Los preceptos constitucionales sobre la pena

Roberto V. Vásquez*

I. Introducción [arriba] 

Emilie Durkheim, en tiempos que la cuestión penal no se encontraba en el centro de la vida social y política, captó con singular precisión las tendencias políticos-criminales que impregnaron el Siglo XX. En efecto, en su trabajo ―Dos leyes de la evolución penal (DURKHEIM (1899-1900) 1969) señaló, por un lado, que existe relación entre la mayor intensidad del castigo y el menor grado de desarrollo y la mayor concentración del poder en una sociedad. Por el otro, indicó que la privación de la libertad se proyectaba como el principal castigo.

La noción de pena, desde entonces, en un sistema prevalentemente reactivo (aunque cada día admite nuevos mecanismos alternativos, que le reducen incidencia), también llamado ―estado penal (GARLAND (2013) 2016), alude a la amenaza de privación de un bien al autor de un delito o infracción, determinada en especie, cantidad y modalidades de asignación, expresada por quienes en distintas instancias ejercen el poder público, que no siempre consulta principios constitucionales ni saberes criminológicos. Dicho mensaje eventualmente se concreta en una condena (determinación judicial que arrastra las mismas debilidades), y cuando ello ocurre luego se ejecuta de un modo efectivo o queda en suspenso bajo ciertas condiciones.

Dicho concepto, huérfano de sostén científico, ha sido desarrollado también sin considerar suficientemente su contenido pétreo. Es decir, desconoce el valor de las directrices constitucionales y lo voluble que son las leyes inferiores.

En el marco de las consecuencias jurídicas del delito (el campo menos conocido del sistema penal), la identificación de los principios constitucionales que las regulan (se trate de los indiscutibles, los que exigen una derivación razonada, o los de carácter general que influyen en su determinación) hoy se presenta como una impostergable tarea a la vez que, cuando resulta pertinente, se revisen la plataforma teórica –de no ser ésta inexpugnable y las evidencias empíricas –en caso que existan en las que se inspiran.

II. Una tradición normativa relevante [arriba] 

La relación entre Constitución y Derecho Penal siempre fue objeto de estudio por parte de los tratadistas, pero la profundidad del análisis se incrementó notablemente a posteriori de la Segunda Guerra.

La República Argentina, a diferencia de sus influyentes pares americanos y del viejo continente, siempre convivió con declaraciones de la mayor jerarquía en materia de sanción penal. Y sus convencionales constituyentes, en dicho marco, sostuvieron memorables debates sobre las normas penales que resultaron sancionadas.

Así, v.gr.:, por iniciativa bonaerense, la CN de 1853 sufrió una modificación en relación a las penas corporales que contemplaba. El art. 18 original expresaba ―…Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento, los azotes y las ejecuciones alanza o cuchillo…..

La Comisión de representantes de la Provincia de Buenos Aires que la revisó en 18601 propuso la supresión de ―y las ejecuciones alanza o cuchillo y la incorporación de la conjunción ―y entre las palabras ―tormento y ―azotes, lo que generó entre aquéllos una interesante discusión, en la que se destaca la exposición de Dalmacio Vélez Sarsfield.

El civilista aclaró que la supresión no tenía por finalidad admitirla respecto de los soldados, sino que pretendía desmentir la suposición de que en el país hubiera leyes ni ordenanzas que la permitieron, ya que la Comisión no se introdujo en la cuestión de si había o no muerte a lanza y cuchillo, es cierto que se ha ―degollado pero sin ley que lo autorizase.

Luego expresó que ―con respecto al modo de dar la muerte que han utilizado los tiranos, no hay duda de que han muerto a lanza o cuchillos y hasta quemados vivos. Si vamos a ocuparnos de todas las penas que han inventado los tiranos, yo tengo una obra en cinco tomos sobre penalidades2, en que no entra la pena de azotes, pero se registra cuánto ha inventado el hombre para mortificar a sus semejantes…Así, pues, si hemos quitado eso de la Constitución, es porque ha sido una mentira o una arbitrariedad de los tiranos.

La misma provincia que impulsó dicho cambio en el orden nacional se destaca por contar en su propia carta magna normas en la materia. Me refiero al actual art. 32 (cuyo texto es idéntico al 159 de la Constitución de 1854), que prohíbe ―…la confiscación de bienes, el tormento, las penas crueles, infamia trascendental,….

III. Los mandatos sobre el castigo [arriba] 

La pena (no el delito (la condición de su asignación) es el eje explícito de mayor importancia alrededor del cual gira el sistema normativo que porta su nombre3. Está estructurada por reglas constitucionales que la configuran y constriñen.

La fuerza vinculante de las mismas difiere y se torna discutible según las concepciones a las que adhieren los intérpretes (v.gr: positivismo clásico, neo-positivismo, iusnaturalismo). Dicho de otro modo: lo dirimente, tanto o más que la norma en sí, es la concepción a la que consciente o no el legislador, el juez o el intérprete adhieren. Así, por ejemplo, una postura que tiene gran predicamento en los tribunales nacionales y locales, se destaca por sostener que la Constitución no le impone al legislador ninguna definición específica, quien puede disponer en variados sentidos siempre que el criterio elegido resulte razonable (que la ponderación sea justificable), y el juez lo deberá respetar salvo que haya cometido un error ―…muy claro-tan claro que no está sujeto a la inquisición racional.. (Thayer 1893). De allí que el argumento central de la declaración de inconstitucional gire en torno a la existencia de la equivocación en la que ha incurrido quien debía actuar la norma de jerarquía superior.

Entiendo, con un sentido diverso, que ciertas reglas, por su claridad (v.gr.: la legalidad, la prohibición de la pena de muerte, las penas impuestas a ciertos delitos) quedan exentas de cualquier controversia que requiera reglamentación, y en consecuencia directamente se imponen, dada la mayor autoridad del constituyente sobre la del legislador común (que produce derecho ilegítimo si no respeta la decisión de aquél (Ferrajoli 2011)). Las normas restantes también y por la misma razón, con la diferencia que su concreción exige un plus de reflexibilidad y fundamentación, tanto a nivel parlamentario4, judicial5 y ejecutivo. En este universo la insatisfacción de la manda constitucional exige su corrección, pero para ello no es necesario que se acredite un tajante ―error. La valoración del legislador tiene mayor campo de acción si no existe un pronunciamiento superior y afín a la materia que va a regular, aunque su tarea nunca se encuentra libre de los condicionamientos establecidos por prescripciones constitucionales generales, como la de igualdad (CN, art. 16).

Los preceptos ineludibles son:

1. Legalidad en relación al delito, especie, cantidad, modalidad de asignación, y ejecución

No resultan contundentes los argumentos que sostienen su origen romano o anglosajón. En cambio, a partir de los postulados teóricos de Beccaría6, surge con evidencia que el pueblo francés cristalizó el principio de legalidad en su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al expresar ―La ley…Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga… (art. 6), ―Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada sino en los casos determinados por la ley según las formas prescritas en ella... (art. 7), y “La ley no debe de establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art. 8); dichos enunciados, luego, fueron receptados en las declaraciones y/o constituciones de 17917, 17938 y 17959.

El tan difundido latinismo ―nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali, nunca estuvo en tales términos registrado en un cuerpo normativo de la antigüedad. Emerge como producto creativo de Feuerbach (1801) 198910, en función de su teoría de la coacción psicológica que necesita de la prescripción legal para operar como tal (GRECO, 2010).

Frente al texto del art. 103 II11 de la constitución alemana de 1949, un sector de la doctrina (Welzel 35) resiste la idea de reconocer jerarquía constitucional al principio de legalidad de la pena. Roxin, en cambio, la fundamenta: ―abarca tanto el "si" cuanto el "cómo" de la punibilidad, ―la garantía constitucional del principio de legalidad tendría poco valor si no pudiera impedir también la posterior transformación de una previsión de pena muy benigna en una muy dura; en tal caso siempre sería posible la arbitrariedad estatal, que la Constitución pretende excluir…― (ROXIN, 139).

La doctrina nacional, en las obras de sus principales exponentes, no examina la cuestión, aunque reconoce y afirma su carácter supralegal.

La Constitución de la Nación Argentina, en su art. 18, recepta el principio de legalidad, es cierto, al prescribir que: ―Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.. y en el 19 cuando dispone que ―Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Pero son los pactos internacionales, equiparados a la CN de 1853 (art. 75 inc. 22), los que de manera más explícita comprenden a la pena dentro de aquél (DUDH, art. 11.2; Convención contra el Genocidio, art. V; PIDESyC, art. 10.3; PIDCyP, arts. 6.2, 15.1; CIEDR, art. 4.b; Pacto de San José, arts. 4.2, 7.2, 9; Convención contra la Tortura, arts. 4.1, 4.2; Convención del Niño, arts. 32.2 c), 37.b).

De este modo quedan atrapados en su perímetro el indubitable vínculo que debe existir entre el delito que se sanciona y la pena establecida, sus características (especie, cantidad y modalidad de asignación), y todo lo relativo a la ejecución.

Implicancias del precepto

1.1 Legalidad formal y competencia del órgano que determina la pena

La única fuente para asignar una sanción penal es la ley específicamente penal o de otra materia que contenga disposiciones de tal naturaleza. Quien tiene competencia para expedirla es el Congreso de la Nación (CN, arts. 75 inc. 12 y 76). El Poder Ejecutivo la promulga y pública (CN, 99 inc. 3° primer párrafo), y excepcionalmente, aunque tiene prohibido inmiscuirse en materia penal mediante un decreto de necesidad y urgencia (CN, art. 99 inc. 3° tercer párrafo), puede ejercer su facultad reglamentaria (CN, art. 99 inc. 2°).

Quedan excluidas de la potestad legislativa nacional las leyes ―que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal" (CN, art. 32), materia sobre la que las legislaturas provinciales conservan su autoridad, así como en todas aquellas que no han sido expresamente delegadas12 o sobre las que tiene poderes concurrentes, o que lo haya sido hasta tanto la jurisdicción federal ejerza las atribuciones que se le han conferido (CN, arts. 121, 123, 125 y 126). También pueden asignar penas las ordenanzas municipales en el marco de las competencias residuales que preservan (CN, arts. 5 y 123)13.

Estos son los órganos que el orden constitucional y convencional autoriza como los únicos que pueden asignar una pena a un delito, ya sea por intermedio de una ley nacional, una ley provincial o una ordenanza (CN, arts. 18 y 19). Por defecto, carecen de tal función los usos y costumbre, la decisión de un jefe de Estado, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y los axiomas dogmáticos.

El Poder Judicial la determina en el caso concreto en base a lo que dispone la ley. A posteriori, el órgano administrativo (el PE), bajo control judicial, o un órgano judicial, según el tipo de pena de que se trate, tienen a su cargo la ejecución efectiva o en suspenso.

1.2.Irretroactividad, salvo que sea más benigna

El art. 18 de la CN afirma que ―Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…. La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, art. 11 punto 2) por su lado expresa que ―Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Esta fórmula fue ratificada y ampliada por el Pacto de San José (art. 9 ), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP, art. 15), cuando agregan que ―..Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADyDdelH) también lo hace, cuando en su art. XXV establece, si bien de un modo más genérico, que ―Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes…. Todas estas fórmulas, sin dudas, consignan la prohibición de la retroactividad de la ley penal, salvo que resulte más beneficiosa para el imputado, condenado o penado.

1.3.Determinación, certeza y taxatividad

El tipo de pena es la determinación conceptual de los elementos de la sanción (la especie, la magnitud (mínimo, máximo y rango), y la modalidad (única, alternativa o conjunta) que la ley adjudica a un delito.

Los alemanes tienen en su Constitución (103 II) consagrado expresamente el mandato de determinar la punibilidad, que alcanza al legislador que asigna una pena, al juez que la impone en el caso concreto, y al órgano encargado de la ejecución (KUHLEN, 2012: 156). En Argentina, en cambio, la ineludible obligación de especificarla, más que una consecuencia del principio de legalidad (CN, arts. 18 y 19), deriva, como se ha visto, de cláusulas convencionales de idéntica jerarquía.

En dicho marco, nadie duda sobre que se encuentra fulminado de inconstitucionalidad todo supuesto legal que instituya una pena ―en blanco.

Menos certidumbre existe sobre la cantidad y alcances de los tipos de penas que tienen el Código Penal y sus leyes complementarias, que van mucho más allá de las mencionadas en su art. 5. En una investigación (VÁSQUEZ, 1995: 47) se determinó que sólo en el primero en la época comprendida por el estudio existían 46. Pero eso no es todo. También se advirtió lo dificultoso que en ciertos supuestos resulta especificar sus límites. Ejemplo: el CP, según LN N° 23.077, dispuso en su art. 235 párrafo tercero que ―Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para los delitos previstos en este Título, para los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad. En virtud de ello (del aumento al doble del máximo de la pena prevista para los delitos previstos en el Título) se definió el máximo legal de la especie de pena privativa de la libertad (muy importante a los fines de la precisión de la pena en caso de concurso real, según texto del art. 55 en ese entonces vigente), que llegaba en caso del tipo de pena de ―prisión a 30 años, en caso del tipo de pena de ―reclusión a 40 años, y en caso del tipo de pena de ―prisión -asignada conjuntamente con la inhabilitación por un tiempo doble del de la condena-― a 50 años (CP, arts. 226, párrafo segundo, en función del art. 235 párrafo tercero, y 226 párrafo segundo y 234 párrafo segundo, en función del art. 235 párrafo tercero) (VÁSQUEZ, 1995:142). Por décadas, legisladores, fiscales, jueces y dogmáticos no lo advirtieron, sin dudas, por la dificultosa identificación cuantitativa de uno de sus extremos, en otros términos, por la defectuosa técnica legislativa utilizada para su pretendida determinación.

La implicancia supone máxima taxatividad. En relación a las palabras que determinan los elementos y características de la pena se exige ―priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico (CSJN, in re ―Acosta, Fallos, A.2186.XLI, del 23/8/08).

2. En relación a las penas prohibidas

2.1 La pena de muerte

a. No puede ser asignada por causas políticas (CN de 1853, art. 18) ni por delitos políticos o comunes conexos con los políticos (Pacto de San José, art. 4.4);

b. En los países que no la han abolido sólo podrá imponerse para los delitos más graves (Pacto de San José, art. 4.2; PIDCyP, art. 6 .2), a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren más de 18 años y menos de 70, y a las mujeres que no se encuentren en estado de ingravidez (Pacto de San José, art. 4.5);

c. No se podrá extender a delitos a los cuales no se la aplique actualmente (Pacto de San José, art. 4.2).

2.2 La confiscación de bienes (CN, art. 17).

Los proyectos de extinción de dominio y repatriación de bienes obtenidos ilícitamente (v.gr.: por abusos funcionales), en estos días objeto de debate en el parlamento nacional (Cfse. Proyecto 31/16, originado y con media sanción de la H. Cámara de Diputados, al que durante su trámite se le acumularon otros, luego también aprobado con fecha 22/8/18 por el H. Senado, con modificaciones, actualmente en revisión por la Cámara de origen), así como el DNU 62/2019 del PEN, deben ser confrontados críticamente con este principio a los fines de determinar su legitimidad.

2.3 No puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es no cabrán sanciones penales vicariantes (CN, ART. 119; Pacto de San José, art. 5.3. y punto 2 del Anexo al instrumento de ratificación de la Convención, firmado por el gobierno argentino el 14/8/84)

El modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas denominado ―derivada o ―de transferencia14, y las normas de la LN N° 27.401 que lo recepta, deben ser confrontados críticamente con este principio a los fines de determinar su legitimidad.

2.4 Otras penas prohibidas:

a) Las inusitadas (DADyDdelH, art. XXVI).

Se entiende por tal, según el DRAE, aquellas no usadas o desacostumbradas. En el Proyecto de Constitución del 27 de enero de 1813 (art. 160) ya se encontraba prevista. La Enmienda Octava de la Constitución de USA también la contempla, y fue precisamente considerada respecto de la sanción de pérdida de ciudadanía aplicada a un desertor, en el conocido precedente Trop v. Dulles de 1959. Zaffaroni 1983:V:398 le llama de este modo al límite superior de la escala al que podía llegar en el concurso real, según texto del art. 55 hoy derogado del CP.

b) Las inhumanas (DUDH, art. 5; Pacto de San José, art. 5.2, PIDCyP, art. 7; Convención contra la Tortura, art. 16);

c) Las crueles (DUDH, art. 5 (1948); DADyDdelH, art. XXVI (1948)), Pacto de San José, art. 5.2, PIDCyP, art. 7; Convención contra la Tortura, art. 16).

Su aplicación tiene actualidad constante, dado distintos intentos por eludirlo. Así, por ejemplo, la Suprema Corte de USA, en el caso ―Bucklew v. Precythe, Direcythe, Director, Missouri Department of Correcctions et al, resuelto el 1 de Abril del 2019, por mayoría (liderada por el Juez Gorsuch), luego de desarrollar su criterio sobre los alcances de la Octava Enmienda, entendió que al prohibir las penas crueles e inusuales no garantiza una muerte sin dolor (―a painless death).

d) Las degradantes (DUDH, art. 5; Pacto de San José, art. 5.2, PIDCyP, art. 7; Convención contra la Tortura, art. 16);

e) Las infamantes (DADDyDdelH, art. XXVI);

f) La pena de azotes y toda especie de tormento (CN, art. 18);

g) El destierro (DUDH, art. 9);

h) Nadie será detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil (DADyDdelH, art. XXV, párrafo segundo, Pacto de San José, art. 7 inc. 7; PIDCyP, art. 11).

3. En relación a los tipos de penas asignadas

3.1 Los que formulen, consientan o firmen la concesión de facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo o la suma del poder público o el otorgamiento de sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor y las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, tendrán la pena de los infames traidores a la patria (CN, arts. 29 y 119);

3.2 Los que realicen actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, y los que usurpen funciones previstas para las autoridades democráticas, tendrán la pena de los infames traidores a la patria, y serán inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas (CN, arts. 36 primero y tercer párrafo y 119);

3.3 Atentará contra el sistema democrático el autor de un grave delito doloso15 contra el Estado que conlleve enriquecimiento el que quedará inhabilitado por el tiempo que fije el congreso para ocupar cargos o empleos públicos (CN, art. 36 párrafos quinto y primero);

4. En relación a los criterios para su determinación

4.1 El Estado castigará ―con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad a todos los actos de tortura que constituyan delitos según la ley interna (Convención contra la Tortura, art. 4.1 y 4.2)

4.2 El Estado se compromete a ―establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio y actos equiparados (Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (CPySDG), art. 5).

A partir de ―Las leyes de Platón, los incipientes postulados contenidos en los apartados 20, 21 y 22 de la Carta Magna anglosajona de 1215, y comentaristas como Andrea D´isernia, entre los itálicos, el principio de proporcionalidad se fue explicitando. Así, a este último se le atribuye el registro ―Poena debet proportionari delicto. Por estas vías aquél se va insertando específicamente al campo penal.

En dicha línea se destaca también el aporte de Montesquieu y con gran claridad Beccaria16. De todo lo cual resulta que su procedencia y extensión (a otros tipos: la legítima defensa, el estado de necesidad, etc.) se le debe reconocer al saber político-criminal y no tanto al enfoque genérico de política pública que lo presenta como límite de toda acción estatal (denominado ―prohibición de exceso), con el cual en la actualidad confluye.

Los europeos no lo han tenido siempre a la vista. El Convenio de Derechos Humanos de 1953 no lo contempla expresamente. Recién se lo puede individualizar en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 (art. 49 .3) cuando expresa que ―la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción. Aún así, en países como España, centro de producción de conocimiento de gran influencia en Latinoamérica, se afirma que no se admiten dudas sobre su vigencia aunque no está expresamente reconocido en la Constitución Española17.

Dicho esto se debe aclarar que el sistema constitucional y convencional argentino tiene un soporte más amplio, que va más allá de la proporcionalidad.

Nadie puede dudar que el establecimiento de una pauta de graduación respecto de un grupo específico de delitos (―todos los actos de tortura y respecto de los ―culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos equiparados) supone también su extensión al resto de las transgresiones. No admitirlo implicaría afirmar que las penas de todos los delitos que no contengan actos de tortura o no constituyan genocidio podrían desconocer la gravedad de sus respectivos injustos o no requieran ser eficaces; una conclusión absurda.

Es por ello que sostengo a los enunciados constitucionales aquí brevemente comentados (4.1 y 4.2) como los más importantes a los fines de determinar los elementos de la pena. A la misma vez se debe advertir que existiendo fórmulas convencionales expresas sobre su determinación (que, me permito decirlo, en algunos casos son contundentes e imposibles de ser pasadas por alto) su consideración no puede omitirse en la fundamentación de leyes, sentencias, tratados y manuales y no acredita solvencia su sustitución – alineada con enfoques dogmáticos del derecho comparado carente de aquéllaspor la de un principio derivado genéricamente ―del estado democrático de derecho (CN, art. 1), que en todo caso se presenta como complementario. Si la expone, en cambio, en relación a ciertas penas y con el mismo carácter, el principio de igualdad (CN, art. 16) en tanto ―veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable (Cfse. TSJ, en pleno, ―Toledo, S N° 148, del 20/7/2008 y en ―Loyola, S 470 del 28/10/2016).

Recapitulo. La fórmula de la Convención contra la Tortura afirma que las sanciones, es decir, se refiere a un abanico de respuestas (no exclusivamente a la pena privativa de la libertad), deben tener en cuenta la ―gravedad del delito, aunque para nada implica que deba ser la exclusiva circunstancia que se debe considerar, ni que dicha valoración deba conducir a una correspondencia directa (matemática), de ser posible lograrla. Pero las penas no sólo deben ser ―adecuadas. La Convención contra el Genocidio prescribe, además, que se trate de sanciones ―eficaces.

Compleja ecuación de valoraciones que permite interpelar por ilegítimos distintos tipos de penas (v.gr.: los que en su escala imponen mínimos de cuatro años de prisión18, en el sentido que lo hace la mayoría del TSJ en el caso ―Loyola, S 470 del 28/10/2016 y sus precedentes).

4.3 En el marco de la adecuación y la eficacia, la proporcionalidad tiene un especial reconocimiento convencional:

a) En relación a los niños, las alternativas a la internación en instituciones deben asegurar que sean tratados de manera ―apropiada para su bienestar y guardar ―proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción (Convención del Niño, art. 40.4)19.

Además, el art. 37 de dicha Convención dispone que no puede ser sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni se le impondrá a los menores de 18 años la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación (inc. a); la prisión se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (inc. b); y que, del mismo modo que el art. 10.2.b) del PIDCyP, en caso de privación de la libertad, estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario a su interés superior, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales (inc. c);

Vale aquí recordar que el PIDCyP en concordancia también indica que los menores ―estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica (art. 10.3) y que en el procedimiento aplicable a efectos penales se debe tener en cuenta que se trata de menores ―y la importancia de estimular su readaptación social (art.14.4).

b) En los países que no han abolido la pena de muerte o capital ésta sólo podrá imponerse ―por los delitos más graves20 (Pacto de San José, art. 4.2) o ―por los más graves delitos (PIDCyP, art. 6.2)21;

c) Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y azotes (CN de 1853, art. 18). En ningún caso se podrá aplicar ―por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos (Pacto de San José, art. 4.4);

d) La pena de muerte no se podrá imponer a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de 18 años o más de 70, ni a las mujeres en estado de ingravidez (Pacto de San José, art. 4.5).

Se deduce de dichos preceptos que la pena que suprime la vida del condenado es la más grave que se puede imponer22, en los supuestos excepcionales que distintos sistemas del derecho comparado lo admiten (entre los que Argentina no se encuentra), y por lo tanto debe corresponderse con ofensas de la mayor entidad, y, aunque esto concurra, tampoco resulta legítima frente a determinadas circunstancias de carácter personal. La proporcionalidad también debe reinar en el campo de las alternativas a la respuesta penal.

e) Implicancia de la prohibición de penas inhumanas, crueles y degradantes (Convención contra la Tortura, art. 16):

El reverso de la prohibición consolida el concepto, en la medida que el fundamento de su cuestionamiento, que incluye al plus que las caracteriza, contribuye a un proceso razonable de selección de la especie y a moldear sus contornos. Es decir, tensa a favor de definiciones respetuosas de la proporcionalidad.

La aplicación del esquema normativo antes presentado merece un análisis especial –que notablemente excede el objeto de este trabajo respecto de la determinación de la pena en el juicio abreviado, en la medida que (con tal de llegar a un acuerdo) muchas veces se lo deja de lado.

f) Finalmente debo señalar que el principio de proporcionalidad, del modo que ha sido configurado precedentemente, repercute en el diseño de los tipos penales, de manera tal que obliga ajustar la pena a las múltiples circunstancias que concurren en los hechos reales; a su diversa gravedad. Es decir, se proyecta no sólo respecto de la pena sino también impone mayores exigencias a la descripción legal del hecho que la justifica.

Así, entre varios precedentes de la CIDH, se ha destacado la importancia de la determinación de la gravedad del hecho típico puesto que la graduación de los niveles de severidad de la pena aplicable debe corresponderse con aquélla.

En relación a la pena de muerte, en ―Boyce vs. Barbados, S del 20/11/2007, con cita de ―Hilaire y otros vs. Trinidad Tobago, S del 21/6/02, se ha dicho que:

―..el homicidio puede y debe ser reconocido bajo diversas categorías (tipos penales) que correspondan a la diversa gravedad de los hechos, tomando en cuenta los distintos elementos que pueden concurrir en ellos: especiales relaciones, móvil, circunstancias, medios empleados...

En ―Raxcaco Reyes vs. Guatemala, S del 15/9/2005, se expresó que el Estado ―debe modificar, dentro de un plazo razonable, el artículo 201 del CP vigente, de manera que se estructuren tipos penales diversos y específicos para determinar las diferentes formas de plagio o secuestro, en función de sus características, la gravedad de los hechos y las circunstancias del delito, con la correspondiente previsión de punibilidades diferentes, proporcionales a aquéllas, así como la atribución al juzgador de la potestad de individualizar las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el autor, dentro de los extremos máximo y mínimo que deberá consagrar cada conminación penal...

5. En relación a la finalidad de la ejecución

5.1 Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas (CN, art. 18);

5.2 Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados (Pacto de San José, art. 5.6; PIDCyP, art. 10.3).

Este principio en la actualidad sigue vigente. No obstante ello la dogmática penal no puede estar ajena al debate que en los últimos 50 años gira a su alrededor, y en consecuencia lo debe confrontar con: 1) los esfuerzos científicos por verificarlo; 2) los enfoques que sostienen el colapso teórico y empírico de las tesis correccionalistas de las que deriva; 3) la emergencia del llamado ―giro punitivo que aspira sucederlo (Garland (2001) 2005:109) y 4) el callejón sin salida (¿fracaso?) al que conduce dicho intento.

6. En relación a las pautas de ejecución

6.1 Las cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas (CN, art. 18);

6.2 Está prohibida la pena de azotes y toda especie de tormento (CN, art. 18);

6.3 Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (Pacto de San José, art. 5 .2; PIDCyP, art. 10.1), humanamente (PIDCyP, art. 10.1). Por ello, la ejecución de la pena no debe ser inhumana (DUDH, art. 5; Pacto de San José, art. 5.2; PIDCyP, art. 7; Convención contra la Tortura, art. 16) ni debe afectar la dignidad ni la capacidad física e intelectual del recluido (Pacto de San José, art. 6 .2);

6.4 Los condenados estarán separados de los procesados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición (PIDCyP, art. 10 2. a));

6.5 La ejecución no debe ser cruel (DUDH, art. 5; DADyDdelH, art. XXVI (1948)), Pacto de San José, art. 5.2, PIDCyP, art. 7; Convención contra la Tortura, art. 16).
Ver en este capítulo lo dicho en el Punto 2.4 c) en relación al caso ―Bucklew v. Precythe, Direcythe, Director, Missouri Department of Correcctions et al.

6.6 La ejecución no deben ser degradante (DUDH, art. 5; Pacto de San José, art. 5.2, PIDCyP, art. 7; Convención contra la Tortura, art. 16);

6.7 En la ejecución de la pena privativa de la libertad ―… nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio…. Sin embargo, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, dicha prohibición no alcanza ―el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente. Asimismo, no se considerarán como "trabajo forzoso u obligatorio", los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados anteriormente, ―se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional;.. (PIDCyP, art. 8 .3) a) b) y c));

6.8 El penado no puede ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos (PIDCyP, art. 7 últ. parte).

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Notas [arriba] 

* Abogado (UNC). Doctorando en Ciencias Sociales (UNVM). Profesor Adjunto de ―Políticas y Sistemas de Seguridad Comparados (Lic. de Seguridad, UNVM).

1 Cfse. RAVIGNANI, EMILIO, ―Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, págs. 834 y ss., Buenos Aires, Talleres S.A. Casa Jacobo Peuser Ltda., 1937.
2 Sin dudas alude a Saint-Edme 1824-1828. Dicho ejemplar (con guantes y barbijo) puede ser consultado en la Biblioteca Mayor de la UNC.
3 La expresión ―derecho penal, así como la denominación del saber asociado a ella (―dogmática penal), hoy resultan precarios (en la medida que conceptualmente no representan a las medidas de seguridad ni a los mecanismos alternativos que los integran). No obstante ello, la práctica comunicativa los mantienen vigentes por su carácter fundacional y porque en la actualidad, a pesar de todo, la pena sigue siendo la vía principal.
4 Las leyes también deben encontrarse debidamente fundamentadas (CN, arts. 19, 1 y 5).
5 En ―Amodio se ha dicho que en la administración de justicia ―los jueces no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (Cfse. CSJN, A.2098.XLI, resuelto el 12 de junio del 2007, del voto en disidencia de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni). Las sentencias de condena deben ser fundadas en ley (CN, art. 18), deben contar con fundamentación ―lógica y legal (Constitución de la Provincia de Córdoba, art. 155), y el declarado culpable tiene derecho a recurrir ante el juez o tribunal superior (Pacto de San José, art. 8.2.h; PIDCyP, art. 14.5; Convención del Niño, art. 37 d).
6 Punto 3, Consecuencias: ―….sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social: ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Pero una pena que sobrepase el límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra adicional, por consiguiente ningún magistrado bajo pretexto de celo o de bien público puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.
7 Título Primero, Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución: ―….la Ley podrá establecer penas contra los actos que, atentando contra la seguridad pública o los derechos de los demás, fueren perjudiciales para la sociedad.
8 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 23 de junio de 1793 (preámbulo a la Constitución de 24 de junio de 1793): Art. 4: ―La ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, sea para proteger o para castigar;…. Art 10: ―Nadie puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas….Art. 14: “Nadie puede ser juzgado ni condenado sin haber sido previamente escuchado y enjuiciado, y, en virtud de una ley promulgada con anterioridad al delito. Toda ley que castigue los delitos cometidos antes de su existencia no es sino una tiranía; el efecto retroactivo otorgado a la ley constituiría un crimen.
9 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Constitución de 1795, art. 13: ―Todo proceso que agrave la pena determinada por la ley es un crimen.
10 Aunque en el parágrafo 20 lo presenta desagregado en tres enunciados.
11 El art. 103 II GG expresa "Un hecho sólo se puede castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho". El art. 104 I dispone que sólo la restricción de la libertad de la persona, y no de otro tipo de bienes, exige ―una ley formal previa (ROXIN, 138).
12 Así la Provincia de Córdoba mediante el Código de Convivencia, según LP N° 10.326, sanciona con la pena de hasta diez (10) días de trabajo comunitario, multa de hasta veinte Unidades de Multa (20 UM) o arresto de hasta treinta (30) días a los que intimiden, hostiguen o maltraten física, psíquica o económicamente a otro, siempre que el hecho no constituya delito (art. 65).
13 Así la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba por vía de la Ordenanza N° 12.468 (también llamada Código de Convivencia), en concordancia con el art. 187 de la Constitución Provincial, respecto de diversas faltas establece las sanciones de a) inhabilitación, b) clausura, c) revocación o suspensión del permiso, concesión o habilitación, d) multa, e) decomiso, f) remediación, g) prohibición de concurrencia, h) trabajo comunitario, i) capacitación y f) amonestación o apercibimiento (art. 17).
14 Expuesto en profundidad por el Dr. José D. Cesano en la reunión del 9 de mayo del 2018 de este Instituto.
15 En esta expresión del constituyente se refleja toda una escala: por un lado reconoce a los dolosos por sobre los culposos (que descarta), y entre los primeros –indicano todos tienen similar entidad.
16 Su obra ―Tratado de los delitos y de las penas (1764) fue traducida inmediatamente a varios idiomas, entre ellas el alemán, y ejerció influencia teórica sobre distintos puntos de vistas asumidos por Feuerbach en su Tratado de 1801. Prueba de ello es que lo cita en su nota 4 del parágrafo 6 en la versión ―de 1766, Ulm, 1767, de Hommel con notas y comentarios, Breslau, 1778.
17 TS Auto 500 del 22 de Marzo de 2018, ponente Menéndez de Luarca.
18 El Proyecto de Código Penal del PEN (art. 319 .2), recientemente remitido por el PEN al Senado de la Nación (Expte. 52/19, del 25/3/19) en lo que aquí interesa, le asigna a la tenencia con fines de comercialización de estupefacientes o precursores químicos para su producción o fabricación, un año más de prisión al mínimo de pena privativa de la libertad previsto actualmente por la LN Nº 23737, art. 5 c), por lo que todo indica que, de aprobarse, continuará y se incrementará el debate sobre la inconstitucionalidad del mínimo legal (ya no de 4, sino ahora de 5 años de prisión).
19 El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, Aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la resolución 54/263 de la Asamblea General, de 25 de mayo de 2000, en su art. 3, establece que los Estados Partes se comprometen a introducir en su legislación penal el castigo de diversas hipótesis delictivas―con penas adecuadas a su gravedad.
20 No lo era, por cierto, el contemplado por el edicto de Creonte, que en Tebas amenazó con dicha sanción al que le dé ―sepultura y ―le llore a Polinices (Sófocles 442 a.C).
21 El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, aprobado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/128, de 15 de diciembre de 1989, en su art. 21 establece que ―No se admitirá ninguna reserva al presente Protocolo, con excepción de una reserva formulada en el momento de la ratificación o la adhesión en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carácter militar cometido en tiempo de guerra.
22 Aunque no siempre fue así. El Prof. Schünemann en su exposición del día 27/3/19 en la sede de este Instituto recordó que los chinos, a principios del siglo pasado, tenían vigente una pena que consideraban más grave que la de muerte (desmembraban gradualmente al penado hasta que moría).