisión judicial contiene errores o éstos se trasladan a la etapa de juicio, pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio[30].

Corresponde al órgano jurisdiccional competente examinar si la instrucción está bien concluida, y decidir, de encontrarse completa la investigación o no poder actuarse nuevas diligencias por imposibilidad legal, si se debe sobreseer la instrucción o dictar acto de enjuiciamiento o de apertura del juicio oral; por consiguiente, se trata de una etapa eminentemente crítica, donde las funciones de imputación y de control adquieren su máxima expresión, pues hace mérito sobre la tarea desarrollada durante la instrucción[31].

De lo expuesto se desprende que la etapa intermedia no es propiamente una fase de “preparación del juicio oral” sino mas bien el momento procesal en que se decide si el juicio es o no procedente[32].

La funcionalidad que se le otorga a la fase intermedia y al Magistrado que entiende en ella, tiene que ver con la adopción del modelo acusatorio-adversarial, ya que en esta fase se tiene que decidir, previo debate en audiencia, sobre el requerimiento de sobreseimiento, el control sustancial y formal de la acusación, admitir la prueba ofrecida, resolver medios de defensa técnica, sanear el proceso y resolver las cuestiones que se plantean para preparar de la mejor manera el juicio en la audiencia preliminar, así como fijar la fecha de debate o dar intervención al Tribunal de Juicio.

El maestro Ferrajoli apunta que la separación del juez y órgano de acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio. Consustancial a este principio lo es el método de la contradicción, que se expresa en la exigencia de que haya un juez imparcial que controle la acusación, rechazándola o admitiéndola, en cuyo caso ordena la apertura del juicio[33].

El Juez de esta etapa puede –y debe- desestimar la acusación cuando el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírselo al imputado, no es típico, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

En la etapa preparatoria, como vimos, el Juez debía centrarse en el control de las medidas cautelares que se adoptaban en el proceso, en la salvaguarda de las partes, en el conocimiento directo de ellas y en una constante vigilancia de cómo se iban incorporando las pruebas al proceso por las partes y en resolver las cuestiones que éstas le traían, principalmente, las nulidades que le planteaban; por el contrario, en la etapa intermedia, el Juez debe controlar la acusación, ver si guarda relación con el hecho que él conociera en un principio, que debe ser el mismo por el cual el Fiscal inició la investigación y el mismo que le fuera imputado a quien el Ministerio Público Fiscal le endilga la participación en el suceso; asimismo, debe controlar que todas las partes hayan podido ejercer libremente sus derechos en el proceso y ante la advertencia que esto no ocurrió, debe desestimar la acusación y sobreseer al acusado.

IX. El Magistrado que actúa en el juicio público. Análisis según los modernos Códigos y proyectos [arriba] 

Como ya hemos dicho en otros puntos de esta obra, la reforma procesal penal, como intento de erradicar el sistema procesal inquisitivo, sus mixturas o vestigios e implementar un sistema adversarial-acusatorio, concentrado, oral y contradictorio, tuvo entre sus principales fuentes al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica –presentado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en las XI Jornadas de Derecho Procesal celebradas en Río de Janeiro, en 1988–, el que a su vez receptaba institutos específicos de legislaciones procesales avanzadas, como el Código Procesal Penal italiano, la Ordenanza Procesal Penal alemana y los tratados internacionales de derechos humanos. De la base de estos instrumentos, y de los ordenamientos procesales guatemalteco y costarricense y del avanzado proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Córdoba que en 1940 elaboraran Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde, han nacido la mayoría de los nuevos Códigos Procesales Penales modernos adoptados a nivel provincial e incluso las reformas adoptadas a nivel nacional, que derivaron en el sistema “mixto” o inquisitivo-reformado que aún perdura a nivel nacional.

Ya en el Siglo XIX, Jeremy Bentham, decía “El juicio oral es el modo más natural de resolver los conflictos humanos, e incluso, así es el modo de administrar justicia en los grupos pequeños o en la familia”[34].

En el modelo acusatorio-adversarial, el juicio oral es la parte nuclear del proceso penal[35]. Debe dejar de ser esa lenta y aburrida reiteración mecanografiada de lo sucedido durante la etapa de instrucción o preparación, para pasar a ser el justo escenario donde las hipótesis de las partes son puestas bajo la lupa[36], tanto del Tribunal como de la comunidad en general. Aquí, más que nunca, la oralidad, la inmediación, la proporcionalidad, la equidistancia de partes y Tribunal y el contradictorio entran a jugar los roles esenciales que el constituyente ya hubo pensado hace más de ciento cincuenta años. Piénsese entonces en la importancia de la tarea que le cabe al Tribunal de juicio: nada menos que dirigir y llevar adelante la fase primordial de un proceso que no es sino la reglamentación de la Constitución Nacional.

En el moderno proceso penal, el Juez de juicio público no conoce el caso que se le llevará hasta que las partes no efectúan sus alegatos de apertura del debate. En el requerimiento de juicio que le efectúa el Ministerio Público Fiscal sólo se describen someramente los hechos, la calificación legal, la prueba sobre la que se basa la imputación contra quien se pide el juicio oral y la petición de pena concreta, aunque esto último puede efectuarse directamente en el debate. Así, por ejemplo el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires[37], dice en su art. 213 que “El/la Juez/a que resulte asignado/a al caso fijará la fecha de debate, el que deberá celebrarse dentro de los tres (3) meses de la recepción de las actuaciones. La citación de las partes para el juicio deberá realizarse con una antelación no inferior a diez (10) días, aunque aquellas puedan renunciar a dicho plazo. Los testigos y peritos deberán ser citados para el mismo día o en días sucesivos si fueran más de diez (10) por vez. La notificación de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas que deban concurrir, estará a cargo de la parte que las propuso; pero el Tribunal deberá facilitar los medios cuando la citación fuera dificultosa o requiriere de exhorto u oficio, o anticipar los gastos si la defensa careciere de medios. Si hubiese motivo fundamentado para sospechar que el/la imputado/a no comparecerá al debate se podrá disponer su aprehensión, por auto, al solo efecto de asegurar su asistencia”. Como se observa, el juez porteño desconoce el caso y recién toma conocimiento cuando las partes le exhiben sus argumentos -alegatos- y luego sopesa lo que escuchó en relación a lo que se probó en la o las audiencias de debate[38].

X. Análisis de la prueba, conducción del debate y resolución de incidentes [arriba] 

Respecto al rol del juez, dice el art. 224 del CPPCABA: “El/la Juez/a dirigirá el debate, ordenará las lecturas necesarias, hará las advertencias legales, recibirá los juramentos y moderará la discusión, impidiendo preguntas o derivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto el ejercicio de la acusación ni la libertad de defensa”. El inicial manejo protagónico que poseía el Ministerio Público durante las primeras etapas, aquí le es cedido al Juez, ya que como buena expresión del contradictorio, se encarga de dirigir el debate y evaluar lo que las partes realizan y prueban durante el juicio. Así, dice el art. 232 del CPPCABA: “Después de las intervenciones iniciales de las partes se recibirá la prueba ofrecida; en primer lugar la ofrecida por la fiscalía, la de la querella, la de la defensa y la del civilmente demandado, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de acordar un orden diferente. En cuanto sean aplicables y no se disponga lo contrario, se observarán en el debate las reglas establecidas sobre los medios de prueba”. Seguidamente dice el art. 244 del mismo ordenamiento: “Terminada la recepción de las pruebas, el/la Juez/a concederá sucesivamente la palabra al/la Fiscal, a la querella, a los/as Defensores / as del imputado/a y en su caso al civilmente demandado, para que en ese orden aleguen sobre aquéllas y formulen sus conclusiones y defensas. No podrán leerse memoriales. Las partes podrán replicar solamente sobre la refutación de los argumentos adversos que antes no hubieran sido discutidos, correspondiendo a la defensa la última palabra. El/la Juez/a fijará prudencialmente un término para las exposiciones de las partes, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, los puntos debatidos y las pruebas recibidas. En último término el/la Juez/a preguntará al/la imputado/a si tiene algo que manifestar. A continuación cerrará el debate y convocará a las partes a audiencia para la lectura de la sentencia. El pedido de absolución formulado por el/la Fiscal dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del / la imputado/a cuando no hubiera habido acusación de la querella”.

Como se observa, el análisis de la prueba se hace en forma directa y presencial y rigiendo la libertad y amplitud en materia de prueba, todos los medios lícitos se permiten en el debate para probar la cuestión que se plantea, siempre y cuando no fueren inconducentes o meramente dilatorios, estando esto a criterio y evaluación del Juez de juicio público[39].

Asimismo, si durante el proceso se presentan cuestiones incidentales, como una eventual discusión respecto de una determinada pregunta o repregunta a un testigo o perito, la misma debe ser resuelta en el momento por el Juez y en forma oral y debidamente fundamentada, no pudiéndose éste amparar en discursos vacuos o teóricos, sino en lo que se percibió durante el debate inmediatamente anterior.

En virtud de lo que hemos expuesto, el moderno proceso penal requiere jueces de juicio capaces de dirigir un proceso oral, de manejar tiempos, de contener y comprender a las partes, de darle a cada uno el espacio que la ley le promete, de resolver en el momento cuestiones álgidas y problemáticas, en forma oral, sustanciándolas y fundamentándolas adecuadamente, y fundamentalmente, de respetar el espíritu constitucional del proceso en todo momento.

XI. La elaboración de la sentencia [arriba] 

¿Qué es la sentencia en el nuevo proceso penal acusatorio? Es el producto central y básico que ha devengado el proceso penal; “es el acto judicial por excelencia, que determina o construye los hechos, a la vez que construye la solución jurídica para esos hechos, “solucionando” o “redefiniendo” el conflicto social de base, que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de la sociedad”[40]. Claramente, aparece como el acto procesal más trascendente y que produce la mayor cantidad de efectos jurídicos; es el documento del proceso. Es por ello que el procedimiento mediante el cual ese documento se crea, se elabora, se perfecciona y se termina merece una muy especial atención. Asimismo, el Magistrado o Tribunal encargado de elaborarlo, deberá respetar ciertos parámetros, bajo pena de nulidad.

Para Clariá Olmedo, “el momento decisorio del juicio penal culmina con el pronunciamiento de la sentencia, o sea con el más eminente acto jurisdiccional que pone fin al proceso una vez que ha sido íntegramente desarrollado. Se trata del último acto de la fase de conocimiento y en su etapa de juicio, que agota el grado de mérito; ello sin perjuicio de la eventual etapa de ejecución de lo resuelto sobre el fondo, como también de que se abra la vía impugnativa en caso de admitirse un recurso o de que se demande por revisión”[41].

Desde el contenido, la sentencia debe sostener una condena o una absolución. El non liquet romano no rige actualmente, dado el principio de seguridad jurídica que gobierna nuestro derecho positivo, desde la época napoleónica. La condena o absolución debe referirse al imputado sujeto a acusación y eventualmente también al perseguido civilmente por haberse hecho valer en su contra y en forma concreta una pretensión reintegradora patrimonial. Condenar es acoger en todo o en parte el fundamento de una pretensión hecha valer en el proceso con el ejercicio de la acción; absolver es rechazar totalmente ese fundamento de la pretensión del actor (penal o civil)[42].

Según nuestro Código Procesal Penal de la Nación, el proceso de elaboración de la sentencia comienza una vez que se ha finalizado el debate; allí, el Tribunal pasa a deliberar en sesión secreta, a la que puede asistir el Secretario (art. 396) y puede reabrir el debate si estima que deben producirse nuevas pruebas (art. 397). En el proceso de deliberación, el Tribunal debe –o debería– resolver las cuestiones incidentales que se hubieran planteado y que se hubieran diferido, las relativas a la existencia del hecho delictuoso, participación del imputado, calificación legal que corresponda, sanción aplicable, restitución, reparación o indemnización más demandas y costas; y cada juez de juicio emite su voto según el orden sorteado y cada voto debe motivarse en lo que vio y escuchó y en lo que considera probado en el debate y la resolución se adopta por mayoría simple de votos, referenciando a las disidencias (art. 398). Finalmente, se redacta la sentencia, la que debe contener: la fecha y el lugar en que se dicta; la mención del tribunal que la pronuncia; el nombre y apellido del fiscal y de las otras partes; las condiciones personales del imputado o los datos que sirvan para identificarlo; la enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación; la exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente; las disposiciones legales que se apliquen; la parte dispositiva y la firma de los jueces y del secretario (art. 399).

Una vez que la sentencia está redactada, los jueces vuelven a constituirse en la sala de audiencias y se lee ante los comparecientes, agregándose el original al expediente. Dada la complejidad de algunos casos, se prevé que la lectura de los fundamentos de la sentencia sea postergada para otro momento[43]. Incluso, puede darse en la sentencia el tribunal decida dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad (art. 401). Si es absolutoria, ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad, o la restitución o indemnización demandadas (art. 402); si es condenatoria, fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y resolverá sobre el pago de las costas y dispondrá también, cuando la acción civil hubiere sido ejercida, la restitución del objeto materia del delito, la indemnización del daño causado y la forma en que deberán ser atendidas las respectivas obligaciones; sin embargo, podrá ordenarse la restitución aunque la acción no hubiese sido intentada (Arts.403). Finalmente, debe tenerse en cuenta que la sentencia será nula si: El imputado no estuviere suficientemente individualizado; si faltare o fuere contradictoria la fundamentación; si faltare la enunciación de los hechos imputados; si faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva y/o si faltare la fecha o la firma de los jueces o del secretario (art. 404).

Este es el proceso de elaboración de la sentencia según el modelo que trae el CPPN (o sea, fin del debate -deliberación secreta- del Tribunal -elaboración de sentencia-, lectura de sentencia), que en realidad no difiere mucho de los modernos códigos provinciales, con las salvedades que haremos. Así, en la Ciudad de Buenos Aires, una vez cerrado el debate y habiendo comenzado el proceso de sentencia, no puede reabrirse el debate y los jueces estiman que las pruebas reunidas son insuficientes, deberán interpretarlas conforme las reglas de la sana crítica y el principio de inocencia (art. 247 CPPCABA)[44]; asimismo, la sentencia deberá contener la identificación del / la imputado/a; la descripción del hecho imputado y su tipificación; la prueba valorada conforme a las reglas de la sana crítica racional; las consideraciones de derecho que correspondan; la absolución o condena; la individualización de la pena y las circunstancias valoradas para ello; la reparación civil pertinente o el rechazo de la demanda; y la imposición o exención de costas (Art.248 CPPCABA). También aquí rige lo mismo que a nivel nacional respecto de la posibilidad de dar una calificación distinta, pero expresamente se prohíbe aplicar en ningún caso una sanción más grave que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal (art. 249 CPPCABA)[45].

Como hemos dicho, el proceso de elaboración de la sentencia es similar en todas las provincias, con los matices que hemos anotado, incluso a nivel nacional. Es quizás en la sentencia donde mayor avance y acuerdo existe a nivel general en nuestro país, quizás porque es un típico producto inquisitivo y formal, que aun sigue estando vigente en el modelo acusatorio.

XII. El Juez de ejecución y su importancia [arriba] 

Una vez que finalizó la etapa de control sobre la sentencia, esto es, la denominada “fase recursiva”, pasados todos los plazos, esa sentencia “queda firme”, es decir, que deviene obligatoria y que sus efectos comienzan a cumplirse a partir de entonces.

Ya hemos visto que la sentencia contiene diversas decisiones, como la decisión inputativa, que puede ser positiva (condena) o negativa (absolución); asimismo, contiene la decisión sobre la pena, su especie, su plazo y su forma de llevarse a cabo; la forma de pagar las costas; los honorarios de los participantes. También contiene decisiones sobre responsabilidades civiles[46]. Dice Clariá Olmedo que “Sustancialmente la ejecución en el proceso penal es el procedimiento dirigido a efectivizar, hasta su agotamiento, el cumplimiento de la condena o la sanción impuesta en la sentencia que puso fin al trámite cognoscitivo. Capta principalmente la condena penal y/o. medida de seguridad, y en su caso también la civil cuando está contenida en la sentencia del tribunal penal”[47].

El paso siguiente a las decisiones tomadas en la sentencia por el Tribunal, una vez que ésta adquiere la firmeza referida, es llevarlas a cabo, operativizarlas, “ejecutarlas”. Este proceso de ejecución, básicamente, gira, en el proceso penal, en torno a tres cuestiones: ejecutar la pena de prisión, ejecutar las penas de multa o inhabilitación y ejecutar la decisión relativa a las costas del proceso.

Es decir, que quien esté a cargo de la ejecución, se centrará en una persona, el sentenciado, condenado o ejecutado, quien, según ha decidido la sentencia, deberá comenzar a dar cumplimiento a las decisiones en ella contenida, que a partir de la firmeza de aquél instrumento, pasan a ser operativas. He aquí la importancia del Magistrado a cargo de la ejecución: será quien tenga la supervisión directa que cómo se lleven adelante las decisiones emanadas de la sentencia, con especial relación a la persona del obligado a cumplirlas y la armonía entre ése cumplimiento y las garantías constitucionales y procesales que le fueran acordadas. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que “Tanto los Códigos Modernos como las leyes específicas que regulan el sistema de ejecución de la pena han establecido la figura del Juez de Ejecución como órgano encargado de atender en aquellas cuestiones que se susciten en todo el período en el que el condenado cumple la pena que le ha sido impuesta con prescindencia de quien la dictó o bajo qué régimen procesal”[48].

Anteriormente, en el viejo proceso escritural inquisitivo, la ejecución estaba a cargo de funcionarios y organismos administrativos, tales como el Servicio Penitenciario, dejando de lado a los operadores judiciales, que son quienes habían impuesto las condiciones de la sentencia, pero luego “olvidaban” controlarla sustantivamente y delegaban la vigilancia del cumplimento de las decisiones de la sentencia en el mismo organismo que estaba a cargo de hacerlas cumplir, en otra clara distorsión de lo que el constitucionalista había querido prever. Para colmo de males, habiéndose convertido en una mera etapa administrativa, la ejecución de la sentencia penal terminó por quedar en el olvido y no desarrollarse en profundidad por la academia jurídica. Así, hasta la sanción de la Ley N° 24.660, que luego veremos, la ejecución de la pena estaba contenida dentro del Decreto 412/58, denominado “Ley Penitenciaria Nacional” –aunque no era una Ley en sentido técnico-jurídico– y ya en su art. 1 decía que “La ejecución de las penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las necesidades peculiares de cada caso, los medios de prevención y de tratamiento curativo, educativo, asistencial y de cualquier otro carácter de que pueda disponerse, de conformidad con los progresos científicos que se realicen en la materia”. Para dar una idea más acabada de la presencia judicial en una cárcel, el art. 121 de la misma Ley decía que “La autoridad judicial que corresponda verificará directamente, a períodos regulares, si el tratamiento de los internos se ajusta a las normas contenidas en la presente ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten. Sin perjuicio de ello, inspectores penitenciarios calificados, designados por la autoridad administrativa, realizarán verificaciones periódicas del mismo carácter”; es decir, que el control directo, lo hacía el propio servicio penitenciario, no obstante poder efectuar un mero control formal el Juez, lo que casi nunca ocurría. Pero los nuevos procesos de cambio que se avecinaban, presagiaban que otra realidad debería darse.

Para la jurisprudencia española el cumplimiento de las sentencias y resoluciones firmes formaba parte del derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales, pues se h dicho que "la ejecución de las sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula del estado social y democrático, que implica, entre otras manifestación, la sujeción de los ciudadanos y de la administración publica al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adopta la jurisdicción, no solo juzgando, sino ejecutando lo juzgado..."[49]. Entonces, si la ejecución penal forma parte de la tutela judicial efectiva - porque para qué garantizarle al condenado tener acceso a la jurisdicción y obtener una sentencia judicial que reconozca derechos y que no pueda ser ejecutada-, el derecho a que se ejecuten las resoluciones judiciales firmes solo se satisface cuando el órgano judicial que en principio las dicto, adopta las medidas oportunas para llevar a cabo su cumplimiento. Así, también los jueces españoles han dicho que “la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes corresponde a los jueces y tribunales, quienes serán los que interpretaran los términos del fallo"[50]. Estos dos precedentes son acordes al espíritu del modelo procesal penal acusatorio-adversarial, que propone la judicialización de la ejecución de las penas contenidas en una sentencia. Como ejemplo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores establece que en la ejecución efectiva de la resolución, las autoridades juzgadoras adoptaran ella mismas disposiciones adecuadas para la ejecución de sus ordenes, (art. 23, inc.1º). Con ello se indica la idea de la creación del juez de la ejecución de las penas para menores.

Maier refiere que “planteada universalmente la cuestión se reduce a saber cuales son las reglas de ejecución propias del derecho penal material y cuales las procésales o administrativas. Es tarea del derecho penal material definir que es una pena, como y cuando debe ejecutarse, se cumpla esta labor en el mismo código penal o en una ley especial; corresponde al derecho procesal penal instituir los órganos judiciales y el procedimiento adecuado para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolución judicial sobre la vida de la ejecución penal o pone en manos de los jueces el control de la ejecución; por ultimo corresponde al derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta función a ese departamento estatal) decidir sobre la dirección y administración de establecimiento de ejecución penal”[51]. Asimismo, el ya citado Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica -fuente primordial de las reformas penales que se están llevando a cabo recientemente en la región-, plantea que la administración de la ejecución de la pena y todo lo relativo al cumplimiento de la condena de un penado es realizada por los tribunales de ejecución de las penas, pertenecientes al poder judicial (art. 388).

En Argentina particularmente, el legislador comenzó a tomar conciencia de la importancia de contar con un régimen específico y moderno de la ejecución de la pena, ya que hasta entonces, no existía prácticamente un control sustantivo de los operadores judiciales de la ejecución de la pena privativa de libertad. Así, el 19 de junio de 1996 se sancionó la Ley N° 24.660, denominada de “Ejecución de la pena privativa de libertad”, derogando la vieja Ley Penitenciaria Nacional. Sin embargo, el art.1 quedó redactado en igual forma que su antecesora, dejando en claro el carácter preventivo especial positivo de esta arista de la pena. El art. 3 dice que “La autoridad judicial que corresponda verificará directamente, a períodos regulares, si el tratamiento de los internos se ajusta a las normas contenidas en la presente ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten. Sin perjuicio de ello, inspectores penitenciarios calificados, designados por la autoridad administrativa, realizarán verificaciones periódicas del mismo carácter”, invirtiendo la fórmula del viejo art. 121 (ahora el control directo es del Juez y el inspector penitenciario podrá controlar periódicamente), y asimismo el art. 4 dice “Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena: a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado; b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria”, y el Art.208 en el mismo sentido, dice “El juez de ejecución o juez competente verificará, por lo menos semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al ministerio competente”, dejando expresamente establecida la importancia de la tarea de control que hoy tiene el Juez de Ejecución Penal.

En el modelo moderno y específicamente en lo que respecta a la ejecución de pena privativa de libertad, el Juez de Ejecución Penal aparece entonces como el funcionario judicial encargado de llevar adelante y controlar todo el régimen de ejecución de las decisiones contenidas en la sentencia, asegurar los derechos del condenado en caso de abuso de los encargados de su custodia, y asimismo, tendrá la jurisdicción de controlar la legalidad de las decisiones que las demás autoridades penitenciarias tomen cuando las mismas no estén contenidas en la sentencia y verán la aplicación de las sanciones de carácter disciplinarias en el recinto carcelario.

Al respecto, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires prevé que el Juez de Ejecución vele por que se respeten todas las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República Argentina, en el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad; porque se cumpla efectivamente las sentencia; y porque se cumplan los recaudos para la mejor reinserción social de los liberados condicionalmente (art. 310 CPPCABA) y que como principio establece que “Las resoluciones y sentencias judiciales serán ejecutadas por el tribunal que las dictó en primera instancia, el que tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecución y harán las comunicaciones dispuestas por la ley” (art. 308 CPCABA). Como bien anota Cevasco, “cabe recordar que la Constitución Nacional establece que las cárceles serán para custodia no para castigo de los reos alojados en ellas (art.18), mientras que la Convención Americana de Derechos Humanos (Art.5º inc.6º) adhiere al concepto de la función resocializadora de la pena, mientras que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 13 inc.7º, establece: Trato a detenidos. Asegurar a todo detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral. Disponer las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales”[52]. Asimismo, el Juez de ejecución deberá verificar el cumplimiento de lo atinente al pago de las costas del proceso y del cumplimiento de todo otro tipo de efectos derivados de las condiciones impuestas en la sentencia firme, como lo relativo a avenimientos (art. 266 CPPCABA), juicio abreviado, penas de inhabilitación, penas de multa. La excepción al principio general está dada por el control de la ejecución de las pautas de la suspensión del juicio a prueba, las que serán vigiladas por el Ministerio Público Fiscal, dado que, en base a criterios de oportunidad, al ser un acuerdo entre Fiscal e imputado, le corresponde y conviene a la Fiscalía asegurarse el adecuado control de la misma, debiendo notificar al Juez cualquier incumplimiento detectado y solicitar la revocación del beneficio acordado[53].

Como se observa, el modelo porteño, el que también es receptado en otras provincias[54], es fiel al espíritu del proceso de reforma y sitúa al Juez de Ejecución en un verdadero garante de la Constitución Nacional, a través del control adecuado, permanente y sustantivo de todos los efectos de la sentencia, tanto pecuniarios como físicos[55].

XIII. El Tribunal de Jurados y los medios de control de legitimidad y justicia [arriba] [56]

Si bien no es intención de este punto agotar o extenderse en demasía sobre la temática del juicio por jurados, pues sobre ello existe bibliografía profusa y excelente, haremos algunas consideraciones al respecto –basándonos en algunas de estas obras-, en especial alusión a quienes integran el jurado de juicio.

El juicio por jurado es la participación del pueblo en una función reservada al Estado en la administración de la justicia penal. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio lo define como el "tribunal constituido por ciudadanos que pueden o no ser letrados y llamados por la ley para juzgar, conforme a su conciencia, acerca de la culpabilidad o de la inocencia del imputado, limitándose únicamente a la apreciación de los hechos (mediante un veredicto), sin entrar a considerar aspectos jurídicos, reservados al juez o jueces que, juntamente con los jurados, integran el tribunal"[57]. Así, jurado se denomina también a la persona que forma parte de ese tribunal popular. El juicio por jurado aparece como una garantía contra los abusos de poder del Estado, que es un derecho subjetivo de los ciudadanos a ser juzgados por sus pares. Ambos razonamientos apuntan a preservar al ciudadano de los desvíos de la justicia y del poder del Estado.

Montesquieu decía que: “El poder de juzgar... debe ejercerse por personas salidas del pueblo en la forma que establezca la ley para formar un tribunal transitorio. Este es el único medio como el terrible poder de juzgar no se vincule a ningún Estado, a ninguna profesión y se haga invisible y nulo.”

Carrara, por su parte, dice que “el jurado representa la vanguardia de la libertad, rige en los pueblos evolucionados... los pueblos somnolientos se unieron a los déspotas para proscribir los tribunales populares.”

Está comúnmente aceptado el origen anglosajón de esta figura o institución jurídica[58], aunque un sector importante de la doctrina cree que los escandinavos que invadieron Normandía fueron los que llevaron el juicio por jurado a Inglaterra, destacando que los sajones tenían organizados los condados en centurias, las que se dividían a su vez en un conjunto de propietarios responsables de juzgar los conflictos que se producían en la comunidad. Las decisiones tomadas por estos, podían ser apeladas ante otro grupo de 12 miembros. Originariamente fue una institución popular, nota que se fue perdiendo con el poder absoluto de los reyes y que posteriormente fue recuperada.

Las raíces del jurado se encuentran en las Asambleas Populares griegas, conocidas como “Heliastas” o jueces, que era un tribunal formado por unos seis mil ciudadanos, que a su vez se agrupaban en tribus y decidían a través del voto. Al ser un gran cuerpo, para deliberar se dividía en diez secciones de quinientos miembros cada una, eligiéndose mil suplentes. Esta cantidad excesiva de jueces, fue perjudicial para el funcionamiento de la justicia. Sus facultades eran amplias, pues entendía en casi todo tipo de crímenes, menos los asesinatos, que correspondían al Areópago. Esto luego fue adoptado por los romanos.

Existen tres sistemas de juicio por jurado:

a) Sistema clásico de jurados. Es aquel en que los jueces profesionales y los legos tienen funciones diferentes, deliberan y deciden en forma separada. Es el más conocido públicamente y ha sido adoptado en Inglaterra, EE.UU., Austria, Noruega, Dinamarca y recientemente en España y Rusia;

b) Sistema de escabinos. El sistema de escabinos es aquel en que los jueces legos y los jueces profesionales deliberan y deciden conjuntamente. Está vigente en muchos países de Europa continental, lo siguen Alemania, Francia, Italia y algunos cantones de Suiza.

c) Sistema de jueces legos. El Sistema de jueces legos es aquel compuesto íntegramente por jueces legos. Este es un modelo olvidado. El jurado decidirá sobre la culpabilidad y sobre la pena. Sólo lo encontramos en Tribunales de Instancia inferior en Inglaterra.

Hoy en día, los temas de mayor auge en cuanto a juicio por jurados se dan respecto de cómo se eligen y seleccionan los jurados, sobre qué tipo de delito se juzgará por jurado, cómo se componen y qué competencia tienen los tribunales y cómo y cuándo se impugna la sentencia que ha dictado un jurado.

Asimismo, existen dos modelos de Juicios por jurado. El primero, llamado anglosajón, compuesto por un gran jurado o jurado de acusación y un pequeño jurado o jurado de enjuiciamiento, el primero es el que aprueba o no la acusación de la fiscalía, utilizado para casos de corrupción de funcionario públicos y para casos de penas capitales y el jurado de enjuiciamiento, que es aquel que establece la inocencia o culpabilidad, siendo el juez quien califica el hecho y cuantifica la pena. En el origen del derecho anglosajón sólo encontramos al gran jurado, establecido como un poder de policía para consolidar la autoridad del rey, y que luego se convirtió en un tribunal de instancia intermedia, encargado de las investigaciones y validez de los casos a ser llevados a juicio. Ambos figuran en distintas cláusulas de la Constitución de los EE.UU.: la Enmienda V, el Gran Jurado y la Enmienda VI, el jurado de enjuiciamiento. Estas figuras fueron criticadas y suprimidas en Inglaterra en el año 1933, a partir de la Ley de Administración y en los EE.UU., la Corte Suprema en el año 1984, permitió a los Estados prescindir de la aplicación de la Quinta enmienda, ya que esta sólo se aplica para el gobierno federal, no afectando su falta de aplicación el debido proceso. El gran jurado en sus orígenes históricos en Inglaterra, siglo XVII, se utilizó para luchar contra la corrupción del gobierno y en los EE.UU. en el siglo XVII se utilizó para responder a las demandas de los ciudadanos e investigar casos de corrupción pública. En EE.UU. diecinueve estados conservan el gran jurado como obligatorio, otros cinco lo conservan para penas capitales y en los 26 restantes sólo lo utilizan para ciertos casos por tener mayores atribuciones de investigación y para revisar cuestiones políticamente comprometidas, pudiendo de esa manera el fiscal compartir la responsabilidad.

El segundo modelo, es el europeo, adoptado entre otros países por Francia, Italia y Alemania, es el escabinado, que como hemos visto, es aquel compuesto por jueces letrados y jurado lego o popular, que en conjunto elaboran la sentencia.

Argentina es un país en donde se ha establecido el funcionamiento del juicio por jurados desde la creación misma de su ordenamiento. La Constitución Nacional tiene tres disposiciones que hacen referencia expresa al Juicio por Jurado. Dice el Art. 24: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”. Asimismo, dice el Art. 75 inc.12: “Corresponde al Congreso:...Inciso 12.- Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”. Finalmente, el Art. 118, dice “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”. Es bien claro que la Constitución Nacional establece la posibilidad de administrar justicia en materia penal en el ámbito nacional y provincial a través de juicios por jurados, siguiendo el modelo norteamericano que funda la legitimidad de las instituciones de la República en la soberanía del pueblo.

A nivel nacional, a pesar que dos de las tres disposiciones anotadas están insertas en el texto constitucional desde hace más de ciento cincuenta años, aun no se ha legislado en la materia, en abierta contradicción a lo que nuestro constituyente previó. Desde ese punto de vista, nuestra organización tribunalicia nacional está en deuda con la Constitución.

Sin embargo, algunas provincias que han hecho caso al mandato constitucional y reglamentaron el juicio por jurados en alguno de los delitos que juzgan sus tribunales y otras tantas se encuentran en proceso de adopción operativa del instituto. Los dos casos que mencionaremos de adopción son Córdoba, Chubut y Neuquén.

El primer juicio oral y publico en el que se utilizo el sistema de jurados populares, aprobado en la provincia de Córdoba por la ley Nº 9.182[59], se realizó en la Cámara del Crimen de la 5ta Circunscripción Judicial, en los tribunales de la Ciudad de San Francisco en el cual fue la primera en realizar esta experiencia judicial. El proceso por el Caso Brito –que marco un cambio en la historia judicial de la provincia- se realizo con la participación de doce jurados populares, ocho titulares y cuatro suplentes. El mismo se extendió a través de cuatro días y también tuvo la participación de unos dieciocho testigos. Se trato de un proceso por "homicidio agravado por el uso de arma de fuego cometido con alevosía" hecho del que el acusado era Víctor Fernando Luna. El tribunal fue integrado con jurados técnicos que eran los jueces de la Cámara del Crimen, Dr. Claudio Marcelo Requena como presidente, Dr. Hugo Roberto Ferrero y Dr. Mario Miguel Comes. El tribunal con jurados populares en este caso, condeno a Luna a doce años de prisión. Luego los comentarios se hicieron extensivos y muy contradictorios. Un familiar de Víctor Fernando Luna, condenado, expreso lo siguiente: "por supuesto que estamos en desacuerdo con este fallo, porque esto se debe hacer con jueces técnicos, como tiene que ser, sino para que estudian los abogados" además agrego: "el jurado no es justo, como va a elegir el jurado popular, lo perjudicaron, esto esta todo arreglado, espero que eliminen esto y a nadie le vuelvan a hacer lo que le hicieron a mi hijo" finalizo diciendo.

En Chubut, el Código Procesal Penal de la provincia prevé la celebración de juicio por jurados. Dice el art. 301: “El tribunal de jurados se compondrá de doce (12) jurados y un (1) juez profesional permanente, quien actuará como presidente y dirigirá el debate, con las facultades de dirección, policía y disciplina que le acuerda este Código. En cuanto no estuviere regulado en este Código, regirán las normas previstas por la Ley de Juicio por Jurados”. Asimismo, dice el art. 302: “El tribunal mixto previsto en el artículo 173, C.Ch. se integrará con tres (3) jueces permanentes y dos (2) vocales legos quienes tendrán las mismas obligaciones y facultades que los jueces profesionales. El tribunal fundará la sentencia en conjunto y los jueces profesionales colaborarán en la fundamentación de los votos de los vocales legos sin alterar sus razones y decisión”.

También el nuevo C.P.P. de Neuquén incluye el juicio por jurados según el modelo clásico anglosajón. Ahora bien, una vez que hemos examinado al instituto, sus antecedentes, su normativa y su funcionamiento, cabe adentrarse en la persona del jurado. Clariá Olmedo señala con lucidez que las normas que promueven la instalación del juicio por jurados "están recortadas por otras normas constitucionales moderadas”. “Estos jueces permanentes -sostienen en el mismo sentido Cavallero y Hendler- deben coexistir con los jueces legos por voluntad constitucional, lo que ya nos adelanta la falta de fecundidad dogmática de los argumentos juradistas y antijuradistas que pretenden presentarlos en oposición contradictoria”[60]. En la actualidad, el juez de carrera y el juez lego perciben la misma realidad, experimentan las mismas vivencias y soportan los mismos condicionamientos que la sociedad impone a todos sus integrantes, por lo que no corresponde hacer distingos respecto de uno u otro.

Asimismo, dado que el conocimiento de los jurados no debe versar sobre el derecho sino sobre hechos aprehensibles por los sentidos, no se requiere que éstos tengan versación jurídica de alguna especie. Napoleón Bonaparte decía que “para conocer un hecho basta el sexto sentido, es decir, la conciencia”. Pero no la conciencia jurídica del especialista en cuestiones de derecho, sino de alguien quizá más capacitado que él para discernir un objeto de conocimiento que desborda el acotado marco de esta disciplina: la vida.

Sin perjuicio de admitirse en forma pacífica la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho sobre la cual se apoya todo el edificio del juicio por jurado, la doctrina advierte que en los hechos -empero- se produce cierta superposición en las funciones de jueces y jurados. Por ejemplo ello sucede en torno a las reglas de admisibilidad de la prueba; comentarios que puede formular el juez sobre la actitud del imputado de declarar o presentar testigos o sobre la identificación de una persona; instrucciones al jurado de expedir veredicto de absolución cuando se opone la excepción de falta de sustento de la acusación, etc. Si bien es posible que en la práctica los límites entre dichas cuestiones se perviertan, el remedio no es muy complejo: cuando el Juez advierta esto, debe señalárselo a los jurados, tal como ocurre en EE.UU., que es desde donde se tomó la institución.

Es importantísimo que los jurados tomen cabal nota de las instrucciones jurídicas del derecho que el juez les da los jurados después de los alegatos finales. La oportunidad para formular estas "instrucciones" varía según los distintos sistemas y las prácticas que imponen los jueces. Algunos magistrados permiten a las partes presentar un memorándum al comienzo del proceso con las instrucciones que aquel debe transmitir a los jurados. También es uso común discutirlas en el despacho del juez sin la presencia del jurado y del público. Una de las partes puede oponerse a las instrucciones propuestas por la contraria y la decisión del juez autoriza a la perdidosa a formular una reserva que puede invocar en el eventual recurso que está autorizado a deducir. El juez tiene amplias facultades para formular instrucciones. Existen las llamadas instrucciones preliminares que se imparten al comienzo del procedimiento y versan sobre el desempeño de los sujetos procesales, reglas para la valoración de la prueba, noción legal del delito, etc.

Como bien dicen Cavallero y Hendler: “La instancia más trascendental y que es imprescindible poner de resalto en la explicación del desenvolvimiento de un proceso penal con participación popular es aquella en que los conocimientos propios del jurista deben ser puestos al alcance de quienes no invisten esa calidad”[61].

La única calidad que puede requerirse a alguien para ser jurado es simplemente ser un buen ciudadano, ya que lo se busca con esta institución es la más democrática de las representaciones procesales penales que puede tener la Constitución: el juicio entre iguales.

XIV. Conclusiones [arriba] 

1º) El juez del debido proceso debe ser independiente, imparcial e impartial.-

2º) Las líneas orientadoras básicas del Derecho Penal, del Derecho Procesal, de la Administración de Justicia y de la Seguridad Ciudadana deben sustentarse en la Constitución Nacional.-

3º) El sistema acusatorio exacerba el respeto de la imparcialidad e impartialidad del juez y deja la responsabilidad de investigar y acusar al Ministerio Público Fiscal.-

4º) La fase impugnativa integra el debido proceso.-

5º) Debe legitimarse no solo al condenado para recurrir sino también a la víctima querellante y al Ministerio Público Fiscal para conseguir un mejor control de legalidad y justicia.-

6º) La inmediación, celeridad y abreviación de las formas debe caracterizar la labor jurisdiccional, quien debe explicitar con claridad los fundamentos de sus decisiones para facilitar el control y la contradicción.-

7º) Sin independencia de los poderes políticos y económicos y de las corporaciones mediáticas no hay jueces cabales que sean respetados por la sociedad democrática.-

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[1] Cfr. Benito Jerónimo Feijoo (1676-1764), Teatro crítico universal (1726-1740), tomo tercero (1729). Texto tomado de la edición de Madrid 1777 (por Pantaleón Aznar, a costa de la Real Compañía de Impresores y Libreros), tomo tercero (nueva impresión, en la cual van puestas las adiciones del Suplemento en sus lugares), páginas 248-269).
[2] BINDER, Alberto, “Introducción al derecho procesal penal”, AD HOC, Buenos Aires, 2009, p.315.
[3] MAIER, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, T.I, p.739 y ss.
[4] Documento Preliminar de trabajo elaborado por la Comisión Perfil de Juez dependiente de la Mesa de Reforma Judicial del Ministerio de Justicia de la Nación, presentado ante el Congreso Nacional el 8 de abril de 2003.
[5] ZAFFARONI, E., - ALAGIA, A., - SLOKAR, A., “Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, Buenos Aires, 2000, p.155.
[6] RAFECAS, Daniel Eduardo, “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, Del puerto, Buenos Aires, 2010, pp.65.
[7] ELBERT, Carlos, “Manual básico de criminología”, EUDEBA, Buenos Aires, 1996, p.16 y ss.
[8] ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Ob. Cit., p.156.
[9] Heinrich Kramer y Jacob Sprenger, aseguraron en el libro que les habían sido otorgados poderes especiales para procesar brujas en Alemania por el Papa Inocencio VIII, por medio de un decreto papal del 5 de diciembre de 1484; pero este decreto había sido emitido antes de que el libro fuese escrito y antes de que sus planeados métodos fueran dados a conocer. Presentaron el Malleus Maleficarum a la Facultad de Teología de la Universidad de Colonia el 9 de mayo de 1487, esperando que fuese aprobado; en cambio, el clero de la Universidad lo condenó, declarándolo tanto ilegal como antiético. Pero en las sombras, fue básicamente el manual de tortura más utilizado por la Inquisición.
[10] ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Ob. Cit., p.157.
[11] FOUCAULT, Michel, “Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión”.Siglo XXI Editores Argentina, Buenos Aires, 2002, pág.6 y ss.
[12] ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Ob. Cit., p.166.
[13] MAIER, Ob. Cit, p.738 y ss.
[14] La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Casal, Matías”, dispuso que la Cámara de Casación Penal “debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar”. Sobre este fallo y sus alcances y efectos se ha escrito y se sigue escribiendo en cuantía.
[15] El 30 de octubre de 2008 la Cámara Nacional de Casación Penal celebró el acuerdo Plenario Nº 13 en la causa "Díaz Bessone". El fallo resolvió que no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal. Sobre la cuestión de la libertad durante el proceso, recomendamos el excelente SOLIMINE, Marcelo, “Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación”, AD HOC, Buenos Aires, 2007.
[16] BINDER, Ob. Cit, p.316.
[17] BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución Reformada”, EDIAR, Buenos Aires, 1999, T.III, p.134 y ss.
[18] MAIER, Ob. Cit, p.473 y ss.
[19] BINDER, Ob. Cit., p.229.
[20] Vigente entre el 8 de octubre de 1888 y la sanción del actual Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23.984, el 29 de noviembre de 1992. El viejo Código, establecido por la Ley Nacional nº 2372, fue publicado en el Registro Nacional (hoy Boletín Oficial), 1887/88, Pág.772
[21] CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. – “Derecho Procesal Penal”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001. Tomo II, actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz, p.419.
[22] CLARIÁ OLMEDO, Ob. Cit., p.423 y 424.
[23] Para un análisis pormenorizado del instituto de la Casación y de los alcances de “Casal”, ver CHIARA DÍAZ, Carlos A. y OBLIGADO, Daniel H., “La casación penal”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010.
[24] Se han producido ciertas reformas al CPPN vigente, donde se ha delegado en el Fiscal determinadas investigaciones. Un ejemplo es la reforma de la Ley 24.826 de 1997, que introdujo el Art. 353 bis, que dice: “Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de acción pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del imputado, la investigación quedará directamente a cargo del agente fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el libro II, sección II. En la primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir defensor. El imputado podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles. La instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo superior a los quince (15) días. El imputado podrá solicitar al juez ser oido en declaración indagatoria. En tal caso la instrucción se regirá por las normas comunes”. Otro ejemplo es la investigación de ciertos delitos, tales como los propuestos por las reformas establecidas por las Leyes 25.409 de 2001 y 25.760, de 2003, que introdujeron el Art. 196 bis, que dice: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en los sumarios por hechos ilícitos de competencia criminal de instrucción o correccional que no tengan autor individualizado, la dirección de la investigación quedará desde el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio Público Fiscal, con noticia al juez competente en turno. En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del C.P, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, aun cuando tengan autores individualizados, la dirección de la investigación quedará a cargo del MPF desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusión del sumario, con noticia al Juez competente en turno”.
[25] CORVALÁN, Víctor R, “La facultad del Fiscal Federal de recibirle declaración al imputado no tiene porqué ser considerada inconstitucional”, La Ley 2004-C, 661-Sup. Penal 2004 (abril), 1.
[26] NOGUEIRA, Carlos A., “Sobre las reformas al Código Procesal Penal”, La Ley, Supl. Penal 2008 (junio), 1. 2008-D, 798
[27] CEVASCO, Luis, “Derecho procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, AD HOC, Buenos Aires, 2009, p.208.
[28] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. “Derecho procesal. Proceso penal”. Tirant lo blanch. Valencia, 1993. Pág. 402
[29] BINDER, Ob cit., Pág. 245.
[30] BINDER, Ob cit., Pág. 247.
[31] BELING, Ernst. “Derecho procesal penal”. Labor, Barcelona, 1945. Pág. 273.
[32] ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. “El período intermedio del proceso penal”. McGraw-Hill, Madrid. Pág. 15.
[33] FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón”. Trotta. Madrid, 1995. Pág. 567.
[34] Citado en BINDER, Ob. Cit., p.101.
[35] “En un proceso acusatorio, el juicio penal es el juicio oral y nada más” (cfr. BAYTELMAN, Andrés, “El juicio oral”, AA.VV., El nuevo proceso oral, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, p.138). Citado por LAPORTA, Mario Hernán, “Algunos aspectos del juicio oral frente al principio acusatorio”, en AA.VV., “El Proceso Penal Adversarial”, Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, T.I, p.337.
[36] LAPORTA, Ob Cit., p.339.
[37] Para no citar todos los artículos de los veinticuatro códigos procesales penales, hemos preferido tomar el ordenamiento procesal penal de la Ciudad de Buenos Aires, representativo del modelo acusatorio-adversarial, y concordarlo o compararlo con otros ordenamientos rituales provinciales.
[38] En el mismo sentido y casi con idénticos términos al legislador porteño, se han expedido el cordobés (Arts.361 y ss.), el chubutense (Arts.300 y ss.), el entrerriano (Arts.406 y ss. Cfr. Ley 9754), el mendocino (Arts. 364 y ss.), entre otros representativos del nuevo esquema acusatorio.
[39] CEVASCO, Ob. Cit., p.312.
[40] BINDER, Ob. Cit., p.285.
[41] CLARIÁ OLMEDO, Ob. Cit., T.III, p.161.
[42] CLARIÁ OLMEDO, Ob. Cit, p.162.
[43] Dice el Art. 400, en su segundo y cuarto párrafo: “Si la complejidad del asunto a lo avanzado de la hora hicieran necesario diferir la redacción de la sentencia, en dicha oportunidad se leerá tan solo su parte dispositiva, fijándose audiencia para la lectura integral. Esta se efectuará, bajo pena de nulidad, en las condiciones previstas en el párrafo anterior y en el plazo máximo de cinco (5) días a contar del cierre del debate….Cuando se hubiere verificado la suspensión extraordinaria prevista en el artículo 365, el plazo establecido en el párrafo anterior será de diez (10) días y se podrá extender hasta veinte (20) días cuando la audiencia se hubiere prolongado por más de tres meses y hasta cuarenta (40) días cuando hubiere sido de más de seis meses”.
[44] Respecto a la posibilidad de reabrir el debate, se pronuncia a favor el CPP Córdoba, el CPP Mendoza y en contra, el CPP Entre Ríos, Ciudad de Buenos Aires, por citar algunos ejemplos.
[45] En el mismo sentido que el CPPN se pronuncia el CPP Córdoba, el CPP Mendoza y en contra, el CPP Chubut, el CPP Entre Ríos, el CPP Ciudad de Buenos Aires
[46] BINDER, Ob. Cit., 296.
[47] CLARIÁ OLMEDO, Ob. Cit., p.241.
[48] Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Junín • 15/07/2009 • G., A. S. • , La Ley Online; • AR/JUR/21539/2009
[49] Jurisprudencia STC67/1984 de 7 de Junio.
[50] Jurisprudencia ATC1286/1987 de 23 Noviembre.
[51] MAIER, Ob. Cit., p.82.
[52]  CEVASCO, Ob. Cit., p.387.
[53]  CEVASCO, Ob. Cit., p.390.
[54] Ejemplos de ello son Chubut (Art.392 CPP), Entre Ríos (Art.538 CPP), Misiones (Art.487 CPP), Salta (Art.502 CPP) y Mendoza (Art.506 CPP), entre otros.
[55] Algunas provincias, como Córdoba, siguen adhiriendo al viejo modelo de la “Ley Penitenciaria Nacional” (Art.500 CPP Córdoba).
[56] Sin perjuicio de las obras que señalaremos, ha sido de una importantísima ayuda para el presente acápite el excelente trabajo realizado por la Dra. Adriana Scarsini, de la Dirección de Información Parlamentaria de la Hon. Cámara de Diputados de la Nación, titulado “Juicio por jurado – Serie Estudios e Investigaciones nº 13.
[57]  OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias jurídicas, políticas y sociales”, Heliasta, Buenos Aires, 2004, p.398.
[58] Al respecto, se recomienda ver HENDLER, Edmundo S., “Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos”, AD HOC, Buenos Aires, 2006, p.162
[59] B.O.Cba., 9/11/2004.
[60] CAVALLERO, Ricardo y HENDLER, Edmundo S., “Justicia y participación. El juicio por jurados en materia penal”, Buenos Aires, Universidad, 1988, págs. 95 a 136.
[61] CAVALLERO – HENDLER, Ob. Cit., p.129.