Responsabilidad penal de personas jurídicas

Un compromiso internacional en materia de lucha contra la delincuencia organizada (1)

Luis F. Arocena (2)
Juan P. García Elorrio (3)

1. Introducción [arriba] 

1.1 La responsabilidad penal de las personas jurídicas dentro de la agenda internacional sobre lucha contra la corrupción

Los suscriptos somos agentes de la oficina anticorrupción, que fue creada a través de la ley 25.233 dentro del ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y tiene la funcion de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupción en el sector público nacional. Para cumplir con la misión asignada, se fijaron las competencias del organismo mediante el decreto PEN 102/1999, donde se estableció que estaban dentro del ámbito de su incumbencia: la recepción de denuncias, investigación preliminar, denuncia en intervención judicial por hechos dentro de su competencia material; llevar el registro y el control de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios de la Administración Pública Nacional obligados a presentarla, como así también elaborar programas de prevención de la corrupción y de promoción de la transparencia en la gestión pública y asesorar a los organismos del Estado para implementar políticas o programas preventivos de hechos de corrupción. (4)

La corrupción es un fenómeno mundialmente esparcido que presenta consecuencias tan nocivas como la corrosión de la legitimidad de las instituciones públicas, que conlleva a un estado de desconfianza en los sistemas democráticos, la afectación en el orden moral y en la justicia; asimismo atenta contra el desarrollo integral de los pueblos, posterga el desarrollo económico de los sectores menos favorecidos, distorsiona los mercados competitivos, entre otras consecuencias. (5)

Dado el carácter trasnacional de la lucha contra la corrupción, el Estado argentino participa en diversos espacios o foros específicos donde se han asumido diversos compromisos internacionales, que buscan afrontar y contrarrestar este problema a través de la prevención, la punición de diversas conductas, el fortalecimiento de los sistemas de investigación, enjuiciamiento y cooperación entre Estados. Para lograr una mejor presencia en esos espacios internacionales, mediante el decreto PEN 466/2007 se consolidó y se amplió las competencias de la oficina anticorrupción en el plano exterior, se fijó como uno de sus objetivos principales el “Velar por el cumplimiento de las Convenciones Internacionales de lucha contra la corrupción ratificadas por el Estado Nacional”. (6) En cumplimiento de ese objetivo, la oficina anticorrupción viene representando al Estado argentino, ya sea de manera autónoma o conjunta con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto en la Organización de Estados Americanos (OEA), donde se ratificó la “Convención Interamericana contra la Corrupción”; en la Organización para el Crecimiento y Desarrollo Económico (OCDE), donde se ratificó la “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales”; en las Naciones Unidas, donde se ratificó la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” y del G20. (7) Asimismo puede mencionarse que la oficina anticorrupción es miembro de la Asociación Internacional de Autoridades Anticorrupción (IAACA), que ha tenido participación en distintas etapas de la revisión sobre la implementación de las Recomendaciones contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFIGAFISUD) y a asesorado y participado con otras áreas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el Grupo de Trabajo sobre Delincuencia Organizada Trasnacional de la Conferencia de Ministros de Justicia de Iberoamérica (COMJIB) en el abordaje de temas propios de su competencia.

Además del carácter transfronterizo de la corrupción, en las últimas décadas, al igual que la evolución de los demás delitos de la criminalidad económica, se comenzó a percibir al delito de corrupción como un fenómeno que adquiría mayor complejidad y en el cual las corporaciones mercantiles comenzaron a tener un creciente protagonismo. Frente a ese escenario, muchos sistemas jurídicos, alentados por aquellos instrumentos internacionales comenzaron a percibir en la criminalización de las personas jurídicas una herramienta eficaz para la prevención y la sanción efectiva contra esos delitos.

De ese modo, la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas se ha instalado en la agenda internacional de la lucha contra la corrupción como uno de sus ejes principales. (8)

2. Primeros planteos sobre la cuestión [arriba] 

Como se venía presentando, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un instrumento del derecho penal que viene cobrando mayor auge en lo que respecta al combate de la criminalidad económica. Un hito importante en la promoción de este instituto fue su consagración en el art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (9) Podríamos afirmar que, con sentido práctico, esa Convención partió de la problemática o la incapacidad del derecho en afrontar los avances tecnológicos, financieros y económicos, utilizados por las personas físicas que manipulan a las personas jurídicas de existencia ideal para cometer los delitos de criminalidad económica y, a su vez ocultar su conducta y el provecho de esos delitos.

Es indiscutible que en la actualidad las personas jurídicas son los sujetos centrales de la economía globalizada y que sus complejas estructuras, sumadas a los inconvenientes de la globalización o transnacionalidad de las compañías multinacionales, ofrece una amplia gama de dificultades para el derecho. Por ejemplo, los sistemas de organización y división de trabajo dentro de las estructuras corporativas dificultan sobremanera la atribución de responsabilidades a personas físicas. Otro inconveniente está dado por la concentración de capitales a través de los denominados grupos económicos o holdings donde los procesos de producción, distribución y comercialización se realizan en diferentes empresas, existiendo una empresa central y otras empresas controladas o filiales, aunque cada una mantenga su propia personería jurídica.

Recientemente, en la Circular 1/2011 emitida por la Fiscalía General de Estado del Reino de España, con motivo de la reforma del Código Penal español, relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas conforme a la Ley Orgánica 5/2010, (10) se dio cuenta de que:

“Un estudio relativamente reciente del MaxPlanckInstitut für Ausländisches und Internationales Strafrecht (Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional) puso de relieve que ya entre los años 1974 y 1985, más del 80% de los delitos susceptibles de ser encuadrados en lo que se ha dado en llamar el Derecho penal económico, se cometían a través de empresas”.

Al igual que en el caso del Reino de España (11) y de muchos otros países de tradición jurídica continental, tal como arriba se ha señalado, la República Argentina ha asumido diversos compromisos tendientes a establecer la responsabilidad de las personas jurídicas involucradas en la comisión de determinados delitos. (12) Claro que no siempre se habla de responsabilidad puramente penal, sino que ésta puede ir acompañada o suplida por responsabilidades de carácter administrativo o civil, sin embargo, la tendencia se inclina cada vez más por la responsabilidad penal.

Este tipo de responsabilidad se presenta como una medida de política criminal, encaminada a lograr una mayor eficacia en la persecución de los delitos de criminalidad económica, salvando muchos de los inconvenientes prácticos planteados anteriormente.

Por otra parte, la propuesta de establecer mecanismos de responsabilidad y sanción dentro del proceso penal puede remediar las dificultades que otros mecanismos de responsabilidad como la civil o la administrativa suelen presentar. A modo de ejemplo, no todas las conductas delictivas tienen establecidos sus sanciones administrativas por parte de los órganos de control como la IGJ, la CNV, la AFIP, la Administración de Aduanas, etc. Asimismo, la doble vía de responsabilidades de las personas físicas en sede penal y de las jurídicas en sede civil o administrativa frecuentemente implica serias dilaciones de procesos y duplicación de esfuerzos.

Las posturas más rígidas, en relación a la imposibilidad de reconocer responsabilidad penal a las personas jurídicas, basadas en los fundamentos de la dogmática penal tradicional parten del principio de que las sociedades no tienen capacidad de delinquir o “Societas delinquere non potest”. Sintéticamente, éstas hacen un especial hincapié en la falta de acción y culpabilidad del ente de existencia ideal. También se ha señalado la incapacidad de la pena —como elemento psicológico— para cumplir con su finalidad frente a los entes ideales.

Como respuesta a dichos postulados, surgieron diversos modelos de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas. Por un lado, puede mencionarse la respuesta dada por el derecho alemán, que establece un sistema de sanciones administrativas o contravenciones. Por otro lado, con distintos matices se encuentran los modelos que atribuyen responsabilidad a las personas jurídicas a partir de la acción u omisión de sus miembros, órganos, directivos, administradores, representantes o dependientes, o incluso de quienes actuaron en nombre de la persona jurídica. Dentro de esta segunda variante se encuentra el llamado modelo de la “doble imputación”, que establece un sistema de sanciones autónomas para las personas físicas y para las personas jurídicas. Es decir, que la existencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye a la de las personas físicas autoras o cómplices de ese mismo hecho.

3. Tratamiento de la cuestión en el derecho comparado [arriba] 

De manera sucinta y en líneas generales, en el derecho comparado se ve que este tipo de responsabilidad se ajusta a los siguientes requisitos:

1. Que el sujeto que cometió el delito tenga un vínculo especial con la persona jurídica

• Para la ley chilena (13) estos sujetos deben ser los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes de las personas jurídicas o quienes realicen actividades de administración y supervisión, o bien personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados anteriormente.

• Por su lado, en el art. 31 bis del Código Penal Español (14) se establece la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

• Según el modelo del Reino Unido, (15) una organización comercial será culpable cuando una persona asociada con esa organización cometa alguno de los actos de soborno previstos en la ley. Entendemos por persona asociada, al sujeto que preste servicios para o en nombre de la organización, sin importar si éste ostentaba la capacidad para actuar para o en nombre de la organización. El vínculo entre la persona física y la jurídica debe ser determinado en función de todas las circunstancias relevantes del caso, y no solamente por referencia a la naturaleza de la relación entre ambos. A modo de ejemplo la ley señala a los empleados, agentes o subsidiarios.

• Por último, en el art. 1212 del Código Penal Francés, (16) se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en función de los delitos cometidos en nombre de aquellas por sus órganos o representantes.

2. Que el delito sea cometido en nombre, por cuenta o en representación de la persona jurídica y que rinda un beneficio económico o un provecho a la persona jurídica:

• El modelo chileno refiere a los actos cometidos directa o indirectamente en favor del interés de la persona jurídica, o para su provecho y excluye de responsabilidad a los actos cometidos por las personas físicas exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

• La ley española atribuye esta responsabilidad en función de los actos cometidos en su provecho;

3. Que la conducta de la persona física determinante de la responsabilidad de la persona jurídica sea cometida dentro de las actividades propias del ente societario:

• El art. 31 bis, segundo párrafo, del Código Penal Español también establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, en el ejercicio de las actividades sociales.

4. Que se hayan incumplido los deberes de dirección y control propicios para evitar que en el ámbito de la actividad empresarial se cometan delitos:

• La ley chilena se apoya fuertemente en este aspecto, ya que atribuye la responsabilidad a la persona jurídica siempre que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento por parte de ésta de los deberes de dirección y supervisión. Esta ley agrega que se considerará que los deberes de dirección y supervisión se cumplen cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiera adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir los delitos expresamente previstos. Respecto a este punto la ley chilena establece los elementos de un modelo de prevención de los delitos que las personas jurídicas podrán adoptar para quedar exentos de responsabilidad. (17)

• En España se castiga a la persona jurídica cuando los hechos pudieran haberse realizado por no haber ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso.

• El modelo del Reino Unido también tiene un marcado acento en el establecimiento de procedimientos adecuados, diseñados para evitar que las personas físicas vinculadas con la persona jurídica emprendan una conducta delictiva. Es más, demostrar que la compañía tenía en marcha este tipo de procedimientos es una defensa o causal de dispensa de responsabilidad. Sobre este punto, la Secretaría de Estado tiene el deber de publicar y actualizar una guía sobre los procedimientos que las organizaciones comerciales pueden poner en marcha para evitar sanciones bajo este régimen.

4. Compromisos internacionales asumidos por la República Argentina [arriba] 

En lo que respecta a los compromisos internacionales relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas, cabe mencionar:

La “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos”, suscripta en Palermo, Italia en diciembre de 2000. (18)

En su art. 10, esta Convención expresa que:

“Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los arts. 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención.

Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.

Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo”.

La “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, aprobada por resolución N° 58/4 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 31 de octubre de 2003, suscripta en Mérida, México el 10 de diciembre del mismo año. (19)

Respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas, el art. 26 de esta Convención expresa que:

1 “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

2 Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

3 Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos.

4 Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo”.

Asimismo, debe hacerse mención que, luego de un difícil marco de negociación, (20) la CNUCC, ha previsto un mecanismo de seguimiento cuyos lineamientos se encuentran establecidos en el art. 63 de dicho instrumento internacional. En dicha cláusula se pretende analizar el grado de cumplimiento interno de cada Estado parte, así como los avances registrados en la implementación de las normas previstas en sus textos, recabando información que permita detectar posibles dificultades, pero también la existencia de buenas prácticas en este cometido. (21)

Luego de la evaluación sobre el funcionamiento de este mecanismo, realizada en el llamado “Plan Piloto”, en la Tercera Conferencia de Estados Parte de la CNUCC, celebrada en Doha en el año 2009, se aprobó la resolución N° 3/1 que, en función del mandato del art. 63, aprobó los términos de referencia del Mecanismo de Examen de Aplicación de la CNUCC, el proyecto de directrices para la realización de los exámenes de los países y el plan preliminar para los informes de examen.

En ese contexto, además de haber participado voluntariamente en el “Plan Piloto”, la República Argentina fue objeto de evaluación en la primera ronda (22) de este mecanismo durante los años 2010 y 2011. Si bien aún la Secretaría de la Convención y los Estados evaluadores, no han presentado el informe final sobre el análisis de la implementación en la Argentina, es de estimarse que el país reciba recomendaciones en orden a establecer la responsabilidad de las personas jurídicas para los delitos por hechos de corrupción previstos en ese instrumento.

La “Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”, suscripta en París en 1997, en el ámbito de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico. (23)

Según el art. 2 de esta Convención:

“Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el cohecho a un funcionario público extranjero”.

Asimismo, en su art. 3, inciso segundo, se prevé que:

“En caso de que, según el ordenamiento jurídico de una Parte, la responsabilidad penal no sea aplicable a las personas jurídicas, la Parte dará garantías para que las mismas sean sometidas a sanciones eficaces, coherentes y disuasorias de carácter no penal, incluidas sanciones monetarias por el cohecho de funcionarios públicos extranjeros”.

En lo respectivo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es preciso resaltar que en el ámbito del Grupo de Trabajo contra el Soborno de la OCDE, se han fijado estándares muy estricto de cumplimiento del art. 2 de su Convención contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Se requiere que los países garanticen que todas las personas jurídicas puedan ser directamente responsables por la infracción de la figura penal allí prevista, sin que esta responsabilidad esté supeditada a la responsabilidad individual de los miembros o representantes de la persona de existencia ideal, ni que la atribución de sanciones a las personas jurídicas —como una consecuencia accesoria de las acciones u omisiones cometidas por las personas físicas que integran sus órganos— esten dirigidas a sus mandatarios y/o representantes. (24)

En el ámbito de la OCDE, nuestro país viene participando desde hace más de una década en el Grupo de Trabajo sobre Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales, que se encuentra conformado por representantes de cada uno de los 38 Estados Partes de la Convención. Este grupo, supervisa la aplicación de la Convención y se reúne cuatro veces por año en reuniones plenarias en la sede de la OCDE en la ciudad París, con el objetivo de compartir ideas e información y mantenerse al día sobre la aplicación de políticas por cada uno de los Estados Partes y las investigaciones de soborno extranjero llevadas adelante en cada jurisdicción. En el marco de este grupo se ha establecido un sistema de monitoreo y evaluación recíproca entre las Partes que, examina los marcos legales (Fase 1) (25) e institucionales (Fase 2) (26) de los países para identificar los posibles obstáculos a la aplicación efectiva de la Convención y en una tercera etapa (Fase 3) profundiza el análisis producido en las instancias anteriores.

Como resultado de ese mecanismo de monitoreo se producen los informes nacionales que incluyen recomendaciones para corregir los problemas sobre la implementación de los estándares de la Convención detectados. Concluida esa instancia, el Grupo de Trabajo realiza un seguimiento para asegurarse de que las recomendaciones sean abordadas correctamente y en tiempo oportuno.

Nuestro país fue objeto de esa evaluación en Fase 1, en el año 2001. En esa primera oportunidad, como punto de partida se destacó que la Argentina no cumple con el art. 2, porque su sistema legal no establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Asimismo, se tomó nota de lo expresado por las autoridades nacionales que intervinieron del proceso de análisis, en cuanto a que se estaba preparando un proyecto de reforma legal para establecer este tipo de responsabilidad para todos los delitos, incluyendo al soborno trasnacional.

En lo que respecta a las sanciones no penales para las personas jurídicas, en esa oportunidad se afirmó, en primer lugar, que en el ordenamiento jurídico argentino no existen responsabilidades administrativas específicas de las personas jurídicas por el delito de soborno trasnacional y, en segundo lugar, que la falta de responsabilidad penal en el marco del sistema jurídico argentino no resultaba ni segura ni eficaz. De dichas afirmaciones se concluyó que, junto con la falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas, las medidas administrativas no se ajustaban a los requisitos de los arts. 2 y 3 de la Convención.

Más adelante el país fue nuevamente evaluado en la Fase 2, durante diciembre de 2007, publicándose el informe correspondiente en junio de 2008, (27) en el cual se formularon algunas recomendaciones a fin de adaptar nuestra legislación a las exigencias de su texto convencional. En esa oportunidad el equipo evaluador expresó una seria preocupación por la falta de cumplimiento de las recomendaciones efectuadas en la Fase 1 respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas, destacando en ese momento que consideraban que en el país no había voluntad política para implementar la Convención.

En esta segunda fase de análisis el equipo evaluador también se avocó al estudio del Anteproyecto presentado en el año 2006, elaborado por la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de reforma y actualización integral del Código Penal, creada por las resoluciones del MJyDH Nº 303/2004 y Nº 136/2005.

Una de las objeciones que recibió el modelo proyectado en los arts. 67 y 68 de ese Proyecto fue la necesidad de que la persona jurídica ratifique la gestión de quien hubiera actuado sin las atribuciones para obrar en nombre o representación de aquella. Con esa previsión la comisión evaluadora sostuvo que las compañías podrían ejercer su defensa argumentando que fueron sus empleados los que rompieron la ley y se verían exentas declarando que ellos no tenían capacidad para actuar en nombre de la persona jurídica, aun cuando ella se estuviera beneficiando.

Otro de los aspectos criticados, en dicha oportunidad, del Anteproyecto fue la previsión relativa de mantener indemnes de sanciones a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo, cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de sus acciones o de otros instrumentos negociables; como así también de la protección de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo, en los casos en los que la persona jurídica se encuentre concursada. (28)

En especial en el informe se dio cuenta de que la “aproximación intermedia” proyectada, sin la plena implementación de la responsabilidad penal para las personas jurídicas, parece reflejar una ausencia de responsabilidad directa y, a la luz de esa referencia, se hizo especial hincapié en la existencia de otros informes y recomendaciones del Grupo de Trabajo respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en casos similares al modelo propuesto, por ejemplo, se citó la evaluación de la Fase 2 del Reino de España —hecho que motivó la reforma del Código Penal Español en el año 2010—.

Por último, se elaboró un informe sobre el seguimiento de las recomendaciones, publicado en septiembre de 2010. (29) En esta última oportunidad se tomó con agrado la información sobre el nuevo envío al Congreso de la Nación de otro proyecto de ley tendiente a establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dicho proyecto fue el que tramitó bajo el Expediente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos CUDAP:EXPS04:0039303/2011, enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso mediante nota n° 638, de fecha 10/05/2010, tramitando ante el Poder Legislativo bajo el expediente 0011PE2010, donde obtuvo una sanción favorable en el ámbito de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados. (30)

5. Las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) [arriba] 

En febrero de 2012 el GAFI, como grupo intergubernamental que establece estándares y desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, llevó a cabo una nueva revisión y actualización de sus “Cuarenta Recomendaciones” sobre esos delitos. Las Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas completo y consistente, que los países deben implementar para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como también el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Si bien esas recomendaciones no son de carácter vinculante para los Estados, ellas son reconocidas mundialmente como los estándares mínimos para la acción de los países en la implementación de las medidas de acuerdo a sus circunstancias particulares y esquemas constitucionales; ellas cubren todas las medidas que los sistemas nacionales deberían tener en vigor dentro de sus sistemas penales y normativos, las medidas preventivas que deben ser tomadas por las instituciones financieras y otras profesiones y actividades; y la cooperación internacional.

En ese contexto, la Recomendación N° 3 del GAFI establece que: “Los países deben tipificar el lavado de activos en base a la Convención de Viena y la Convención de Palermo (...)”,como así también el texto de las Cuarenta Recomendaciones expresa que “Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes”. En la Nota Interpretativa de este texto especifica que los países deben asegurar que Debe aplicarse a las personas jurídicas responsabilidad penal y sanciones penales, y, cuando ello no sea posible (debido a los principios fundamentales de derecho interno), debe aplicarse la responsabilidad y sanciones civiles o administrativas. Esto no debe impedir procesos paralelos penales, civiles o administrativos con respecto a las personas jurídicas en países en los que se dispone de más de una forma de responsabilidad. Estas medidas no deben ir en perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales. Todas las sanciones deben ser eficaces, proporcionales y disuasivas.

Por otra parte, en la Recomendación N° 35, relativa a las sanciones también se expresa que:

“El GAFI también tiene un mecanismo que evalúa el nivel de implementación de sus recomendaciones en los distintos países. Además de los informes públicos sobre la situación de cada país, con el fin de proteger el sistema financiero internacional de los riesgos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo y fomentar el mayor cumplimiento de sus normas, el GAFI también realiza un trabajo de identificación de aquellas jurisdicciones que presenten deficiencias estratégicas en la prevención”. (31)

A modo de ejemplo, es dable subrayar que, con el propósito de cumplir con las recomendaciones antes mencionadas y de quedar fuera del grupo de países que presentan esas deficiencias se ha impulsado y aprobado una serie de medidas legislativas. Entre esas reformas, mediante ley 26.683 (BO 21/06/2011) se incorporó la responsabilidad penal de personas jurídicas para los casos de lavado de dinero. De este modo, el art. 304 del CP expresa que: “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente”. Por otro lado, en el art. 313, incorporado por ley 26.733 (BO 28/12/2011), también se estipuló este tipo de responsabilidad a las personas jurídicas para los delitos contra el orden económico y financiero previstos en los arts. 307 y ss. del CP.

6. Compromiso asumido ante el Grupo de los 20 (G20) [arriba] 

El establecimiento de responsabilidades de las personas jurídicas involucradas con delitos de corrupción también ha sido recientemente incorporada como un compromiso de la Argentina frente al Grupo de los 20 (32) que, recientemente ha profundizado su Plan de Acción Anticorrupción. (33)

De este modo, en el nuevo Plan de Acción 20132014 los Estados han decidido reforzar su compromiso de continuar con los esfuerzos para adoptar y hacer cumplir las leyes y otras medidas contra el soborno trasnacional, las que deberán incluir el establecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas.

7. Injerencia de los compromisos internacionales en el derecho interno [arriba] 

Esta cuestión ha sido previamente abordada en la obra sobre recupero de activos, elaborada en el ámbito de la oficina anticorrupción. (34) Allí señalamos que, a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, por la aplicación de su art. 75, inc. 22, las normas emanadas de las convenciones internacionales ratificadas por el país tienen una jerarquía superior a las leyes de la Nación. (35) En esas condiciones, siendo que el Congreso de la Nación ha aprobado todas las convenciones internacionales señaladas en el apartado precedente, es que el Estado argentino se encuentra obligado a dar cumplimiento a todas las cláusulas incluidas en dichos instrumentos.

En igual sentido cabe hacer mención a que dicha obligación responde al principio general del derecho internacional denominado pacta sunt servanda, consagrado en el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23/05/1969, por el cual “...todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe...”; al igual que, conforme a lo previsto en el art. 27 de dicha Convención, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado. (36)

En función de ello y, especialmente en cumplimiento de los compromisos internacionales, se torna imprescindible que los órganos internos dispongan el máximo de sus esfuerzos en adoptar las medidas necesarias para adecuar la legislación nacional a los estándares derivados de aquellas convenciones y de las recomendaciones derivadas de sus respectivos mecanismos de seguimiento y monitoreo sobre la implementación de los estándares allí fijados. Esas obligaciones internacionales asumidas por el Estado y la supremacía normativa que sobre las leyes internas tienen los tratados tienen una especial relevancia ya que su incumplimiento podría llegar a ocasionar una responsabilidad internacional del Estado.

Sobre esa responsabilidad cabe aclarar que si bien en el marco de la OEA, ONU y OCDE no existe un organismo supranacional de tipo jurisdiccional o con competencia para imponer sanciones por el incumplimiento de las cláusulas de las convenciones en materia de corrupción, los mencionados mecanismos de seguimiento y monitoreo suponen una llamada “presión de pares”, puesto que los miembros de esos grupos se encargan de dar su opinión y marcar las falencias de la legislación respecto de los estándares previstos en cada una de las convenciones. En este caso se apela especialmente al compromiso de cada Estado en dar cumplimiento a sus exigencias, a fin de que el país disponga las medidas correctivas necesarias y no quede expuesto a la crítica de la comunidad internacional o que se considere que ha declinado su interés en la lucha contra la corrupción.

Es necesario señalar que, si bien no existen en los ámbitos internacionales las llamadas “listas negras”, (37) sí existen distintas consecuencias en lo que concierne al grado de las falencias o incumplimientos advertidos, que pueden ir desde la formulación de las ya mencionadas recomendaciones, de mayor o menor rigor según el caso, de un seguimiento más intenso de algunos aspectos de los incumplimientos advertidos, hasta una nueva visita in situ de resultar necesario. Asimismo, es dable remarcar que el resultado de estas evaluaciones se hace público. Por otra parte, el incumplimiento de los estándares internacionales en este ámbito pueden formar la impresión, en la comunidad global, de que el Estado que no garantiza los estándares mínimos de transparencia no es un Estado confiable. Esta situación podría tener consecuencias adyacentes, como el detrimento de las inversiones económicas extranjeras. En ese orden de ideas, de la misma manera que un alto nivel de opacidad y corrupción son indicadores relevantes para influir en el aumento de los costos para hacer negocios y reducir la disponibilidad de capitales de inversión, un alto grado de transparencia puede funcionar como un estímulo económico que, según el nivel alcanzado puede llegar a verse como el equivalente a una reducción de las cargas fiscales. (38)

8. Propuesta de un modelo de responsabilidad acorde [arriba] 

Tal como se presentó al analizarse los sistemas de responsabilidad aplicados en otros países, nos parece que el sistema que cumpliría con los compromisos asumidos por la República Argentina y que conforme a sus características podría adecuarse a nuestro sistema legal, debería estar sustentado en la conducta —por acción u omisión— de determinadas personas físicas vinculadas de un modo especial con la persona jurídica —por ejemplo relación de dirección dentro de sus órganos de administración, una relación laboral, un mandato o representación.

A su vez, para que pueda atribuírsele responsabilidad a la persona jurídica, esa conducta debe ser ejercida en el marco de las actividades empresariales o societarias desarrolladas por la sociedad, por cuenta o en nombre de la persona jurídica y, a su vez, como consecuencia de esa conducta, debe resultar un provecho o beneficio económico para el ente ideal.

Pero además de dichas condiciones, otro factor determinante de la responsabilidad de la persona jurídica será que el delito, cometido de acuerdo a las condiciones arriba enunciadas, haya podido realizarse merced al incumplimiento de los deberes de dirección y control, o bien de la inexistencia dentro de la organización de mecanismos propicios para evitar que se cometan delitos en el ámbito de la actividad empresarial o societaria de cada persona jurídica.

Con este esquema de atribución de responsabilidad se estaría equilibrando la responsabilidad por la conducta de un tercero —de condiciones especiales—, con la responsabilidad por la omisión o por la falta de funcionamiento de los mecanismos internos de control o dirección adecuados para prevenir los riesgos de que se comentan delitos. Esto aleja a este tipo de responsabilidad de una puramente objetiva y la acerca al campo de las responsabilidades por haber generado un riesgo o no haber adoptado las medidas necesarias para minimizarlo.

Creemos además que esta responsabilidad, como medida de política criminal, cumple con el objetivo de perseguir una mayor eficacia en la persecución de los delitos de criminalidad económica, reduciendo los espacios de impunidad que, sustancial o procesalmente, hoy enfrenta el sistema penal argentino.

Bajo esta perspectiva, el esquema de responsabilidad propuesto debería presentar las siguientes características:

a. Especial o “numerus clausus”: se atribuye esta responsabilidad en los casos expresamente previstos en la ley. El sistema a adoptarse debería establecer taxativamente los delitos que permiten la responsabilidad de las personas jurídicas.

b. Acumulativo o basado en la “doble imputación”: ya que la responsabilidad de las personas jurídicas no será suficiente para excluir la de las personas físicas autores o cómplices de los mismos hechos ni viceversa.

c. Autónomo: por esta característica, asociada a la anterior, se entiende que podrá atribuírsele responsabilidad y aplicársele sanciones a la persona jurídica aun cuando quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenadas; siempre que la materialidad del delito se hubiera comprobado.

d. Sui Generis: El sistema de atribución de responsabilidad a la persona jurídica estará sustentado en la acción de sus miembros, órganos sociales, representantes, etc., pero al mismo tiempo, en la omisión de la organización societaria o empresarial de tener en funcionamiento mecanismos de dirección y supervisión razonables para prevenir la comisión de delitos dentro de su estructura.

• Condicional: Para que esta responsabilidad sea procedente deben darse todos los factores de atribución de responsabilidad (objetivos y subjetivos). Es decir, que los actos criminales reprochados sean hechos cometidos:

• Por de sus miembros, órganos sociales, representantes, etc.

• En nombre o por cuenta de la persona jurídica.

• En cumplimiento de funciones propias de la actividad empresarial o societaria de la persona jurídica.

• En provecho o beneficio de la persona jurídica.

• Merced al incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos o de toda medida razonable para prevenir el delito.

En concreto el modelo propuesto debería presentar la siguiente estructura normativa:

A. Condiciones objetivas

1. Circunscripta a determinados delitos. En otras palabras, que la conducta encuadre típicamente en alguna de las figuras que expresamente prevén la responsabilidad de las personas jurídicas (mínimo: delitos de corrupción, entre ellos el soborno trasnacional, lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, delitos contra el orden económico financiero (arts. 306 y312 del CP); los delitos cometidos por un grupo organizado de personas con el propósito de obtener un beneficio económico, etc.);

2. Que sean personas jurídicas de carácter privado (art. 33 del CC), o que no se encuentren comprendidas dentro de las expresamente excluidas. Esta cuestión ha presentado algunos inconvenientes en algunos países. En líneas generales puede aceptarse la exclusión de la Iglesia, de partidos políticos, asociaciones sindicales o colegios profesionales, por ejemplo. Más difícil es la situación que plantean los sujetos de economía mixta con participación estatal mayoritaria o minoritaria, o bien las sociedades estatales.

Para resolver este problema y siguiendo el razonamiento de Righi podemos coincidir en que el criterio adecuado supone incluir dentro de los destinatarios de la ley penal solamente a aquellas personas jurídicas de derecho público:

1. Que se encargaran de prestar servicios a la comunidad, o

2. que realicen actividades que, de hecho, sean idénticas a las de cualquier otra persona jurídica de derecho privado, pero no cuando se trata de actividades relativas al ejercicio de potestades públicas”. (39)

B. Factores de atribución de responsabilidad

1. Delito cometido por uno o varios sujetos vinculados con la persona jurídica: sus órganos, miembros, administradores, representantes, mandatarios u otros sujetos autorizados de hecho o de derecho para actuar en nombre o por cuenta de la persona jurídica;

2. Delito cometido en el ejercicio en las actividades societarias;

3. Delito cometido en nombre, o por cuenta de la persona jurídica, o que pudiera redundar en beneficio o interés de la persona jurídica, o si se hubiere utilizado a la persona jurídica como instrumento para cometer el delito.

4. Siempre y cuando la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión legalmente establecidos o de toda medida razonable para prevenir el delito.

C. Exención de responsabilidad

Cuando la persona física interviniente hubiere actuado en su exclusivo beneficio y no hubiere generado provecho alguno para la persona jurídica.

D. Relación de la responsabilidad entre la persona física y la juridica

1. Sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda a la persona física interviniente (acumulativa);

2. Las sanciones a las personas jurídicas podrán aplicarse aún en el caso en que quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenadas, siempre que la materialidad del delito se hubiera comprobado (autónoma).

Dentro del art. 31 bis del CP español se estableció una serie de circunstancias atenuantes de la responsabilidad de las personas jurídicas, realizadas con posterioridad a la comisión del delito. Entre ellas se mencionan:

a. Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b. Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c. Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Estas circunstancias pueden constituir herramientas de política criminal efectivas para prevenir futuros delitos y que pueden colaborar con la investigación y enjuiciamiento de los delitos cometidos, como así también reparar o disminuir los daños causados con el delito.

9. Situación de esta cuestión en la Argentina [arriba] 

9.1 Antecedentes

En la actualidad en la Argentina la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra prevista únicamente en determinados regímenes especiales —algunos más administrativos, contravencionales o mixtos, que penales—, como, por ejemplo, en el Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995 (ley 19.359), en las infracciones a la Ley de Defensa de la

Competencia (ley 25.156), en la Ley de Abastecimiento (ley 20.680), en el Régimen Penal Tributario (ley 24.769) y en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241), en el Código Aduanero (ley 22.415), y para los delitos de Lavado de Activos de Origen Delictivo (ver arts. 303 y 304 del CP, según ley 26.683); como así también en los delitos de uso indebido de información privilegiada o manipulación de valores negociables en la negociación, cotización, compra, venta y liquidación de esos instrumentos financieros (ver arts. 307/313 del CP, según ley 26.733).

Fuera de esas situaciones particulares, el debate por el establecimiento de responsabilidades y sanciones a las personas jurídicas involucradas en delitos y, en particular, en hechos de corrupción ha tenido en la última década diversos vaivenes. Sin ahondar en detalles— y sin pretender analizar todos los proyectos elaborados en torno a la materia, sino los más relevantes— el Estado argentino trabajó en diversos proyectos para establecer este instituto. Por ejemplo, en el año 2001 se avanzó sobre un intento de reforma normativa, que luego fue postergado y retirado por el Poder Ejecutivo, favoreciendo la aproximación a la cuestión a través de una reforma amplia del Código Penal. A esos fines, por medio de resoluciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 303/2004 y 136/2005, dentro del seno de ese Ministerio se creó una Comisión adhoc para la Elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización del Código Penal, integrada por representantes institucionales pertenecientes al foro, la judicatura y la academia. Conforme se expuso en los fundamentos del borrador presentado por esa Comisión, los lineamientos generales orientadores de la labor se fundaron especialmente en la necesidad de adecuación constitucional e internacional del texto vigente, de actualización técnicojurídica y de proporcionalidad y coherencia de la respuesta punitiva, procurando dotar de mayor eficacia a la ley sustancial, entre otros. Como parte de la elaboración de ese Anteproyecto se instituyó un proceso de consulta pública, en el cual se le dio intervención a las universidades nacionales, colegios de abogados, asociaciones de magistrados y otras asociaciones representativas en la materia. Sin embargo, el anteproyecto presentado en el año 2006 no llegó a prosperar, tal vez por abordar una amplia gama de áreas, incluyendo temas controversiales como el aborto, la eutanasia, la ley aplicable a los menores, y la despenalización de ciertas formas de consumo de drogas, sobre los que no se logró el consenso necesario para su sanción legislativa; ello, amén de interpretaciones jurisprudenciales en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas que relegaron aún más el debate de la cuestión (40).

El enfoque sobre las personas jurídicas del Anteproyecto del año 2006 se presentaba no como una atribución de responsabilidad directa hacia el ente ideal, sino como un sistema consecuencias jurídicas del delito, previéndose sanciones para las personas jurídicas cuando alguno de los intervinientes en un delito hubiese actuado en nombre, en representación, en interés o en beneficio de las mismas. Para este modelo, las sanciones a las personas jurídicas eran independientes de las correspondientes a las personas físicas, pero por ser consecuencias accesorias, para poder sancionar a las personas jurídicas era necesaria la condena de las personas físicas dependientes o que hubieren actuado en nombre de las primeras.

Más cerca en el tiempo, en el año 2010, mediante Nota N° 638 el Poder Ejecutivo envió al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de reforma del Código Penal vinculada con la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la responsabilidad del que actúa en lugar de otro, (41) tramitando ante el Poder Legislativo bajo el expediente 0011PE2010. (42)

Este proyecto proponía una aproximación hacia los estándares más modernos en la materia ya que preveía, por un lado que las sanciones a personas jurídicas podrían aplicarse aún en el caso en que quienes hubieran actuado en su nombre, representación, interés o beneficio, no resultaran condenadas, siempre que la materialidad del delito se hubiera comprobado; y que las personas jurídicas podrían ser sancionadas incluso si no pudiera identificarse a una persona física determinada como autor o partícipe, cuando se advirtiera que no se han adoptado aquellas medidas de organización interna razonables para prevenir esos delitos.

9.2 Estado actual de la cuestión

Aquel último intento de los años 20102011 fue también postergado en pos de un proyecto de mayor alcance. De ese modo, en el año 2012 se produjo un evento significativo que intenta favorecer el abordaje de las cuestiones planteadas desde una posición superadora. Dicho acontecimiento radica en que, mediante decreto 678/2012, del 7 de mayo del corriente año, se conformó una nueva “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación”, con el propósito de elaborar un proyecto de reforma integral de ese cuerpo normativo, a fin de reemplazar el que está actualmente en vigor, reformulándose los aspectos claves de la persecución penal.

La necesidad de reformar y modernizar el Código Penal de la Nación responde a un compromiso político asumido desde la máxima autoridad del Gobierno Nacional en procura de consolidar la institucionalización, la seguridad jurídica y la plena vigencia de los derechos y las garantías individuales. Entre los principales lineamientos de esta Comisión se encuentran los de restablecer la coherencia originaria de las disposiciones del Código Penal, afectada a partir de las múltiples y sucesivas reformas dadas desde su sanción en el año 1921; la unificación de las normas penales dispersas en numerosas leyes particulares, buscando la sistematicidad del sistema punitivo; y una mejor armonización en las codificaciones penales, con el propósito de favorecer la cooperación entre Estados y la implementación de estrategias coordinadas, a partir de los actuales procesos de integración internacional.

Para la conformación de la Comisión creada por el decreto N° 678/2012, se seleccionaron a algunos de los especialistas en derecho penal más prestigiosos de nuestro país. Además, a fin de obtener un abordaje más amplio en esta labor, los juristas que integran la Comisión representan a los distintos sectores del arco político. Esto hace que el trabajo desarrollado por la Comisión cuente con un consenso generalizado desde su origen, haciendo más asequibles su aprobación y sanción definitiva. La Comisión cuenta además con la asistencia y la colaboración de las áreas competentes del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y, además de tomar como precedente los avances desarrollados en los anteriores proyectos, al igual que en el caso del trabajo elaborado por la anterior Comisión creada en el año 2004, se está llevando a cabo un proceso de consultas a los diversos stakeholders o sujetos e instituciones interesados en la materia, como universidades, colegios o consejos profesionales, organizaciones civiles, etc. (43)

El trabajo de esta Comisión abordará, entre otras múltiples cuestiones, la necesidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en base a los estándares actuales en la materia reconocidos a nivel internacional, por ejemplo, las Convenciones de las Naciones Unidas de Palermo —contra la delincuencia organizada— y Mérida —contra la corrupción— y la Convención de la Organización para el Crecimiento y el Desarrollo Económico (OCDE), con sede en París, sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales.

10. Corolario [arriba] 

Así como las corporaciones se han convertido en actores fundamentale de la marcha y el desarrollo económico de las naciones, este avance igualmente ha generado que en muchos sucesos aquéllas también hayan protagonizado o se hayan implicado en casos de la denominada criminalidad económica. (44) Tradicionalmente se sabe que este tipo de delitos ocasiona severos daños tanto para el sector público, como para el privado. En el primer caso, por ejemplo, conlleva un desfinanciamiento del Estado, traducido en la imposibilidad de utilizar fondos estatales en políticas públicas o en la utilización impropia de esos fondos; una afectación a un número significativo de personas destinatarias de los servicios, prestaciones o beneficios que el Estado debe otorgar; un perjuicio en el normal funcionamiento de los organismos involucrados, impidiendo o dificultando el cumplimiento de los objetivos para los que fueron creados, o asimimismo dificultando la implementación de las políticas públicas diseñadas. Pero sobre todo, el delito genera la pérdida de confianza en las instituciones públicas, provocando el socavamiento de nuestro sistema de gobierno democrático. Ahora bien, la faceta menos visible del delito, es que también provoca serios daños en el sector privado, tales como una distorsión de la competencia legal y transparente, la pérdida de negocios, el aumento de los costos para hacer negocios, la reducción de la disponibilidad de capital de inversión, la afectación del normal funcionamiento de los mercados, sitúa a las empresas en una situación más vulnerable frente a extorsiones y, como elemento subjetivo fuerte, también provoca una pérdida de prestigio y confianza en empresas vinculadas al sector público.

Para contrarrestar dichos efectos nocivos, los sistemas jurídicos han desarrollado modernos institutos para desincentivar la participación criminal de las corporaciones en el desenvolvimiento de sus actividades económicas o comerciales. Al respecto, se ha presentado como herramienta punitiva, de prevención especial y genera, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, autónoma de la responsabilidad de los sujetos que hubieran intervenido en nombre y en beneficio de la persona jurídica. Si bien no se ha hecho referencia a las penas que las personas jurídicas pueden sufrir, es evidente que, por su propia naturaleza, esas penas serán siempre de contenido económico, presentándose un catálogo que implique desde la multa, la intervención o la suspensión de actividades, a la quita de personería, extinción de derechos o clausura de los establecimientos, por ejemplo.

Sin perjuicio de ello, la amenaza o el establecimiento de herramientas disuasivas no debería ser la única respuesta estatal efectiva. Para contribuir a un ambiente de negocios más noble y confiable, tanto entre privados, como en la relación del sector privado con el sector público, resulta también provechoso promover el comportamiento ético y responsable de las empresas. Para ello los Estados deben involucrarse en las creciente iniciativas privadas para fomentar la responsabilidad social empresaria. (45)

Con ese claro propósito debe alentarse una responsabilidad social de las empresas, pero con más fuerza y un enérgico compromiso para que vaya más allá de las actividades solidarias, o de la promoción del desarrollo sustentable en protección del medio ambiente, los derechos humanos y el cumplimiento de las normas laborales, fiscales y de la competencia leal y que avance del mismo modo y con la misma firmeza hacia una conducta recta y transparente asumiendo. Debe comprenderse que si la criminalidad económica, en especial la corrupción, pueden involucrar y perjudicar tanto al sector privado como al sector público, también será vital que desde ambos sectores se realicen esfuerzos para contrarrestar los efectos perniciosos de este mal.

En ese sentido algunos países han desarrollado importantes mecanismos de incentivo para alentar al sector empresario a que adopte e implemente códigos de ética o de buen gobierno corporativo para prevenir eventuales sanciones frente a supuestos de corrupción o fraude. Entre ellos pueden citarse la “Foreign Corrupt Practices Act” de los Estados Unidos, la Bribery Act del Reino Unido o la Ley de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas de Chile, que prevén mecanismos de exención de responsabilidad penal para las corporaciones que demuestren haber tenido en funcionamiento acciones preventivas dentro de sus estructuras empresariales.

Otros incentivos menos explorados pueden consistir en exenciones impositivas o mejores calificaciones en ofertas públicas. Incluso ha quedado demostrado que esas políticas empresariales responsables aumentan el valor bursátil de una sociedad, como producto de la confianza generada a partir de la mejor percepción de transparencia. Incrementa la eficiencia de la sociedad y obtiene mejores resultados comerciales, haciéndola más competitiva.

Notas [arriba] 

(1) Este artículo fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú, Derecho PCP, n° 63, Lima, 2009, pp. 95/138.
(2) Abogado. Investigador y Asesor de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción (DIOA).
(3) Subdirector y Coordinador de Investigaciones, respectivamente, de la oficina anticorrupción, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina.
(4) Para mayor información sobre las misiones y funciones.Ver “Perspectiva del derecho penal sobre los actos de corrupción, el rol de la oficina anticorrupción”, Oficina Anticorrupción (OA)/PNUD, p. 17 y ss. 
(5) Para profundizar sobre este tema puede consultarse OA/PNUD, Íbid, p. 44 y ss.
(6) Ver Anexo II, punto 2, del decreto PEN. 466/2007.
(7) Ver OA ,”Informes de gestión periódico”, sección Actuacción Internacional, en www. anticorrupcion.gov.ar
(8) Junto a la responsabilidad de las personas jurídicas pueden mencionarse también la recuperación de activos, la criminalización del soborno trasnacional, los mecanismos de prevención del lavado de dinero, la cooperación internacional y los aspectos preventivos como el control de declaraciones juradas, la prevención de conflictos de intereses, etc.
(9) Convención de la ONU de Palermo.
(10) Vale aclarar que, dado a la complejidad y a la problemática que este tema plantea, España ya está revisando esa última reforma de su Código Penal.
(11) Debe destacarse que antes de la reciente reforma del Código Penal del año 2010, la legislación española mantenía incólume el principio “societas delinquere no potest”, previendo únicamente un modelo de sanciones económicas contra las personas jurídicas, pero como una consecuencia accesoria de la condena de sus empleados, directores o representantes. Sin embargo, este modelo fue objetado por los ámbitos multilaterales donde ese país había asumido el compromiso de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en especial, la Convención OCDE contra el soborno trasnacional
(12) Más adelante se desarrollaremos un análisis de los principales instrumentos o foros internacionales, vinculados con la lucha contra la corrupción y el lavado de dinero, donde se establece el compromiso de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas.
(13) Ley 20.393, publicada el 02/12/2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y para los delitos de cohecho.
(14) Luego de la reforma dada por la Ley Orgánica número 5/2010.
(15) Bribery Act., chapter 23, 2010; también aplicable para los casos de soborno doméstico y soborno trasnacional.
(16) Modificado por la ley 2004204, del 9/03/2004, art. 54, publicado en Diario Oficial de 10/03/2004, en vigencia el 31/12/2005.
(17) Esos elementos consisten en la designación de un encargado de prevención; la definición de medios y facultades del encargado de prevención; el establecimiento de un sistema de prevención de delitos y la Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.
(18) Aprobada por Ley 25.632, BO 30/08/2002.
(19) Aprobada por ley 26.097, BO 9/06/2006.
(20) Ver OA, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Nuevos paradigmas para la prevención y combate de la corrupción en el escenario global, Bs. As., Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2004, pp. 64 /65.
(21) Ver OA, íbid, 2004, p. 68.
(22) Esta ronda incluyó el capítulo III, relativo a la tipificación de delitos y el enjuiciamiento de hechos de corrupción y el capítulo IV, relativo a la cooperación internacional
(23) Aprobada por la ley 25.319, promulgada el 06/10/2000.
(24) Sobre este punto pueden verse las recomendaciones formuladas. Ver OECD, Informe de la evaluación de la Fase 2 sobre el Reino de España, marzo de 2006, pp. 38/40.
(25) Se evalúa la existencia de la legislación que contemple los recaudos exigidos por este instrumento internacional.
(26) Se analiza el grado de implementación de sus contenidos en las prácticas e instituciones de los Estados que han suscripto la Convención.
(27) .
(28) Estas previsiones se encuentran actualmente previstas en el art. 313, del CP, in fine, que establece que: “Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad. Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso”.
(29) .
(30) Sin embargo, en enero de 2012, el proyecto de ley de referencia perdió su estado parlamentario.
(31) .
(32) Debe tenerse presente que el G20 es un ámbito internacional “informal”, en el sentido de que no presenta instrumentos de adhesión, no produce convenios, ni tratados internacionales, por lo que no se establecen obligaciones internacionales legales o exigibles. Sin embargo, sí genera “compromisos políticos de alto nivel” para cada uno de los países que lo integran. El principio rector del Grupo de Trabajo Anticorrupción del G20 es que los países del G20 deben “liderar con el ejemplo”. Con esto se hace referencia a que si bien los compromisos propuestos en este ámbito no irán más allá de los establecidos en los instrumentos internacionales, que sirven de base al Plan de Acción, claramente se propone que los países asuman un compromiso mayor en cuestiones voluntarias o en las que se han dejado un margen de discrecionalidad o en aquéllas en donde la brecha de implementación se presenta más amplia.
(33) El Plan de Acción Anticorrupción del G20 fue redactado en la primera reunión presencial del Grupo de Trabajo Anticorrupción, en el mes de septiembre de 2010, en la ciudad de Yakarta, Indonesia; siendo luego refrendado por los líderes en la Cumbre de Seúl de ese mismo año. El mismo tenía previsto un plazo de dos años. En la última Cumbre del G20 celebrada en Los Cabos, México, los líderes decidieron prorrogar el trabajo que viene llevando a cabo el Grupo de Trabajo, encomendándole una actualización del Plan de Acción para el período 20132014.
(34) Arocena, Luis; Sosa, Claudia, et.al; “Recupero de activos en casos de corrupción: el de comiso de las ganancias del delito(estado actual de la cuestión)”, 1ra. ed., Ministerio de Justicia y Derechos Humanos/OA, 2010, cap.8. 
(35) Vale señalar que antes de la mencionada reforma de la Carta Magna, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Fallo “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (Fallos 316:1669) había reconocido la supremacía de los Tratados Internacionales frente al Derecho Interno. En ese fallo la Corte destacó que “La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los órganos del Estado Argentino, una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales, asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”.
(36) Ver Arocena, Luis; Sosa, Claudia, et.al., op.cit. p. 78.
(37) Estas si se dan por ejemplo en el caso del GAFI donde se publica la lista de jurisdicciones no cooperativas o de aquéllas que presenten deficiencias en sus esfuerzos en la prevención y combate contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo.
(38) OA, “Convención sobre la lucha contra el cohecho de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”.
(39) Righi, Esteban, Los Delitos Económicos, 1ra. ed., Bs. As., AdHoc, 2009, p. 143.
(40) Ver por ejemplo voto en disidencia del distinguido Dr. E. Raúl Zaffaroni, en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fly Machine SRL s/recurso extraordinario”, de mayo de 2006 (fallos 329:1974), donde entre otros considerandos se expuso que: “Una limitación que no hace viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto —precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación—, negando así la base misma del juicio de reproche”.
(41) Proyecto que se inició dentro del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y tramitó en el expediente N° CUDAP:EXP.S04:0039303/2011.
(42) Debe señalarse que durante el año 2011 este proyecto alcanzó a tener dictamen favorable en las comisiones de Legislación Penal y Legislación General de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.
(43) Incluso fue habilitado un canal de recepción de opiniones sobre la reforma del Código Penal, a través del portal de Internet del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
(44) Categoría que comprende a los delitos por hechos de corrupción.
(45) Este tipo de iniciativas se promueven y apoyan, fuertemente, al amparo de los estándares o principios del Pacto Global de las Naciones Unidas o las Directrices de la OCDE para las Empresas Multinacionales.