Barbier, Nicolás F. 24-12-2019 - Designación del delegado normalizador. Comentario al fallo "Confederación de Educadores Argentinos c/Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social s/Ley de Asociaciones Sindicales" 02-05-2013 - El lavado de activos en la Jurisprudencia Argentina 09-04-2020 - Coronavirus COVID-19: ¿Enfermedad profesional? 06-04-2020 - Coronavirus Covid-19. La aplicación de las medidas que impactan en el Derecho Laboral 29-06-2020 - Comentarios al Proyecto de Ley: Régimen legal del Contrato de Teletrabajo
La reciente media sanción del proyecto de ley denominado “RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TELETRABAJO” por la Cámara de Diputados de la Nación, ha disparado infinitos interrogantes en los operadores jurídicos, pues, sin dudas, esta norma impactará en el seno de las relaciones humanas transformando la cotidianeidad que conocemos.
El transporte, los edificios, las oficinas, los hogares, las ciudades, la energía, el medio ambiente, la educación, las organizaciones sindicales se verán, en mayor o menor medida, afectados por los efectos e implementación de la norma, representando, a mi entender, la ley mas importante en materia laboral luego de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, si finalmente es votada por el Senado de la Nación con las modificaciones ineludibles a los arts. 5 y 8[2].
En la actualidad, experimentamos cómo ciertos puestos de trabajo, tales como la consultoría, la asesoría, lo jurídico, lo contable, ventas, traducciones, educación, diseño, periodismo, desarrollo de software, arquitectura y hasta algunas ramas de la medicina, pueden ser teletrabajables. Hoy en día, mediante una aplicación las personas tienen acceso a consultas con profesionales online, independientemente de dónde se encuentren[3].
¿Para qué invertir en oficinas si los tele-trabajadores pueden prestar tareas desde diferentes lugares? ¿Para qué construir enormes rascacielos sin oficinas o empresas que lo utilicen? ¿Los hogares de los tele-trabajadores, en particular con hijos, tienen un espacio para concentrarse y ser productivos? ¿La educación puede prescindir de la tecnología? ¿El transporte público dejará de ser una odisea en horas pico? ¿Cómo impactará en el medio ambiente la menor circulación de trabajadores? ¿Cómo se implementará la representación sindical?
Las respuestas a estos interrogantes, exceden ampliamente el objeto de este trabajo, ya que las mismas requieren un abordaje multidisciplinario de magnitudes insospechadas, porque el cambio de paradigma en la forma de trabajar que se avecina, puesto a prueba con motivo del aislamiento preventivo, social y obligatorio[4] bajo un “teletrabajo forzoso, artesanal e imprevisto” es ciertamente inimaginable.
Ahora bien, no debe confundirse la modalidad del trabajo a distancia regulada por la norma, con las tareas realizadas desde nuestros hogares en el marco de la emergencia sanitaria[5] habilitada por la Resolución Nro. 297/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y de la Seguridad Social de la Nación[6], concibiéndose en un “teletrabajo forzoso, artesanal, imprevisto y de la emergencia” con el único parámetro de la buena fe contractual, aplicándose la Resolución Nro. 21/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y no así, la resolución específica en la materia[7].
Entonces, aquí me centraré en analizar la cobertura de riesgos del trabajo en las empresas que utilicen la modalidad de trabajo a distancia, abordada desde el expediente en trámite ante el Congreso de la Nación, prescindiendo de las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo en el marco de la pandemia del COVID-19, pues, me interesa reflexionar sobre los desafíos laborales post aislamiento obligatorio en consonancia con lo normado en el art. 19 del proyecto[8].
II. Consideraciones previas. Marco normativo [arriba]
La Ley Nº 24.557 establece en su art. 6 las contingencias y situaciones que eventualmente debiesen cubrir las aseguradas del riesgo del trabajo comúnmente denominadas ART.
Concretamente, el apartado 1) del art. 6 prevé dos situaciones puntuales:
i.-) al accidente súbito y violento ocurrido en el trabajo o mediante su realización; y,
ii.-) el accidente ocurrido en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo[9].
El apartado 2) establece que se consideran enfermedades profesionales: i.-) aquellas que se encuentran incluidas en el listado aprobado mediante Decreto Nro. 658/96; y ii.-) si la o las enfermedades no estuvieran incluidas en el listado, como sus consecuencias, deberá solicitarse la intervención de la Comisión Medica Central de la SRT, a los efectos de determinar la existencia de una causa directa e inmediata con la ejecución del trabajo[10].
Asimismo, la Ley Nº 19.587, establece que todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores, prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, estimulando una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral[11].
Ambas normas, sirvieron de base jurídica para el dictado de la Resolución N° 1552/2012 por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que además de definir al teletrabajo como: “…la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones”[12], impuso al empleador:
1.-) el deber de notificar a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, su localización, lista de trabajadores (apellido, nombres y C.U.I.L.); lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana) y tareas asignadas a los trabajadores (administrativas, ventas, otras)[13].
2.-) proveer a los teletrabajadores de los siguientes elementos: - una (1) silla ergonómica, un extintor portátil contra incendio, un botiquín de primeros auxilios, una almohadilla para ratón (“pad mouse”), un Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos mínimos se encuentran disponibles en el link: http://www.trabajo.gob.ar/difusion/teletrabajo/100924_manual-buenas-practicas.pdf[14].
Asimismo, la Resolución de la SRT, faculta al empleador, previo consentimiento del trabajador y notificando fecha y hora cierta de visita, verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, a través de un profesional del área de Higiene y Seguridad de la Empresa, en concordancia, con posibilidad de controlar al trabajador, conforme lo prescripto en el art. 72 LCT.
Como vemos, desde el año 2012 hasta la actualidad, se encuentra vigente la Resolución Nro. 1552/2012, circunscribiéndose a imponer al empleador brindar los elementos de trabajo apropiados y denunciar a la ART los tele-trabajadores a su cargo, manteniéndoles idéntico universo de coberturas (conf. art. 6 de la Ley Nº 24.557) sin distinción alguna entre los tele-trabajadores y los trabajadores presenciales, lo cual, es llamativo, pues, el riesgo de sufrir un accidente in itinere en los tele-trabajadores es, ciertamente, nulo e inexistente.
Consecuentemente, la aplicación de la Resolución Nro. 1552 SRT se visibiliza en el Convenio Colectivo de Trabajo de Empresa N° 1261/12 “E”, suscripto por la FEDERACION SINDICATOS UNIDOS PETROLEROS E HIDROCARBURIFEROS (SUPeH), y las empresas YPF SOCIEDAD ANONIMA, y OPERADORA DE ESTACIONES DE SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA, homologado por la Resolución Nro. 112/2018 del MTEySS, determinando que el lugar donde se realice la modalidad de teletrabajo, deberá cumplir con los requisitos exigidos por las aseguradoras de riesgos del trabajo[15].
Entonces, tenemos que actualmente, el sistema de cobertura de riesgos del trabajo para los tele-trabajadores es general y amplia, idéntica a los trabajadores presenciales, obligándose solo al empleador a cumplir con los escuetos requisitos ut supra mencionados, otorgándose un marco flexible para que las partes, empleadores y trabajadores, acuerden las condiciones de la ejecución de la modalidad a distancia.
El art. 14 del proyecto de ley aprobado en la Cámara de Diputados, establece que:
“La autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta normativa deberá contar con participación sindical. Asimismo la autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el artículo 6°, inciso 2, de la ley 24.557. Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del artículo 6°, inciso 1, de la ley 24.557”.
En primer lugar, la norma le otorga amplias facultades a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para dictar las resoluciones aclaratorias y complementarias reglamentando los procedimientos y medidas específicas que garanticen la seguridad e higiene de los tele-trabajadores, con intervención de los representantes sindicales de la actividad u empresa.
En segundo lugar, el proyecto insta la inclusión en el listado de enfermedades profesionales (Decreto Nro. 658/96) de las aflicciones que pudiesen derivar de la prestación de tareas mediante la modalidad de teletrabajo, lo cual es un gran y excelente acierto, ya que hasta hoy solo podrían manifestarse dentro de las siguientes:
- POSICIONES FORZADAS Y GESTOS REPETITIVOS EN EL TRABAJO I (Extremidad Superior) Afecciones periarticulares.
- Hombro: Hombro doloroso simple (tendinitis del manguito de los rotadores). Hombro anquilosado después de un hombro doloroso rebelde.
- Codo: Epicondilitis Epitrocleitis Higromas: Higroma agudo de las sinoviales o inflamación del tejido subcutáneo de las zonas de apoyo del codo. Higroma crónico de las sinoviales del codo. Síndrome de compresión del nervio cubital. Síndrome del pronador. Síndrome cérvico-braquial.
- Muñeca, manos y dedos: Tendinitis, tenosinovitis de los tendones de la muñeca y mano. Síndrome del Túnel Carpiano. Síndrome de Guyon; dejando sin protección infinidad de patologías producto de la utilización excesiva de los medios tecnológicos y de comunicaciones (TICs).
En tercer lugar, el proyecto, establece la presunción de que los accidentes acontecidos en el lugar, horario y ocasión de trabajo, serán amparados por la ley de riesgos de trabajo. Obviamente, esta presunción admitirá prueba en contrario, iuris tantum, la cual será dificultosa para la ART, adquiriendo mayor relevancia analizar la conducta del trabajador, pues, si actuó con dolo o negligencia el accidente deberá ser rechazado en los términos del apartado 3 del art. 6 de la Ley Nº 24.557[16], o en definitiva, será materia litigiosa.
Este punto, seguramente, disparará amplios debates en las Comisiones Medicas y tribunales, ya que infinidad de accidentes domésticos: golpes, quemaduras, torceduras, intoxicaciones, inhalaciones, entre otros; ocurridos mediante la realización de tareas en forma remota u horario laboral, se encuentran, prima facie, amparadas por las coberturas de las aseguradoras de riesgos del trabajo.
Ahora bien, se advierte claramente que el legislador omitió hacer referencia en el art. 14 objeto de análisis, a los “accidentes in itinere”, pues, si bien genéricamente hace referencia al art. 6 apartado 1 de la Ley Nº 24.557, precisa que los accidentes cubiertos son los acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo; y no así los ocasionados durante el trayecto, porque, precisamente no existe. Ello, es un gran acierto y correcta practica legislativa, despejando cualquier tipo de interpretación despojada de las características propias de la modalidad.
El “teletrabajo”, “home office”, “home working”, “trabajo remoto”, “trabajo a distancia”, es un proceso de transformación social que viene profundizándose desde hace varios años de la mano de la tecnología e innovación. No es un fenómeno novedoso, más bien, se ha visibilizado recientemente por su utilización durante el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Con solo recordar que nuestro país aprobó mediante la Ley Nº 25.800 el Convenio sobre el trabajo a domicilio (1996, número 177) adoptado en la 83 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo[17] se evidencia su antigüedad.
Entonces, es imperioso contar con una ley que reglamente los aspectos mínimos de esta modalidad, supliendo el vacío normativo actual, brindando previsibilidad para los trabajadores, empleadores y representantes sindicales.
En materia de coberturas de accidentes de riesgos del trabajo se avecinan infinidad conflictos inimaginables e impensados hasta hace poco tiempo, pues la norma pretende proteger la integridad del trabajador incluso en su hogar de las contingencias que pudiera sufrir de los comúnmente llamados accidentes domésticos, al crear una la presunción que determina que los accidentes acontecidos en el lugar, horario y ocasión de trabajo, serán amparados por la ley de riesgos de trabajo.
[1] Nicolás Francisco Barbier es Abogado (Universidad de Buenos Aires, 2009) y Magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral, 2014). Asociado al Estudio Beresñak-Romero & Asoc.. En la gestión pública se desempeñó como Director Nacional del Registro Nacional de Bienes Secuestrados y Decomisados durante el proceso penal, en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (2011-2014), y posteriormente, gestionó la Dirección General de Enlace Parlamentario en la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación (2014-2015). Es autor de diversos artículos doctrinarios. Se desempeñó en calidad de profesor invitado en la Escuela de Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE), dependiente de la Procuración del Tesoro de la Nación.
[2] BARBIER Nicolás Francisco. “Comentarios al Proyecto de Ley: Régimen legal del Contrato de Teletrabajo”, Sistema Argentino de Información Jurídica, http://www.saij.gob.ar/DACF200133
[3] https://www.argentina. gob.ar/sites/defa ult/files/2 0191009_libro_ blanco_de_telet rabajo.pdf
[4] Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 297/2020.
[5] Decreto Necesidad y Urgencia Nro. 260/2020.
[6] Art 1°.- Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el "aislamiento social preventivo y obligatorio" quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.
[7] Art 2°.- Establécese que la Resolución de esta SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.) N° 1.552 de fecha 08 de noviembre de 2012 no resulta aplicable a los supuestos de excepción previstos en el artículo 1° de la presente.
[8] Art. 19. –Régimen de transitoriedad. La presente ley entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
[9] Art 6° — Contingencias. 1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.
[10] 2 a) Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional.
Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes:
2 b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.
A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia.
ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados, así como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico.
En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia.
2 c) Cuando se invoque la existencia de una enfermedad profesional y la ART considere que la misma no se encuentra prevista en el listado de enfermedades profesionales, deberá sustanciarse el procedimiento del inciso 2b. Si la Comisión Médica Jurisdiccional entendiese que la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos en dicho inciso, lo comunicará a la ART, la que, desde esa oportunidad y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación del trabajador, estará obligada a brindar todas las prestaciones contempladas en la presente ley. En tal caso, la Comisión Médica Jurisdiccional deberá requerir de inmediato la intervención de la Comisión Médica Central para que convalide o rectifique dicha opinión. Si el pronunciamiento de la Comisión Médica Central no convalidase la opinión de la Comisión Médica Jurisdiccional, la ART cesará en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo. Si la Comisión Médica Central convalidara el pronunciamiento deberá, en su caso, establecer simultáneamente el porcentaje de incapacidad del trabajador damnificado, a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias que correspondieren. Tal decisión, de alcance circunscripto al caso individual resuelto, no importará la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente. La Comisión Médica Central deberá expedirse dentro de los 30 días de recibido el requerimiento de la Comisión Médica Jurisdiccional.
2 d) Una vez que se hubiera pronunciado la Comisión Médica Central quedarán expeditas las posibles acciones de repetición a favor de quienes hubieran afrontado prestaciones de cualquier naturaleza, contra quienes resultaren en definitiva responsables de haberlas asumido.
[11] Art. 4 y 8.
[12] Art 1º — Se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones.
[13] Art. 2º — Establécese, en relación con los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo que el empleador deberá notificar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) a la que estuviera afiliado, la localización de los teletrabajadores, según el siguiente detalle:
- Lista de trabajadores (apellido, nombres y C.U.I.L.);
- Lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana);
- Posición o tareas asignadas a los trabajadores (administrativas, ventas, otras).
[14] Art. 3º — Establécese que el empleador deberá proveer a los teletrabajadores de los siguientes elementos: - UNO (1) silla ergonómica. - UNO (1) extintor portátil contra incendio (matafuego de 1 kg. a base de HCFC 123). - UNO (1) botiquín de primeros auxilios. - UNO (1) almohadilla para ratón (“pad mouse”), - UNO (1) Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos mínimos se encuentran disponibles en el link: http://www.trab ajo.gob.ar/difusio n/teletrab ajo/100924_ma nu al-buenas-p racticas.pdf.
[15] Art. 77°: Por "Trabajo Remoto" se entiende el desempeño de las tareas laborales propias del trabajador fuera de les establecimientos de LAS EMPRESAS, mediante la utilización de tecnologías de comunicación e información. El lugar que se define y se utilice para llevar a cabo dicha modalidad deberá cumplir los requisitos exigidos por la ART.
[16] 3. Están excluidos de esta ley: a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo:
[17] Art. 1° — Apruébase el Convenio sobre el trabajo a domicilio (1996, número 177) adoptado en la 83 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, cuya copia autenticada forma parte de la presente ley.
