Cámara Nacional de Casación Penal - Sala III

Buenos Aires, 12 de Diciembre de 2013.-

El Dr. Mariano H. Borinsky dijo: 

Primero:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, en la causa nº 2673/1/13 de su registro, con fecha 8 de mayo de 2013, resolvió: “I) RECHAZAR los fundamentos vertidos por el Sr. Fiscal General ante este Tribunal respecto al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa del imputado. II) ADHERIRSE a lo resuelto por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal –Sala II en la causa nº13.401 “Argañaraz, Pablo Ezequiel s/recurso de casación” respecto al planteo de nulidad de inconstitucionalidad del art. 14 del C.P.”. 

II. Contra dicha resolución el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación a fs. 11/17, el que fue concedido a fs. 18 y, mantenido a fs. 26. 

III. La parte recurrente encauzó sus agravios por la vía del art. 456 del C.P.P.N..

Señaló la arbitrariedad de la resolución recurrida que no observó las formas que necesariamente debe contener una resolución judicial, toda vez que no indicó en la parte resolutiva, en forma clara y concreta si el planteo de la defensa, que solicitaba se declare la inconstitucionalidad del art. 14 del C.P. que veda el acceso a la libertad condicional a los condenados reincidentes, se resolvía en forma favorable o no.

Respecto a la cuestión de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia, expresó que la Corte Suprema tiene dicho que “el principio non bis in idem, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida esta como dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. La mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia haya cometido un delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en aquella oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (conf. C.S.J.N. “L. Evequé R.R. p/ robo, Fallos: 311: 1452).

Indicó que dentro de las facultades del legislador se encuentra la de reglamentar cuándo y en qué circunstancias procede la libertad condicional y que el art. 14 del Código Penal no modifica ni incrementa la pena como reproche que se le ha impuesto al condenado. 

En virtud de lo expuesto solicitó se declare la nulidad de la resolución recurrida o, subsidiariamente, se case declarando la constitucionalidad del art. 14 del Código Penal.

Formuló la reserva del caso federal. 

IV. Con fecha 12 de agosto de 2013 se pusieron los autos en Secretaría por diez días a los efectos dispuestos por los arts. 465, cuarto párrafo y 466, ambos del Código Procesal Penal de la Nación. 

La Defensa Oficial de Rubén Ariel Gil, en su escrito de fs. 28/29 solicitó se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal por falta de agravio y en subsidio pidió el rechazo del remedio interpuesto. 

Entendió que el Ministerio Público Fiscal carece de agravio real que lo habilite ante esta instancia, situación que permite rechazar el recurso de casación intentado, por cuanto, por un lado, el ejercicio de la libertad condicional no supone la falta de cumplimiento de pena y, por otro, en el caso no se ha ordenado el egreso anticipado del condenado. 

Adunó que las funciones de la vindicta pública de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad” y de “velar por la observancia de la Constitución Nacional” y “por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal” no implican un agravio en si mismo que le habiliten esta instancia casatoria. 

En cuanto a la constitucionalidad de la reincidencia recordó que ésta agravia en forma ostensible los principios de igualdad, culpabilidad y non bis in idem, así como también el principio de derecho penal de acto, en tanto crea la categoría de personas reincidentes, a quienes impone un derecho penal más riguroso en virtud de los hechos ocurridos, juzgados y compurgados en el pasado. 

Dijo que la consecuencia más negativa que guarda la reincidencia es la imposibilidad de acceder a un egreso anticipado antes del vencimiento de la pena, de modo adverso a cualquier idea de reinserción, objetivo declamado de la pena. 

Formuló reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

V. Con fecha 6 de noviembre de 2013, se cumplió con las previsiones del art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación, haciendo uso la Fiscal General, Irma A. García Netto, del derecho que le confiere el citado artículo de acompañar breves notas. 

Segundo: 

Corresponde recordar que, la declaración de inconstitucionalidad de una ley es una de las funciones más delicadas del ejercicio de la jurisdicción y por su gravedad debe estimarse como ultima ratio del orden jurídico (conf. Fallos: 305:1304, entre otros), toda vez que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución, únicamente cuando la contradicción con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. 

De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado y para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (conf. Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 314:424, entre otros). 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “la C.S.J.N.”) se pronunció por la constitucionalidad del instituto de la reincidencia previsto en el art. 50 del Código Penal in re “Gómez Dávalos, Sinforiano s/recurso de revisión” (Fallos: 308:1938, rto. el 16 de octubre de 1986). En dicho precedente, se afirmó que el instituto en examen se sustenta en el “desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida.

Es suficiente, entonces contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial” (cons. 5º).

Por otra parte, en el precedente “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo” (Fallos: 311:1451, rto. el 16 de agosto de 1988), la C.S.J.N. analizó y afirmó la compatibilidad del art. 14 del Código Penal, en cuanto prescribe que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes, con los principios constitucionales del non bis in ídem, culpabilidad e igualdad (C.N., arts. 16 y 18). 

Concretamente, la C.S.J.N. señaló que el principio del non bis in ídem, en lo concerniente al caso en estudio, “prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida esta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal ...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito... Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y a sancionar la misma conducta” (cons. 7º). 

Por otra parte, la C.S.J.N., tras reafirmar que “la garantía constitucional de igualdad no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que se consideren diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni configure una ilegítima persecución, o indebido privilegio a personas o grupos de personas aunque su fundamento sea opinable” (cons. 8º) , precisó que “el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que en los términos del art. 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso” (cons. 9º).

Conforme surge de los precedentes antes reseñados, el instituto de la reincidencia en el sistema del Código Penal argentino no encuentra sustento en la personalidad o peligrosidad del sujeto y tampoco en un hecho incierto futuro. En efecto, la declaración de reincidencia presupone el cumplimiento parcial o total de la pena (reincidencia real) y una nueva conducta del penado (el acto de reiteración delictiva). La comisión del segundo hecho delictivo evidencia, entonces, el desprecio del sujeto por la pena previamente ejecutada. En dicho desprecio radica la mayor gravedad del reproche por el segundo hecho (en el que el sujeto exterioriza su falta de motivación en el ordenamiento jurídico). 

Desde dicha perspectiva, el fundamento de la mayor gravedad del reproche, que se manifiesta en las condiciones de la ejecución de la pena por la comisión del segundo hecho, no radica en el hecho anterior cometido y tampoco en la anterior condena impuesta sino en la nueva conducta asumida ante la pena ejecutada. 

En otras palabras, con el nuevo acto delictivo (recurrencia), el sujeto manifiesta su mayor desprecio por la pena y, también, por los derechos de terceros, cuya autonomía moral vuelve a afectar con su nueva conducta delictiva- (C.N., art. 19). En efecto, el sujeto reincide en su conducta delictiva, luego de haber ejecutado la consecuencia jurídica estatal más lesiva de sus derechos (pena privativa de libertad), con motivo de una afectación de derechos de terceros constitutiva de un ilícito penal. 

Asimismo, no es posible soslayar que el sistema penal argentino contempla la recurrencia delictiva en un marco de progresividad compatible con los principios de igualdad y razonabilidad (C.N., arts. 16 y 28). En efecto, la severidad de la sanción (quantum) y/o la severidad de la ejecución de la pena se incrementan progresivamente, en función de la recurrencia delictiva. 

En dicho orden de ideas, por ejemplo, el art. 26 del Código Penal prevé que el cumplimiento de la pena privativa de libertad puede dejarse en suspenso en los casos de primera condena que no exceda de tres años. Mientras que el art. 27 impone una condición temporal para que, en caso de comisión de un nuevo delito con posterioridad a la imposición de la primera condena, la suspensión pueda ser acordada por segunda vez. Por su parte, el art. 41 prevé el cómputo de las “reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes” personales del imputado para la individualización de la pena. En ese marco, el art. 50 regula el instituto de la reincidencia que nos convoca. Mientras que el art. 52 prevé la “reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple” en los supuestos allí establecidos –accesoria, cuya aplicación puede ser dejada en suspenso, por única vez-. Por su parte, el art. 53 establece, entre otros requisitos, los términos de cumplimiento de la reclusión accesoria que el condenado debe cumplir (además de los correspondientes a la pena temporal o perpetua impuesta), para obtener la libertad condicional y posteriormente su libertad definitiva. 

El aludido sistema progresivo del Código Penal se integra con las disposiciones de la Ley Nº 24.660 (“Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad”, B.O.: 16/07/1996). Dicha ley prevé institutos de egreso anticipado al cumplimiento total de la pena para los condenados que hubieran sido declarados reincidentes (vgr. salidas transitorias, régimen de semilibertad y libertad asistida –arts. 16, ss. y ccs., y 54 ss. y ccs.). Dichos institutos, según lo expresamente prescripto por la aludida regulación legal, no son aplicables a los condenados a quienes se haya impuesto la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado (C.P. art. 52). Para este último grupo, se encuentra previsto un sistema diferenciado de reintegro al medio libre (C.P., art. 53).

La progresividad del sistema punitivo antes descripta revela que los distintos efectos jurídicos que prevé la ley para los condenados a partir de la recurrencia delictiva se adecuan al alcance constitucional asignado por la C.S.J.N. al principio constitucional de igualdad antes aludido (C.N., art. 16). Ello es así porque se trata de un sistema que contempla de manera distinta situaciones que se consideran diferentes, a partir de circunstancias que no resultan arbitrarias ni configuran ilegítima persecución o indebido privilegio a personas o grupos. 

Por análogas razones, la distinción entre los efectos jurídicos previstos por el sistema legal ante la recurrencia delictiva aparece compatible con el principio constitucional de razonabilidad (C.N., art. 28). En particular, en cuanto al instituto de la reincidencia concierne y a su directo impacto en la ejecución de la pena (C.P., arts. 14 y 50), la razonabilidad de dichas previsiones legales radica en que la mayor severidad de la ejecución de la pena, para quien comete un nuevo delito luego de haber cumplido pena privativa de la libertad, se sustenta en la conducta asumida por el condenado ante la pena ejecutada. En dichas circunstancias, la comisión del nuevo delito se presenta reveladora de una mayor falta de motivación por la norma penal y, correlativamente, merecedora de un mayor reproche. Extremo éste último que, según lo afirmado precedentemente, constituye el fundamento del instituto en examen.

De conformidad con lo expuesto, se advierte compatible con el principio de razonabilidad la estructura de un sistema penal en el cual la severidad de la pena (quantum) y/o la severidad de la ejecución de la pena se incrementan progresivamente, en función de la recurrencia delictiva del agente. Son sus propios actos – exteriorización de su voluntad contraria a derecho- los que otorgan razonabilidad a la mayor severidad de la sanción y no su personalidad. 

Por otra parte, el instituto de la reincidencia y su directo impacto en la ejecución de la pena (imposibilidad de obtener la libertad condicional -conf. C.P., art. 14-) resulta compatible con la finalidad resocializadora de la pena (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 5.6 y 29; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10.3 –tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional, en función del inc. 22 del art. 75-; Ley Nº 24.660, art. 1º). En efecto, según lo expuesto, las citadas disposiciones de la Ley Nº 24.660, prevén distintos institutos que regulan el egreso anticipado al cumplimiento total de la pena para quienes hubieran sido declarados reincidentes. 

Por lo demás, no se advierte que la constitucionalidad del instituto de la reincidencia afirmada por la C.S.J.N. en los precedentes en cita se haya visto conmovida por las consideraciones formuladas por la C.S.J.N. in re “Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa –causa Nº 1573-” (Fallos: 329:3680, rto. el 5 de septiembre de 2006) sobre el instituto regulado en el art. 52 del Código Penal. En el caso “Gramajo”, la C.S.J.N. puntualizó “en esta causa ... la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de la multireincidencia, donde la exigencia de cuatro o cinco condenas a penas privativas de libertad sin que hubiera transcurrido entre ellas el plazo que hace caer la reincidencia, en principio parece excluir –como consecuencia necesaria- aquellos supuestos de delitos por demás graves ya que, en su caso la condena hubiera implicado una pena de larga duración.

Por ende, podría afirmarse que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida cuenta del considerable incremento de la pena privativa de libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última condena. 

Tal es el supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe concluir que la violación es palmaria” (cons. 29 del voto concurrente de los señores Ministros doctores Elena I. Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti –el destacado no obra en el original-). 

De lo expuesto, se desprende que, en el citado caso “Gramajo”, la C.S.J.N. no afirmó la inconstitucionalidad de la multireincidencia como fundamento de la accesoria del art. 52 del Código Penal, sino que se limitó a declarar que “en el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en [dicha disposición legal] resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in ídem) y el principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas –de manera expresa o por derivación. En los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la incorporación efectuada por el art. 75, inc. 22 de nuestra ley fundamental” (cons. 32, ibidem). 

En consecuencia, no se advierte que los principios y la doctrina afirmados por la C.S.J.N. in re “Gramajo” conduzcan a afirmar la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia.

Asimismo, no es posible soslayar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 5 de febrero de 2013, en las causas ”Álvarez Ordóñez, Rafael Luis s/causa nº 10.154” (A. 577. XLV.) y “Gómez, Humberto Rodolfo s/causa nº 13074 (G.506- XLVIII.). En ambos casos (en el primero por mayoría y en el segundo por unanimidad), la Sala III de esta Cámara Federal de Casación Penal había avalado la constitucionalidad de los arts. 14 y 50 del C.P. y, correlativamente, había resuelto que correspondía denegar la libertad condicional a los condenados a penas temporales que habían sido declarados reincidentes. La Corte, por mayoría, en ambos casos, desestimó las quejas articuladas por sendas defensas, por considerar inadmisibles los recursos extraordinarios que las motivaban -previamente denegados por el “a quo”- y, en consecuencia, la Corte mantuvo la constitucionalidad de las disposiciones legales aludidas y la denegatoria de la libertad condicional resuelta por el “a quo” (Mayoría: señores Ministros Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Enrique S. Petracchi, Elena I. Highton del Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Carmen M. Argibay. Disidencia: señor Ministro Doctor E. Raúl Zaffaroni). 

En consonancia con el criterio aquí expuesto, se pronunciaron distintas Salas de esta Cámara. Con relación a la constitucionalidad del art. 50 del C.P.: Sala I, causa nº 15.382, caratulada “López, Sergio y López, Maximiliano s/recurso de casación”, rta. el 31/07/12, reg. nº 19.826; Sala III, causa n° 15.743 caratulada “García, Rafael Adrián s/recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 08/08/12, reg. nº 1070/12; Sala IV, causa Nro. 14.201, caratulada "Assini, Guillermo Adrián s/recurso de casación e inconstitucional", rta. el 09/10/12, reg. nº 1831/12, entre otros. Con relación a la constitucionalidad del art. 14 del C.P.: Sala I, causa nº 20.280, caratulada “Borgeat, Ernesto Carlos s/recurso de casación”, rta. el 31/10/12, reg. nº 20.280; Sala III, causa nº 14.432, caratulada “MOLINA, Rodolfo Ariel s/recurso de casación”, rta. el 07/02/12, reg. nº 8/12; Sala IV, causa Nro. 14.672, caratulada "Hernández, Juan Ramón s/recurso de inconstitucionalidad", rta. el 07/03/12, reg. nº 248/12; causa Nro. 13.630, caratulada "Arrieta, Walter Sergio s/recurso de inconstitucionalidad", rta. el 27/03/12, reg. nº 360/12, entre otros. 

De conformidad con lo precedentemente expuesto y con la doctrina del leal acatamiento de la jurisprudencia de la C.S.J.N., en atención al valor institucional que revisten sus fallos, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (conf. doctrina de Fallos: 307:1094 y 312:2007, entre muchos otros.), propicio al Acuerdo se haga lugar el recurso del Ministerio Público Fiscal de fs. 11/17 y se case la resolución impugnada en todo cuanto dispone, dejándola sin efecto, sin costas (arts. 456, inc. 1º, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.). 

El Dr. Eduardo R. Riggi dijo: 

Toda vez que la cuestión de fondo que se somete a nuestra consideración, ya fue objeto de estudio y decisión en las causas nro. 189 “Pajón, Armando s/rec. de casación”, rta. el 13 de octubre de 1994, Registro nro. 136/94; nro. 206 “Esponda, José Roberto s/rec. de casación”, rta. el 23 de septiembre de 1994, Registro nro. 118 bis/94; en especial en la causa nro. 1066 “Grimaldi, Oscar s/recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 26 de junio de 1997, Registro nro. 262/97; y más recientemente in re “Molina, Rodolfo Ariel s/recurso de casación”, causa nro. 14.432, reg. nro. 8/12, del 7/2/2012; ocasiones en que nos hemos expedido inveteradamente en favor de la validez constitucional de la reincidencia y consecuentemente del art. 14 del Código Penal, adherimos a la solución que propone el distinguido colega que nos precede en el orden de votación y emitimos nuestro voto en idéntico sentido. 

La Dra. Liliana E. Catucci dijo: 

Que el presente caso donde viene declarada la inconstitucionalidad del art. 14 del C.P., resulta sustancialmente análogo a la que he resuelto, entre otras, in re: “Curina, Marcos Daniel s/recurso de casación”, causa n° 12.551, reg. 1709/10, rta. el 8 de noviembre de 2010, y “Martiré; Héctor José s/rec. de casación”, causa n° 13.546, reg. n° 1210/11, rta. el 25 de agosto de 2011. 

Por ello, me adhiero a la solución propuesta por el Dr. Borinsky, en consecuencia corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el fiscal, sin costas y declarar la constitucionalidad de la reincidencia y del art. 14 del Código Penal. 

Tal es mi voto. 

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal RESUELVE: HACER lugar el recurso del Ministerio Público Fiscal de fs. 11/17 y CASAR la resolución impugnada en todo cuanto dispone, dejándola sin efecto, sin costas (arts. 456, inc. 1º, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.). 

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de la Nación (Acordada Nº 15/13, CSJN) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. 

Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi - Mariano H. Borinsky