Martí, Diego M. 31-03-2005 - Donación: acción reipersecutoria 01-03-2015 - Donación a herederos legitimarios. Aplicación del Código Civil y Comercial. Acción de reducción. Plazo 01-06-2017 - Donación por sociedad anónima. Capacidad. Acto extraño al objeto
1) No se da el interés común de mandante y mandatario, o de un tercero, a efectos de cumplimentar obligaciones pendientes, si no tuvo nacimiento el negocio jurídico en forma previa al fallecimiento del poderdante.
2) El mandato a que se refieren los arts. 1977, 1980 y 1982 del Código Civil es siempre accesorio de un negocio jurídico, anterior o simultáneo a su otorgamiento. El interés a que refieren dichos artículos debe haber motivado el otorgamiento del poder, y no puede ser posterior.
Del expediente de referencia resulta que la escribana M. S. M. CONSULTA respecto de la documentación que en fotocopia simple acompaña, si la misma es suficiente para la realización de “… una escritura traslativa de dominio de dos inmuebles en esta ciudad y una hipoteca…”. Se trata de:
1º) Segundo testimonio de un PODER de fecha 20 de octubre de 1995, otorgado por O. L. de Ch. a favor de su hijo M. Ch., en el cual se ha consignado que se trata de un “Poder Especial Irrevocable por el término de diez años, conforme al art. 1977, y asimismo en los términos de los arts. 1980, 1982 y concordantes del Código Civil…”; atribuimos a un simple error de redacción que dicho segundo testimonio haya sido emitido “en el lugar y fecha de su otorgamiento”;
2º) Fotocopia certificada de un CONVENIO PRIVADO entre mandante y mandatario del punto anterior, de fecha 26 de marzo de 1996 (la certificación de fotocopia data del 21 de julio del corriente), en el que se hace mención a un “poder general amplio de administración y disposición de sus bienes con facultades expresas e irrevocables, y asimismo para ser continuado después de la muerte de la poderdante” (no se acompaña; el mismo no es materia de consulta, ni se lo cita más que aquí), y se aclara (entendemos que refiriéndose al precitado poder general) que “este acto jurídico debe ser concordado con el Poder Especial Irrevocable […] conferido por escritura […] labrada en el mismo día…”; también expresa la Sra. de Ch. que “dichos actos […] no hacen otra cosa que dejar en manos del apoderado la facultad de administrar y disponer de los bienes que son de exclusiva propiedad del apoderado, sirviendo este instrumento como contradocumento”; en otra de las cláusulas del convenio se establece que “en la medida de las posibilidades los (inmuebles) sean ofrecidos al señor J. P., quien es y ha sido locatario…”; por último, “se faculta al apoderado a enajenar a su propio nombre los inmuebles en cuestión, en virtud de haber atendido y pagado desde hace muchos años todas las necesidades de la exponente…”; y
3º) Un BOLETO DE COMPRAVENTA formalizado el 23 de septiembre de 1998, entre la precitada Sra. de Ch., representada en dicho acto por su también antes citado hijo M. Ch., como vendedora, y J. P. y H. O. N., como compradores. Aclara la consultante que la Sra. de Ch. falleció con anterioridad a la firma del boleto, así como que tenía dos hijos, uno de los cuales habría fallecido antes que la madre y tendría herederos, ignorándose si son mayores o no, o si se ha iniciado la sucesión.
La consultante emite su opinión, en cuanto considera que al fallecer la mandante, y no cumpliendo el poder con los requisitos de los arts. 1977 y concordantes del Código Civil, el mismo se habría extinguido, no siendo suficiente el convenio citado en el punto segundo del párrafo precedente, formalizado seis meses después del otorgamiento del primero. Así, manifiesta que ni del poder, ni del convenio posterior surgen el “negocio especial”, dado que el boleto fue otorgado con posterioridad a ambos, ni el “interés legítimo de los contratantes o un tercero”.Aclara que, “conforme la doctrina, el cumplimiento de los requisitos que tornan irrevocable el mandato, previstos en el art. 1977 del Código Civil, debe surgir de los propios términos del mandato o de la documentación indubitada que lo complemente”, agregando que “no existe la irrevocabilidad enunciada, y al fallecer la poderdante tampoco vale como un poder común”. Por último, destaca que del convenio surge que el mismo es un mandato, y que ese instrumento “parece […] aclarar las causas o motivos del poder…”, agregando que “dicho convenio, para ser (eventualmente) convalidante, confirmatorio o aclaratorio del poder anterior, además de que no especifica el negocio jurídico que daría sustento a la irrevocabilidad del poder debió ser hecho en Escritura Pública (arts. 1184, incs. 7, 8 y 10)”.
La cuestión, que ha sido ya materia de otros dictámenes de esta Comisión, gira evidentemente en torno del cumplimiento, o no, de los requisitos que el Código Civil establece en el art. 1982, para que un poder sea exceptuado del régimen del art. 1963, inc. 3º, del mismo cuerpo legal, para resultar en consecuencia VIGENTE LUEGO DE LA MUERTE DEL MANDANTE.
Al respecto, el escribano Francisco Cerávolo, en dictamen producido en expte. 1459-F-1993(1), explica, citando al doctor Mosset Iturraspe, que “la nueva redacción que la reforma de 1968 dio al art. 1977 se consustancia con el art. 1982, es decir, que lo que antes era una hipótesis de mandato post mortem es ahora, además, razón de ser de la irrevocabilidad”.
Dictaminando en disidencia el mismo expediente citado en el párrafo anterior, el escribano León Hirsch nos informa que “… la doctrina, incluso, ha interpretado que no es necesario que la irrevocabilidad esté expresamente pactada en el instrumento que acredita la representación (confr. Sánchez Urite, Mandato y representación, pág. 237). En tal sentido, Borda (‘La reforma del Código Civil”, ED, t. 31, págs. 1016/1017) expresa que basta que la intención de las partes, de darle carácter de irrevocable, surja claramente del contexto”. De ello se deduce que no es suficiente con que la irrevocabilidad esté pactada si no se dan los extremos del art. 1977 del Código Civil, sino que, si nada se ha dicho al respecto, pero los requisitos están cumplidos, entonces el mandato es irrevocable. Y cabe aquí extender la interpretación al caso del art. 1982; es decir: SI NADA SE HA DICHO RESPECTO DE LA VIGENCIA POST MORTEM DEL MANDATO, PERO LOS REQUISITOS LEGALES ESTÁN CUMPLIDOS, ENTONCES RIGE LUEGO DE LA MUERTE DEL MANDANTE.
En la misma corriente interpretativa, el escribano Rubén A. Lamber opina que “el poder no es irrevocable porque se lo pacte como tal, sino por el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma que lo regula”(2).
El escribano Horacio Luis Pelosi, en dictamen producido en expte. 700-M-1994(3), dice que “es prácticamente aceptada en forma pacífica la necesidad del cumplimiento de los recaudos requeridos para la irrevocabilidad del poder (art. 1977 Cód. Civil) -con excepción de la limitación en el tiempo- a efectos de su subsistencia después del fallecimiento del otorgante (conforme al art. 1982 del Cód. Civil)”, y nos recuerda lo establecido en la XII Jornada Notarial Argentina en lo relativo a mandato: “I) Es de buena técnica notarial que del instrumento que contenga el contrato de mandato resulten en forma clara y precisa los extremos previstos por el art. 1977, cuidando muy especialmente en su redacción si la determinación del plazo se refiere al contrato o sólo a su irrevocabilidad. II) La irrevocabilidad prevista por el art. 1977 comprende a los arts. 1980 y 1982”. Luego nos ilustra, a continuación de dicha cita: “Todo lo señalado no implica confundir irrevocabilidad con eficacia post mortem, sino señalar o destacar que por la vinculación de requisitos de los arts. 1982 y 1977 (nuevo texto), SON APLICABLES AL ÚLTIMO SUPUESTO LAS ELABORACIONES DOCTRINARIAS REFERIDAS A LA IRREVOCABILIDAD”. En el mismo trabajo cita el escribano Pelosi una consulta evacuada por el Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, dictaminada por el escribano Laureano A. D.Moreira, según la cual, “respecto de la compraventa de inmuebles, juegan en esta materia como requisitos esenciales para que opere la irrevocabilidad, la circunstancia de haberse satisfecho el previo en su totalidad, mención del nombre del adquirente, siendo conveniente -en el caso del escribano actuante- verificar la existencia del boleto de compraventa que vinculaba a las partes, pudiendo anexarse tal instrumento al protocolo”, haciendo referencia luego a otra consulta también formulada al precitado Colegio de Escribanos (Revista del Notariado, año 1971, págs. 1997 y sigtes.), en la que el dictamen producido por la delegación General San Martín de esa institución recuerda conceptos del Instituto Argentino de Cultura Notarial (hoy Academia Nacional del Notariado) al analizar la reforma de la ley 17711, cuando interpretó que: “La irrevocabilidad debe resultar como consecuencia de negocios especiales, mandato y negocio deben estar tan íntimamente ligados que su separación resulte imposible, o produzca una lesión en los derechos de quienes confiaron en la existencia del mandato…”. En el mismo orden de cosas, menciona el despacho de la XIII Jornada Notarial Bonaerense, que estableció que “el mandato (o poder de representación) a que se refiere el art. 1977 del Código Civil, es siempre accesorio de un negocio jurídico […] anterior o simultáneo con su otorgamiento”.
Por su parte, el escribano Agustín O. Braschi, en oportunidad de dictaminar en expte. 1194-Z-1994(4), ha dicho que “considerar que conferir poder especial para el otorgamiento de un negocio jurídico, con determinación de la contraparte, el objeto, la contraprestación y otras modalidades del contrato, implica la preexistencia de ese negocio o una oferta por parte del mandante al tercero posible involucrado, parece excesivo”, agregando luego: “De no haber existido el negocio jurídico compraventa con anterioridad o en forma simultánea con el apoderamiento, faltaría uno de los requisitos que da ultraactividad al mandato…”.
En dictamen publicado en Revista del Notariado Nº 852, págs. 107/108, el escribano Armando J. Verni, manifestó: “… la no aplicación del principio general de la revocabilidad consagrado en el artículo 1970 requiere un interés que por su virtualidad justifique la excepción, e interesando no solamente a una de las partes de la relación jurídica, sino a ambos, o a un tercero, surgiendo la irrevocabilidad como el medio para el cumplimiento de la obligación nacida de esa relación jurídica…”. Entendemos también aquí que lo mismo puede decirse respecto de la no aplicación del principio contemplado en el art. 1963, inc. 3º, del Código Civil, en relación con la vigencia del poder luego de la muerte del mandante.
Para resultar aplicable el pacto de continuidad del poder después de la muerte del poderdante, como es el supuesto del art. 1982 del Código Civil, el interés debe estar puesto en un negocio en ejecución o en uno ya cumplido. No se da el interés común de mandante y mandatario, o de un tercero, a efectos de cumplimentar obligaciones pendientes, si no tuvo nacimiento el negocio jurídico en forma previa al fallecimiento del poderdante(5). Por supuesto, mantenemos lo reseñado más arriba en cuanto a la necesidad de que el negocio exista en forma anterior o simultánea al apoderamiento.
Es acertada la opinión de la consultante al manifestar que ni del poder, ni del convenio posterior surgen el “negocio especial”, dado que el boleto fue otorgado con posterioridad a ambos (y -agregamos- por el mandatario en virtud del poder precisamente sub examen), ni el “interés legítimo de los contratantes o un tercero”.
No es suficiente con que la irrevocabilidad esté pactada si no se dan los extremos del art. 1977 del Código Civil, sino que si nada se ha dicho al respecto, pero los requisitos están cumplidos, entonces el mandato es irrevocable. Y lo mismo puede afirmarse en cuanto a las normas que establecen el sistema de la vigencia post mortem de los poderes (arts. 1980 y 1982 del Código Civil). LAS ELABORACIONES DOCTRINARIAS REFERIDAS A LA IRREVOCABILIDAD SON APLICABLES A LA VIGENCIA POST MORTEM DE LOS MANDATOS.
Es de buena técnica notarial que del instrumento que contenga el contrato de mandato resulten en forma clara y precisa los extremos previstos por el art. 1977. Por otra parte, no debe confundirse la irrevocabilidad del mandato con su eficacia post mortem. Ambos supuestos, luego de la reforma del año 1968 al art. 1977, comparten los mismos requisitos, a excepción del plazo, que sólo lo es de la irrevocabilidad; pero a pesar de su similitud son figuras distintas.
El mandato a que se refieren los arts. 1977, 1980 y 1982 del Código Civil es siempre accesorio de un negocio jurídico anterior o simultáneo a su otorgamiento. El interés a que refiere dicho artículo debe haber motivado el otorgamiento del poder, y no puede ser posterior. En el sub examen, el convenio suscripto con posterioridad al poder parece estar dirigido a complementarlo en cuanto a los requisitos de validez post mortem, pero, además de lo dicho en este párrafo, compartimos la opinión de la consultante cuando dice que “dicho convenio, para ser (eventualmente) convalidante, confirmatorio o aclaratorio del poder anterior, además de que no especifica el negocio jurídico que daría sustento a la irrevocabilidad del poder debió ser hecho en Escritura Pública (arts. 1184, incs. 7, 8 y 10)”, aunque se trata aquí de la vigencia post mortem del mandato, y no de su irrevocabilidad, confusión conceptual en la que suele incurrirse, y que ha quedado, estimamos, aclarada, con la remisión efectuada supra al dictamen del escribano Pelosi.
No se da, entonces, el interés común de mandante y mandatario, o de un tercero, a efectos de cumplimentar obligaciones pendientes, si no tuvo nacimiento el negocio jurídico en forma previa al fallecimiento del poderdante y, además, anterior o simultáneamente al acto de apoderamiento.
La irrevocabilidad y la vigencia post mortem son excepciones legales a los principios establecidos por los artículos 1963, inc. 3º, y 1970, por lo que deben ser siempre interpretadas en sentido restrictivo; si así no fuera, prácticamente todos los poderes darían lugar a alguna interpretación, por forzada que fuera, que los considerara irrevocables y/o vigentes post mortem.
Por todo lo expuesto consideramos que el poder traído a consulta no resulta vigente post mortem, no siendo suficiente el convenio privado con el que se intenta complementarlo y darle vida más allá de la otorgante. Fallecida ésta, tratándose en virtud de lo dicho de un poder común, el mismo “se acaba” por imperio de lo dispuesto en el artículo 1963, inc. 3º, del Código Civil. Tampoco puede interpretarse en tal sentido el boleto de compraventa, ya que éste ha sido suscripto invocando el mismo poder que consideramos ineficaz desde el fallecimiento de la mandante.
Notas:
* Dictamen elaborado por el escribano Diego H.Martí y aprobado por la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas el 27/10/1999. Publicado en la Revista del Notariado. Nº 880, págs. 251 a 256.
(1)Revista del Notariado Nº 835, p. 894. (2) Cuaderno de Apuntes Notariales, “7) ¿CUÁNDO UN PODER ESPECIAL ES IRREVOCABLE? ¿Cuando así lo dice? ¿Es irrevocable aunque no lo diga expresamente?”. (3)Revista del Notariado Nº 836, p. 124. (4)Revista del Notariado Nº 838, p. 486. (5) Aporte del escribano Norberto E. Cacciari.
