Estado de Emergencia Sanitaria (COVID-19)
DNU Nº 297/2020
Por María Elena Aguirre
I. Introducción [arriba]
En ejercicio de la delegación efectuada por el Congreso al poder ejecutivo nacional (en adelante PEN) mediante Ley Nº 27.541 de “Emergencia Pública”, y el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260 del 12 de marzo de 2020 por el cual se dispuso la ampliación en nuestro país de dicha emergencia en materia sanitaria, por el plazo de UN (1) año en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, el 20 de Marzo de 2020, el Poder Ejecutivo de la Nación emitió el Decreto de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) N° 297/2020 donde se ordenó el aislamiento social preventivo y obligatorio ante la situación epidemiológica a nivel internacional causada por el Covid-19, con la finalidad de mitigar su propagación y el impacto en el sistema sanitario nacional.
El DNU 297/2020 tuvo como objeto principal la de proteger la salud pública, siendo la única “vacuna” efectiva hasta ese momento el aislamiento social. Por tal motivo, se estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, por un plazo determinado, el que fue prorrogado sucesivamente hasta el momento, durante el cual todas las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo.
Con el DNU 297/2020 los derechos que involucra el Art 14 de la CN, sufrieron una restricción en su ejercicio, aunque de forma temporaria. Sin embargo dicha limitación esta plenamente justificada, sin resultar arbitraria, por el bien común que se pretendía proteger: la Salud publica.
Dicha restricción, podría verse cuestionada en cuanto a su alcance y medio utilizado para su instrumentación.
En este artículo se pretende analizar la constitucionalidad del DNU 297/2020 y acerca del Poder de policía ejercido por parte el PEN durante esta pandemia.
II. Validez del DNU en la Argentina. DNU Nº 297/2020 [arriba]
De todos los DNU emitidos por el PEN a lo largo de la historia, considero que el DNU 297/2020, debe ser uno de los pocos, que en su esencia cumple con los requisitos establecidos para su emisión.
El dictado de DNU por parte del PE, tuvo su origen mucho tiempo antes a su consagración expresa en la Constitución Nacional. Uno de los primeros DNU tuvo lugar cuando el gobernador Tejedor no quiso aceptar la desfederalización al Ciudad de Buenos Aires en 1880 y en medio de una guerra civil, el Presidente Avellaneda tuvo que trasladar la Capital al entonces pueblo de Belgrano, dictando un DNU. Este instrumento jurídico también fue utilizado en circunstancias vinculadas a severos colapsos o crisis de la economía nacional.
El articulo 99.3 de la Constitución Nacional (en adelante CN), establece como regla general, la prohibición por parte del PEN del dictado de disposiciones de carácter legislativo, pero consagra a renglón seguido la excepción a dicha regla al expresar, “salvo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de leyes”.
El tercer párrafo del inciso 3 del articulo 99 CN, consagra dos requisitos sustanciales que habilitarían la competencia en el PE para el dictado de DNU: a) La razón de necesidad y urgencia, de naturaleza excepcional, en resolver una determinada situación política, social, económica o cualquier otra que precise de una determinada intervención legislativa y b) la imposibilidad de seguir el trámite legislativo ordinario.
Respecto del primer requisito que justifica la emisión del DNU, se refiere a una situación excepcional, no ordinaria en relación al curso natural de los acontecimientos de la vida social. Esta situación excepcional no debe ser entendida como una situación de “emergencia”, ya que el DNU puede tener este contenido o no.
El segundo requisito, que actúa como justificación habilitante del DNU se relaciona a una circunstancia temporal. Se refiere a la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de leyes, que debe ser resuelta de manera urgente y que por tal motivo resulta inconveniente aguardar el normal trámite legislativo para responder con eficacia a la necesidad planteada.
Estos requisitos fueron establecido en la causa “Verrochi”[1], en donde la CSJN preciso que : “Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1)que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurría en el caso de acciones bélicas o desastres que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a al capital Federal; 2)que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.”
Además, de estas dos situaciones que habilitarían el dictado del DNU deber ser decidido “en acuerdo general de ministros”, quienes deben refrendado conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
El cuarto párrafo del inciso 3 del articulo 99 CN, establece un procedimiento especial al que debe ser sometido el DNU, con la remisión de este dentro de los días 10 a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso.
Desde la consagración escrita en nuestra CN de los DNU, el PE a hecho uso y abuso de esta herramienta, dictando dichas disposiciones de carácter normativo sin estar reunidas muchas veces las dos habilitaciones establecidas y mencionadas anteriormente. Así por ejemplo, a lo largo de nuestra historia el PE a emitido DNU existiendo en los hechos la situación excepcional pero extendiendo la vigencia de este instrumento mas allá del limite temporal que resultaría razonable, o existiendo la posibilidad fáctica de la emisión de la ley correspondiente por parte del Congreso.
El DNU 297/2020, como lo exprese, debe ser uno de los pocos que al momento de su emisión, reunía las dos circunstancias que hacen a su validez. Se estaba viviendo una situación excepcional, urgente, que afectaba la salud pública de la comunidad, que requería una respuesta rápida, resultando imposible dictar una ley mediante el trámite ordinario previsto por la CN.
Obviamente, que posteriormente el Congreso deberá expedirse expresamente sobre la validez o no de este DNU, pero actualmente, después de casi 6 semanas que se ordeno el aislamiento obligatorio en el país, el Congreso aun no ha sesionado, enfrascado en una discusión sobre la posibilidad de sesionar vía online o presencial. A pesar de que ante la consulta efectuada a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta sostuvo que las sesiones vía online serian constitucional, no existiendo impedimento para realizarla de esta manera. Cabe remarcar, que luego nuestros congresales, en un acto heroico, dejando de lado mezquindades que no conducen a ningún sitio, sesionaran virtualmente en los próximos días.
A pesar de este inconveniente, el 29 de Abril de 2020 la comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo dictaminó en favor del DNU 297/2020 y de los sucesivos decretos firmados por el presidente de la Nación, Alberto Fernández, en el marco de la emergencia sanitaria por la pandemia de coronavirus. Entre los decretos incluidos se destacan los que establecieron el cierre de fronteras; el congelamiento de los préstamos hipotecarios y los alquileres; el freno al corte de servicios de luz, gas, telefonía e internet por falta de pago en sectores vulnerables; y la prohibición de despidos; entre otros.
El paso posterior a este dictamen es su elevación al plenario de cada Cámara del Congreso para su inmediato y expreso tratamiento. Conforme lo establece el Art. 22 de la Ley 26.122: “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional.
Cada Cámara comunicará a la otra su pronunciamiento de forma inmediata”.
Ahora bien, en caso de que el Congreso hubiera continuado enrollado en la discusión si podían sus miembros sesionar via online o era necesario hacerlo de manera presencial, y la inactividad de este se hubiera extendido en el tiempo sin haber emitido opinión sobre la validez o no del DNU 297/2020, podría el DNU ser revisable por los jueces?, En el caso “Rodríguez”[2] la CSJN, sostuvo que es posible revisar el cumplimiento de los requisitos formales de un DNU, coma así también controlar que el PE no legisle mediante DNU aquellas materias taxativamente vedadas[3] por la CN.
En el considerando 15 de dicho fallo, la CSJN aclaró que: “De este modo (ya revisados los requisitos formales) atendiendo al texto constitucional plasmado por la reforma del año 1994, la norma referida sólo puede considerarse sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo de la Nación, a quien corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos – de valoración política- que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, así como de la oportunidad , mérito y conveniencia de su contenido”.
En este fallo, la CSJN considero que al ser una cuestión estrictamente política, la aceptación o no rechazo de la existencia de la necesidad y urgencia es una atribución privativa del Congreso. El Congreso no puede ser sustituido en este cometido por el Poder Judicial.
Sin embargo, la postura de la CSJN, fue modificada posteriormente en la causa “Verrocchi[4]”, en el cual se ratifico el criterio expuesto en el precedente “Video Club Dreams[5] y “Della Blanca[6]”, sobre el control judicial de los decretos y sobre los hechos de habilitación que le sirven de sustento. Por otro lado, en el caso “Rosalía de Ocampo[7]”, la CSJN estableció un nuevo requisito de los DNU al agregar que “uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que éste tenga la finalidad de proteger los intereses general de la sociedad y no de determinados individuos…”. Siguiendo este criterio en los casos “Leguizamón Romero[8]” y “Consumidores Argentinos[9]”, la CSJN declaro la inconstitucionalidad del DNU cuestionado luego de analizar que no se encontraban presentes las circunstancias fácticas que el art. 99 inc. 3 exige como condición de su validez.
Además de este requisito, la CSJN estableció que los DNU, deben ser de carácter transitorio y no permanente que impliquen una modificación a las leyes del Congreso.
Pero mas allá de la posible inactividad por parte del congreso, considero que el DNU 297/2020, cumple con todos los requisitos para su validez: 1) estado de necesidad; 2) urgencia de otorgarle una solución; 3) imposibilidad de seguir el tramite ordinario para la sanción de las leyes; 4) imposibilidad física de los congresales para reunirse; 5) carácter transitorio de la medida adoptada por el DNU y 6) finalidad de protección del interés general de la comunidad.
III. DNU y poder de policía [arriba]
Nuestra CN no concibe derechos absolutos sino que los sujeta a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14 y 28 de la CN) y en este escenario es donde aparece el ejercicio por parte del estado (Nación, provincia y municipios) del Poder de Policía.
El Poder de Policía hace referencia a las potestades con que cuenta el Estado para reglamentar, limitar o condicionar el ejercicio de los derechos reconocidos en la CN.
No fue hasta la reforma de 1994 de nuestra constitución, en donde se incluyo en un solo articulo (75 inc. 30 CN) la expresión de Poder de Policía. Dicho inciso hace referencia a las potestades que conservan las provincias y los municipios sobre los establecimientos de utilidad nacional emplazados en sus territorios.
Sin embargo, la CSJN comenzó a utilizar dicha expresión desde el año 1869 en el caso conocido como “Plaza de Toros”[10]. Por otra parte, Linares Quintana enseña que la expresión “poder de policía” surgió en una sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en 1827, para hacer referencia ala potestad de los Estados para reglar el transporte. De este modo los Estados tomaron conciencia de una inmensa masa de legislación que podían adoptar para proteger el bienestar y promover los intereses locales, y a ese cúmulo de potestades comenzaron a denominar poder de policía[11].
Respecto a los alcances del Poder de Policía, existieron siempre dos posturas que se vieron reflejadas en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. Una doctrina en sentido restringido, consideraba que el poder de policía comprendería la potestad de limitar o reglamentar derechos solo cuando la finalidad es la de asegurar la salubridad, la moralidad o la seguridad pública. Mientras que otra doctrina, otorgaba al concepto un sentido más amplio, que comprendía la misma capacidad de reglamentar pero ejercida para segurar cualquier otro fin público común de la sociedad, es decir, el bien común o el bienestar general.
En una primera etapa la CSJN se inclino al concepto restringido de poder de policía, limitado su ejercicio a tres bienes jurídicos (salud, moral y seguridad). Con el avenimiento del constitucionalismo social, la Corte en el caso “Ercolano” de 1922, produjo un cambio en la concepción abarcando situaciones sociales y económicas.
La falta de un contenido jurídico concreto ha permitido a la Corte asignar al ejercicio de este poder de policía por parte del estado, de un alcance diverso en el tiempo y según las circunstancias.
El DNU 297/2020, implica el ejercicio de ese poder de policía, en donde el estado ante una situación de emergencia, restringió el ejercicio de algunos derechos de los ciudadanos, en resguardo de un interés general de la comunidad, como lo es la salud pública. Debe partirse de la idea de que el marco fáctico en que se encuadra la emisión del DNU 297, al ser una situación de emergencia, no crea nuevas potestades de poder de policía en favor del Estado, pero habilita para que su ejercicio sea más enérgico (como sucedió en los casos Avico y Peralta), pero limitado al tiempo que duren las causas que le dieron origen.-
Las restricciones que impone el DNU 297/2020, nunca antes fueron experimentadas por la sociedad argentina desde 1983 con el retorno al estado democrático. Hay que remarcar que hablamos de restricciones al ejercicio de derechos y no de “prohibiciones” de estos, más propias de un gobierno de facto o dictadura.
Podrán entenderse, tolerarse y sobrellevar estas restricciones que son establecidas por el PE de manera temporal y no permanente, hasta tanto pase esta situación de emergencia y la salud pública no corra peligro ante la pandemia declarada por la OMS, por la propagación del COVID 19.
Seguramente se cuestionará la constitucionalidad de estas limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales. Y precisamente es lo que aconteció, con la presentación efectuada por un letrado, en un habeas corpus presentado en contra de los artículos 1 a 6 y 10 del mencionado DNU por considerarlos «repugnantes a la Constitución Nacional. Todo, con la finalidad que se ordene al Ministerio de Seguridad que cese en las supuestas restricciones a la libertad ambulatoria y de reunión allí dispuestas».
El Juez interviniente, Dr. Osvaldo Daniel Rappa, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N° 14 CCC, el 20 de marzo rechazo la acción intentada, sosteniendo entre otras cosas, «que no se vislumbra falta de razonabilidad alguna, y mucho menos una restricción a la libertad de los habitantes de la República; sino que se imponen restricciones con el fin de asegurar el bien común»;
Posteriormente la cámara del Crimen, ratifico la constitucionalidad del DNU, sosteniendo que “Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19”, se advirtió.
“Así las cosas -se añadió-, la situación de excepcionalidad da cuenta de la legitimidad de los fines buscados que se pretenden preservar, por lo cual desde este prisma la norma tiene pleno sustento. En cuanto al medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en forma razonable, como se dijo, en cuanto único medio que la comunidad internacional y la información médica da cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad”.
En otro párrafo expreso que, “tampoco existe un supuesto de amenaza a la libertad ambulatoria porque el decreto en forma específica dispone que la fuerza policial en caso de detectar un incumplimiento a la norma dará noticia a la justicia penal para que evalúe la pertinencia de iniciar acciones”.
“En definitiva, por los argumentos expuestos -dijo el fallo-, el planteo efectuado por el letrado no logra demostrar que la normativa impugnada implique una afectación a los derechos constitucionales. Por el contrario, se advierte que busca preservar la salud pública en forma razonable y proporcional”.
Considero que el ejercicio del poder de policía efectuado mediante el DNU 297/2020, se lo realizo respetando principios contenido en nuestra CN. En especial:
- El principio de la libertad (Art. 19), según el cual los órganos estatales no pueden prohibir las conductas de los ciudadanos mientras estas no afecten el orden ni la moral pública. El DNU restringió algunos derechos temporalmente en procura de salvaguardar la salud pública, y ante la evidencia de que al no existir una cura para el virus, el único remedio eficaz es el aislamiento social.-
- El principio de legalidad (Art. 19 y Art. 14 CN) el DNU tiene como fundamento la Ley 27.541 de Emergencia Publica, y que mediante el DNU N° 260 el 12 de marzo de 2020 se amplia dicha emergencia en materia sanitaria, por el plazo de UN (1) año en virtud de la pandemia declarada.-
- El principio de razonabilidad (Art. 28 CN) ya que, como lo sostuvo el fallo de Cámara antes mencionado, las restricciones dispuestas fueron razonables atento a que resulta en la actualidad el “único medio que la comunidad internacional y la información médica da cuenta para evitar la propagación de la grave enfermedad”.
No hay que olvidar, que el Art. 4 del PIDESC establece que los Estados pueden someter los derechos garantizados en el “únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en la sociedad democrática”.
Especial relevancia adquiere el Art. 27 de la CADH, acerca de las reglas sobre suspensión y reglamentación en tiempos de emergencia, el cual establece condiciones que deben regir en caso de emergencia que pongan en peligro la independencia o seguridad del Estado.
IV. Conclusión [arriba]
No hay dudas que esta situación extraordinaria, que no es exclusiva de la Argentina, requiere de la presencia y actuación oportuna del Estado.
La herramienta con la que cuenta este para tomar medidas que respondan de manera inmediata fue mediante el dictado de DNU, ya que de haber transitado por el procedimiento deliberativo que implica la sanción de una ley, podría haber sido catastrófico.
El DNU Nº 297/2020, restringió el ejercicio de derechos, pero actualmente y según la evolución de la curva de contagio en algunas provincias, el PEN morigeró su aplicación permitiendo la reactivación de ciertas actividades.-
Si bien el ejercicio del Poder de Policía debe surgir del Congreso de la Nación, la CSJN ha convalidado su ejercicio por parte del PEN (caso “Peralta”). El ejercicio de este poder de policía por el PEN se encuentra convalidado por la Ley Nº 27.541 de Emergencia Publica, y el DNU N° 260 el 12 de marzo de 2020 se amplia dicha emergencia por un año.
El DNU 297/2020 pasara a ser recordado, no solo por el contexto histórico que dio motivo a su dictado, sino además porque se lo realizo dentro del marco de una emergencia sanitaria y no de una emergencia económica, como era común por parte del PE.
Notas [arriba]
[1] CSJN, “Verrocchi, Enzio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de aduanas s/acción de amparo”, sent del 19 de agosto de 1999.
[2] La Ley, 1997-F,884.-
[3] Según el articulo 99 de la CN, resulta vedado para el Poder Ejecutivo regular sobre materia pena, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos.-
[4] CSJN, “Verrocchi, Enzio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de aduanas s/acción de amparo”, sent del 19 de agosto de 1999.-
[5] CSJN, “Video Club Dreams c. Instituto Nac. De Cinematografía”, sent del 6 de junio de 1995.-
[6] CSJN, “Della Blanca, Luis enrique y Luna, Jorge Omar c. Ind. Met. Pescarmona, SA s/ordinario”, sent. Del 24 de noviembre de 1998.-
[7] La Ley, 2000-F,137.-
[8] CSJN “Leguizamón Romero, Abel y otra c. I.N.S.S.J. y P. s/ordinario”, sent. Del 7 de diciembre de 2004.-
[9] CSJN, “Consumidores Argentinos c. Estado Nacional”, sent. Del 19 e mayo de 2010.-
[10] Caso “La Empresa Plaza de Toros llega a la CSJN en queja de un decreto expedido por el Gobierno de Buenos Aires. Mediante este decreto se prohibía en Buenos Aires instalar plazas de toros en su territorio. El actor había solicitado autorización a la provincia para instalar una plaza de toros en la provincia y esta en base a dicho ley, rechaza el pedido.-
[11] LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la ciencia del derecho constitucional”, t. IV, p. 145.-
| 
