Teletrabajo en contexto de pandemia y vulnerabilidad
Nota al Proyecto de Ley de Teletrabajo en Argentina
Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo
Por Eliza C. Espínola Sánchez [i]
I. Introducción [arriba]
El proyecto fue aprobado en la Cámara de Diputados por 214 votos a favor, uno en contra y 29 abstenciones en la fecha 25 de junio de 2020 (criticado por lo que se demoró en tratarlo, a 3 meses del aislamiento preventivo social y obligatorio –ASPO- dictado por DNU 297 vigente desde el 20/03/2020 hasta por ahora el 17/7), ahora está enviado a la Cámara de Senadores para su tratamiento.
Este proyecto no cambia mucho del proyecto del año 2007 enviado desde el Poder Ejecutivo y firmado por el Ministro de Trabajo Carlos Tomada y el Jefe de Gabinete Alberto Fernández (hoy Presidente).[ii]
II. La persona es el eje [arriba]
Una crítica central es que no aparece expresa la definición de teletrabajador/a, pues se consigna “como personas que trabajen bajo esta modalidad”. Como dejando sabor a poco. Considero que el eje debe estar siempre en la persona que realiza la tarea, cuando en el derecho laboral, el derecho social tiene como eje a la persona, a la filosofía kantiana que postula a la persona como un fin en sí misma. Cuando la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación lo expresó en tantas resoluciones, por citar la más conocida en el fallo “Aquino”[iii].
Se presentaron más de veinte proyectos de ley en este año 2020, en la mayoría de ellos se incluían definiciones, como así también al empleado público, por ello en el dictamen de comisión[iv] se vislumbran muchos expedientes como referencia. Sin embargo, en el proyecto aprobado y que sea enviado a senadores no figura el teletrabajo como actividad del empleado público, cuando es de público y notorio conocimiento que por el ASPO estos trabajadores están realizando actividades desde su domicilio, como también de otros poderes del Estado, por ejemplo, la Justicia.
Habría que recordar la Constitución Nacional entonces:
“Art.14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea…”
Entonces reitero mi asombro, el proyecto aprobado es la aplicación sólo para el sector privado, cuando el dictamen aprobado por la Comisión de trabajo de la Cámara de Diputados incluía al sector público nacional.
Una respuesta a ello podría ser que este proyecto pretende introducir esta modificación a la Ley de Contrato de Trabajo como art. 102 bis, y por ello se supone que se aplica sólo al sector privado, cuando también es bien sabido que muchas reparticiones estatales contratan a trabajadores bajo las previsiones de la LCT, o bajo locación de servicios a trabajadores inscriptos bajo categorías de régimen tributario integrado y simplificado, más conocido como monotributo[v].
Así también, en el articulado aprobado no aparecen cuestiones que hoy son problemática para muchos teletrabajadores, si bien la ley expresa en su art. 1°, que es un piso y que se busca que las negociaciones colectivas mejoren esta base, no se contemplan necesidades no cubiertas en las familias argentinas, la desigualdad en recursos que siempre existió, pero al parecer esta pandemia ha dado a relucir para muchos que eran indiferentes o ignoraban tal realidad.
III. La realidad no legislada [arriba]
La falta de servicios esenciales a muchas familias no se prevé en los artículos de este proyecto, ni de muchos otros. A quince minutos del recinto del Congreso, por ejemplo, está el Barrio Mujica con reclamos constantes por no tener acceso al agua. Otro ejemplo, a veinte minutos del mismo Congreso en el Barrio 21-24 un reclamo de riesgo eléctrico de hace años, judicializado con sentencias que ordenan acciones que debe realizar la empresa prestadora de servicios y aún siguen sin realizarse ni resolverse[vi]. En estos barrios y muchos más del conurbano bonaerense, dentro de la región más tecnológica del país, donde residen muchas personas que son población económicamente activa, el teletrabajo y la vida misma se hace y es “como se puede”.
Si bien estos problemas de pobreza estructural no son nuevos, ni nacieron con esta pandemia del COVID-19, no se pueden dejar de lado al momento de legislar, de administrar ni de contratar.
Pues bien, el proyecto prevé en el arts. 9° y 10° que los elementos de trabajo deben ser facilitados por el empleador y en caso de utilizar los propios el trabajador y caso de reparación, debe existir una compensación, este artículo tiene una perspectiva tradicional de deberes del empleador contempladas en la Ley Nº 20.744 de Contrato de Trabajo, puesto que un operario de una fábrica debe tener en el establecimiento los elementos de trabajo, maquinarias, herramientas, conforme los arts. 64 y 65 de la LCT.
Vale recordar entonces los tres elementos de una relación de dependencia que se puede encontrar en los manuales de derecho laboral, la subordinación económica, la jurídica y la técnica.
Entonces, vamos a adentrarnos a dificultades que el teletrabajador debe afrontar que son más de índole tecnológica, por ejemplo, el mayor problema es la conectividad, la falta de inversión de empresas prestadoras de telefonía móvil que reiteradas veces son denunciadas ante las oficinas de defensa del consumidor y aún así continúan las mismas falencias. Pongo el foco en telefonía móvil puesto que en muchas localidades cruzando la Avenida General Paz o el Riachuelo no llegan las empresas prestadoras de internet, ni hablar en zonas semi-rurales a minutos de la mítica esquina de las avenidas Entre Ríos y Rivadavia.
Otra cuestión de tesitura tecnológica es la capacidad de almacenamiento de los elementos de trabajo, una nube de almacenamiento virtual parecería ser una solución, sin embargo, volviendo a la cuestión de conectividad es bastante ilusoria.
Dentro de los casos no contemplados, podemos nombrar la actividad de los docentes, toda vez que la educación obligatoria en el país el Congreso debe legislar con urgencia una ley que regule el trabajo a distancia de los docentes, puesto que los destinatarios de ese trabajo son los niños, niñas y adolescentes en primaria y secundaria, sin olvidar que las educación para adultos también se encuentra en situación compleja no sólo por no tener los insumos necesarios, sino también por no ser nativos digitales.
Aquí entonces podemos tratar la cuestión de la imperiosa necesidad de capacitación, previsto en el art. 11° del proyecto, hoy el teletrabajo, la educación a distancia ya está en marcha, pero nadie se lo esperaba tal vez, la realidad es que no se dieron capacitaciones para las nuevas plataformas, es de esperarse que este art. 11° sea de aplicación e implementación inmediata por los empleadores.
Un reclamo respecto al acceso a elementos de estudio e internet por alumnos en situación de vulnerabilidad llevado a los estrados de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[vii] pone de relieve toda esta problemática de extremas desigualdades sociales, resalta las inequidades dentro de una misma ciudad, que se repite en todo el país, la heterogeneidad del territorio argentino también se replica en cuestión de recursos, accesibilidad, en resumen, un tema de justicia social.
Vale resaltar que la vulnerabilidad no sólo existe en las villas o barrios populares, como asentamientos o complejos habitacionales informales, la fragilidad de recursos existe en todo el país, para el caso nombrado en toda la Ciudad de Buenos Aires, por ello se publicó una aclaratoria de esta sentencia dando carácter más amplio al cumplimiento de la medida cautelar decretada, haciendo extensiva la protección a toda familia donde haya un estudiante que sufre vulnerabilidad social.
A saber:
1°) Modificar el resolutorio de fecha 08/06/2020 mediante el cual se delimitó el colectivo afectado en la presente acción y sus acumulados (actuación 14.718.290), disponiendo que dicho colectivo también está integrado por “alumnos y alumnas de establecimientos educativos de nivel primario y secundario, que no son niños, niñas ni adolescentes”.
2°) Aclarar el resolutorio de fecha 08/06/2020 mediante el cual se dispusieron medidas cautelares a pedido de los actores (actuación 14.717.434) disponiéndose que la obligación contenida en el punto 2º) de dicho decisorio, de entregar un equipo informático a “todos los alumnos y alumnas que concurren a establecimientos educativos de gestión pública o de gestión privada con cuota cero y que se encuentren en situación de vulnerabilidad social”, incluye también la de proveerle acceso a internet libre y gratuito.
Entonces, la conectividad es una temática que ahora se profundiza hay mucho discutido sobre ello: ¿podemos colocar al acceso a internet como derecho humano[viii]?¿Para el estudiante solamente o en este marco jurídico para el trabajador también?
La pregunta entonces es: ¿debe el empleador hacerse cargo de estas extremas desigualdades? Entiendo que en parte sí, pues debería hacerse cargo de la conectividad móvil, pues si no hay infraestructura para la alternativa de internet inalámbrica el empleador no debería suplir obligaciones del Estado. La autoridad de aplicación de esta norma (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social) debería tener un grupo de profesionales interdisciplinarios que analicen y se ocupen de estas temáticas.
Reitero que es una realidad que muchos trabajadores están paliando constantemente con todas estas trabas que hacen su desempeño un camino cuesta arriba, pero esto de ninguna manera y por ninguna razón debe ser obstáculo o excusa de parte de los empleadores para la contratación o para negarles tareas a quienes se encuentran en esta situación.
IV. Herramientas internacionales [arriba]
Ahora bien, este proyecto y estas problemáticas parecen novedosas para muchos, sin embargo, para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) esto ya se ha tratado hace más de veinte años, donde define al trabajo a domicilio como una de las modalidades del trabajo a distancia, que puede corresponderse con el trabajo a domicilio de la persona o no.
En 1996 se elabora el Convenio 177 en la sede de Ginebra[ix], aquí Argentina lo ratifica pero entraría en vigor a más de diez años después. Sin embargo, al día de la fecha faltan las precisiones que el art 3° impone a los Estados participantes:
“Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá adoptar, aplicar y revisar periódicamente una política nacional en materia de trabajo a domicilio destinada a mejorar la situación de los trabajadores a domicilio, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas y, cuando las haya, con las organizaciones que se ocupan de los trabajadores a domicilio y las organizaciones de los empleadores que recurren a trabajadores a domicilio.”
En argentina se incorpora al ordenamiento interno mediante la Ley Nº 25.800[x] del año 2003, y según los registros del Ministerio de Economía en el servidor de Infoleg esta norma no es complementada ni modificada por ninguna otra norma. Es decir, no se ha legislado sobre esta modalidad de trabajo hasta el momento.
Para recalcar, existen tres componentes más destacados del concepto actual de trabajo a distancia: la organización, la localización y la tecnología, además recordemos que trabajo a distancia consta en el Tesauro de la OIT.
Este convenio es un propósito ambicioso de igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los trabajadores asalariados en una serie de derechos básicos laborales y entre ellos los de la seguridad social en el art. 4° inciso 2:
“La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:
(a) el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades;
(b) a protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación;
(c) la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo;
(d) la remuneración;
(e) la protección por regímenes legales de seguridad social;
(f) el acceso a la formación;
(g) la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;
(h) la protección de la maternidad.”
Repito mi asombro en cuanto a que estos puntos tampoco se consignaron en el proyecto de ley del Congreso Nacional.
Si bien celebro que se traten las cuestiones en el articulado respecto a las tareas de cuidado que en simultáneo presta el trabajador en su entorno familiar, no se han incorporado explícitamente otras cuestiones de género y del derecho de la seguridad social, estimo -espero- que se podrán realizar modificaciones positivas desde el Senado.
Entonces llego a la instancia de proponer -encarecidamente- tener en cuenta la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008[xi], allí uno de los conceptos más importantes que se institucionalizan es el de “trabajo decente”[xii] cuya acepción más acertada es trabajo digno.
En el prefacio de esta Declaración se expresa que:
“(…) Es heredera de la Declaración de Filadelfia, de 1944, y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, de 1998. La Declaración de 2008 expresa la visión contemporánea del mandato de la OIT en la era de la globalización.”
Una de las metas cumplidas por este instrumento es que “refleja una perspectiva productiva que destaca la importancia de las empresas sostenibles para la creación de más empleo y oportunidades de ingresos para todos.”
Así también debe recalcarse que “La Declaración expresa la universalidad de la Agenda de Trabajo Decente: todos los Miembros de la Organización deben propiciar políticas basadas en los objetivos estratégicos, a saber, el empleo, la protección social, el diálogo social y los derechos en el trabajo.”
Entonces a modo de solicitud o tal vez ya de reclamo, podríamos utilizar todas estas herramientas para legislar aquí y tener presentes estos objetivos para así cumplirlos y aplicarlos a nuestro ordenamiento jurídico y agenda política social nacional.
V. Colofón [arriba]
En este trabajo intento poner de resalto cuestiones de la realidad que acontece a trabajadoras y trabajadores de todo el país, debemos tener presente que el trabajo humano es la clave esencial de la cuestión social (Juan Pablo II), en pleno siglo XXI ¿debemos volver a las fuentes como el Rerum novarum?[xiii] Los conflictos cambian pero el núcleo para las soluciones es volver a la protección de lo fundamental, la vida, la dignidad, el trabajo, la sociedad. La persona que trabaja una vez inmerso en sus tareas, sea donde fuere el establecimiento o locación donde presta servicios, en este marco de pandemia, la mayoría en su domicilio, no deja de gozar sus derechos como ciudadano, no podemos escindir a la trabajadora, al trabajador de sus derechos inherentes como humano. Basta de prácticas meramente discursivas, ideales y no reales ni productivas. Por ello la extrema desigualdad social que se padece puede tener paliativos con herramientas que tenemos hace más de 25 años, por ejemplo pensar y ejecutar la operatividad del art. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.” de lo contrario, seguiremos sufriendo la otra pandemia -no superada y profundizada- la injusticia social.
Notas [arriba]
[i]Abogada (UBA) con orientación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y en Derecho Penal. Programa de actualización en Derecho Previsional (Asociación de Abogados de Buenos Aires AABA-UBA) Carrera de Especialización en Derecho Constitucional (tesis en elaboración) (UBA). Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados -PROFAMAG- en la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación (en curso).
[ii] Ver en http://www.trabaj o.gov.ar/downl oads/temasesp eciales/teletr abajo_proyec to-de-ley.pdf
[iii] CSJN, Fallos: 327: 3753, A. 2652. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688.
[iv] Ver en https://www.diputado s.gov.ar/pren sa/noticias/n oticias-po dio/notici as_13 10.html
[v] Ver Caso Ramos, CSJN, Fallos: 333:311
[vi] Ver https://acij.org. ar/la-jus ticia-portena- declaro-que -el-gcba-incumpl io-la-sente ncia-que-le-o rdenaba-reso lver-el-riesgo -electrico-en-la-vil la-21-24-e-i mpuso-una -multa-de-10 -000- diarios-al-je fe-de- gobierno/
[vii] Ver https://acij .org.ar/ord en-judicial -el-gcba-deber a-proveer-int ernet-en-to das-las-villa s-y-comp utadoras-en -prestamo-a-estudiantes-en -situacion-de-v ulnerabilidad/
[viii] Ver https://observat oriociudad.org /sin-intern et-ni-com putadora s-no-hay-educ aci%C3%B3n- a-distanci a/ Expte. N° 4012-2020/0 caratulado “ARMANDO, FRANCO DAMIAN Y OTROS SOBRE AMPARO - EDUCACION-OTROS”
[ix] Adopción: Ginebra, 83ª reunión CIT (20 junio 1996) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos).
[x] Publicada en el Boletín Oficial del 02-dic-2003, Número: 30289, Página: 1, PUBLICACION CONFORME LEY Nº 24.080 - BOLETIN OFICIAL 21/11/2006 - PAGINA 34. ENTRADA EN VIGOR: 31/07/2007
[xi] Ver en https://www.il o.org/wcmsp 5/groups/pu blic/---dgre ports/---cabinet/d ocuments /genericdo cument/wcm s_371206.pdf
[xii] Es el resultado de consultas tripartitas que se iniciaron tras el lanzamiento del Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización. Con la adopción de este texto los representantes de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de 182 Estados Miembros subrayaron la contribución clave de nuestra Organización tripartita al progreso y la justicia social en el contexto de la globalización. Se comprometieron a unir sus esfuerzos para reforzar la capacidad de la OIT en el avance hacia dichas metas a través de la Agenda de Trabajo Decente. La Declaración institucionaliza el concepto de Trabajo Decente desarrollado por la OIT desde 1999, y lo sitúa en el centro de las políticas de la Organización para alcanzar sus objetivos constitucionales.
[xiii] Rerum novarum, 5 de mayo de 1891, LEÓN XIII, primera encíclica social de la Iglesia Católica.
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