Algo más sobre el transporte aéreo comercial de pasajeros y la responsabilidad por daño moral[1]

Por Guillermo C. Ford

1. Evolución de la apreciación del daño moral en el transporte aéreo [arriba] 

Tanto el Convenio de Varsovia de 1929, como nuestra ley interna (art. 139 del C.A), guardan silencio acerca de la composición de los rubros que integran la reparación del daño ocasionado a los pasajeros en el transporte aéreo. El Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional de Montreal de 1999 no ha agregado nada significativo al respecto.

La Convención de Varsovia de 1929 solo alude a "muerte, heridas o cualquier otra lesión corporal sufrida por un viajero". Por su parte, el art. 139 suprime el término "heridas", sin que ello atenúe la limitación literal que encierra el concepto "lesión corporal", lo que, en realidad, aparenta excluir el daño moral[2] como componente de la reparación en casos de accidente dentro del marco del transporte aéreo. Por su parte, el apartado primero del art. 17 del Convenio de Montreal de 1999, no hace sino reiterar literalmente, un concepto que parece constreñirse a lo material o lo palpable, de “lesión corporal”, aunque la formula vira hacia una mayor objetividad del sistema.

Tal limitación textual, en un comienzo, dio sustento a determinada corriente de pensamiento para predicar la total ambigüedad de este sistema a los afectos de su interpretación práctica; lo que ha venido a confirmarse a lo largo del tiempo, a través de las manifestaciones más diversas en el plano de a hermenéutica tanto doctrinaria como jurisprudencial.

Gonzalo García, presidente de la comisión redactora del anteproyecto que sirvió de base del primer Código Aeronáutico Argentino (Ley Nº 14.307) se inclinó por una interpretación estrictamente literal, manifestando que la expresión "lesión corporal" solamente es comprensiva de los daños físicos[3].

Federico Videla Escalada, por el contrario, sostiene que no puede excluirse la afección psíquica, íntimamente relacionada con el funcionamiento de los procesos corporales[4], lo que no significa, como parece obvio, el despliegue de una posición de apertura a la posibilidad de una efectiva reparación del daño moral.

Los desórdenes de orden psiquiátrico, conforme los avances de la ciencia médica actual, constituyen verdaderas manifestaciones patológicas del ser humano, equiparables a enfermedades estrictamente físicas. De tal modo que es razonable que los tribunales la consideren, con la conveniente asistencia de la medicina legal, susceptibles de provocar incapacidad laboral, con miras a una reparación de naturaleza material, como es el caso del lucro cesante o la denominada pérdida de chance, amén del daño emergente resultante de la necesidad de costear una terapia o un tratamiento médico.

Todos estos rubros, se insiste, integran reparaciones de naturaleza exclusivamente material, en realidad ajenas al concepto de agravio moral, el cual, por naturaleza es no susceptible de apreciación pecuniaria. El daño moral "Hace sufrir a la persona molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas"[5], sin que ello necesariamente se deba traducir en traumas de naturaleza psicológica o mucho menos en afecciones psiquiátricas.

En el ámbito del transporte aéreo la cuestión pareciera descansar fundamentalmente en cuestiones de orden semántico, ya que la Convención de Varsovia de 1929, en su versión original utilizó como lenguaje oficial el francés, por lo que, para determinar el verdadero sentido y alcance de la expresión lesion corporelle, se ha considerado de mucha utilidad acudir a la interpretación de la jurisprudencia francesa del art. 17 del Convenio de Varsovia.

En este orden de ideas, Eduardo Cosentino aclara que este complejo debate sobre la admisibilidad o no del agravio moral, paradójicamente, no se ha reproducido en el campo del derecho francés, ya que "lesión corporelle" involucra en forma automática tanto el daño material como aquella la violación de distintas áreas que componen la personalidad moral del sujeto de derecho. "…Esta concepción -continúa- se encontraba ampliamente consolidada en la época en la que se produjo el nacimiento y desarrollo del transporte aéreo, y por tanto fue aceptada como un presupuesto natural en la Conferencia Diplomática de Varsovia de 1929. Por ello es que la jurisprudencia francesa sin detenerse en discusión jurídica alguna ha hecho lugar en forma reiterada al resarcimiento por agravio moral sufrido por el pasajero en caso de lesion corporelle…" [6].

Por el contrario, en el ámbito de la jurisprudencia anglosajona el proceso ha sido más tortuoso en razón de las particularidades que presenta el "Common Law", toda vez que en dicho sistema la reparación del daño depende inexorablemente de la preexistencia de un deber jurídico expreso que prescinde de una antijuridicidad genérica o de normas amplias como las de nuestro 1109 del Cód. Civ.. De acuerdo a esta forma de imputación casuística, si no hay norma específica anterior al perjuicio, el agente del daño queda aparentemente liberado de la obligación de indemnizar[7]. En virtud de ello, durante mucho tiempo la denominada "angustia psíquica o el impacto emocional" fue excluida como daño resarcible.

Recién a partir del año 1961 mediante el Caso "Baltala c/State of New York" se atribuyó a la "angustia" carácter de perjuicio indemnizable, pero sujeto a la condición sine quanon de su concurrencia con una lesión corporal, interpretación ésta que veda en forma categórica la reparación del daño moral autónomo o desvinculado de un daño psicofísico.

Este criterio jurisprudencial civilista fue receptado en el ámbito del transporte aéreo a través de los casos líderes: "Rosman c/Transworld Airlines inc." y "Burnett c/transworld Airlines inc.". En el último, se sostuvo que "los delegados (de Varsovia de 1929) han escogido aparentemente un principio ampliamente aceptado por el que se admite "angustia mental" como consecuencia de una lesión corporal, la que tiene por sí misma virtualidad suficiente para producir impacto el "impacto emocional".

Posteriormente, en la resolución del caso "Husserl c/Swissair" la interpretación de la convención se torna más amplia al declararse que: "no existe evidencia alguna por la que se pueda determinar que se pretendió excluir algún tipo de daño en especial". Con este precedente, se inicia otra corriente jurisprudencial que asigna al agravio moral el carácter de daño resarcible autónomo; es decir, independiente de la existencia de una lesión física efectiva[8].

En autos "Patagonia c/Transworld Airlines", el Juez John Marbach advirtió que la traducción norteamericana de la expresión francesa "lesion corporelle" no brinda fundamento suficiente para constituir una barrera insalvable entre el daño físico y los perjuicios morales sufridos por el pasajero. Recurriendo a una especie de interpretación auténtica, el magistrado apunta que el significado correcto de la expresión francesa debe rescatarse dentro del contexto originario del sistema normativo "Varsovia-Montreal". Por ende, la cuestión no se agota -según este criterio- en torno al agravio sufrido por músculos y huesos, sino también a la persona en su configuración psíquica, vale decir, su cerebro y nervios". Marbach culmina por señalar que "el derecho positivo debe interpretarse en sentido dinámico", descartando de este modo las interpretaciones puramente literales[9].

2. Código Aeronáutico Argentino [arriba] 

Dentro del sistema legal del Código Aeronáutico Argentino (Ley Nº 17.285), resultan resarcibles "los daños y perjuicios causados por muerte o lesión corporal de un pasajero" en aquellos supuestos en que el accidente que causó el daño se produzca tanto a bordo de la aeronave como en las operaciones de embarque y desembarque.

La clara redacción de la norma exime de toda posibilidad de discusión en cuanto a los alcances de la obligación resarcitoria que emana como consecuencia de una lesión corporal o de la muerte del pasajero. De conformidad con nuestro sistema jurídico, esta obligación no puede sino comprender el amplio espectro de consecuencias disvaliosas generadas por el hecho lesivo, en la medida en que éste afecte el derecho del sujeto a su integridad psicofísica y a su incolumidad espiritual.

Conforme la elaboración doctrinaria y jurisprudencial citada, puede sostenerse que en modo alguno la expresión "lesión corporal" puede considerarse equivalente al mero resarcimiento del "daño material", puesto que ambos términos tienen una conceptualización propia y diferenciada. En todo caso, se podrá concluir que entre ambos media una relación de causa a efecto (El hecho de la lesión genera el daño y éste, a su vez determina el nacimiento de la obligación resarcitoria), aun cuando, claro está, aquel no se agote en el menoscabo patrimonial[10].

En efecto, conforme se ha establecido: "la lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima"[11].

Ahora bien: debe entenderse entonces que tanto la muerte como las lesiones a la integridad personal pueden acarrear -aun cuando ello no suceda automáticamente en todos los casos- un menoscabo de orden patrimonial (gastos de atención médica, pérdida de ganancias, incapacidad física sobreviniente; pero en cambio, en las mismas e idénticas circunstancias, quedará configurado siempre un menoscabo o afección espiritual que deberá ser indemnizado.

En el ámbito de aplicación del derecho de daños, todo hecho que repercuta negativamente en la vida o en la integridad corporal del sujeto, e inclusive los acaecidos con motivo de la actividad aeronáutica, se proyectará sobre la esfera espiritual del sujeto, generando un daño indemnizable a título de daño moral.

En otro sentido, la característica de la limitación de la responsabilidad aeronáutica parece haber generado en un principio la controversia sobre si dicha limitación constituye de algún modo una valla insalvable para contemplar al daño moral dentro de la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el pasajero. Pero lo cierto es que dicha limitación sólo apunta a la imposición de topes máximos cuantitativos de la responsabilidad sin que los mismos tengan en realidad incidencia alguna sobre el verdadero y auténtico contenido de los rubros que integran la reparación del perjuicio.

De esta manera, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dejó escrito que: "Esta limitación cuantitativa de ninguna manera entra a discernir el tipo de daño que integra la reparación", lo cual significa tanto como sostener que si bien la ley ha establecido una cantidad como límite máximo, no ha excluido o dejado afuera ningún tipo de daño material o moral. En este sentido se ha declarado que "el daño moral resulta indiscutible que puede reclamarse y ser indemnizado", sin que por ello se afecte el sistema de especialidad de la responsabilidad aeronáutica[12]. Dicho esto sin perjuicio de mantener el autor de este trabajo su opinión totalmente adversa a seguir manteniendo la limitación cuantitativa en el sistema de responsabilidad aeronáutica, siguiendo una tradicional postura doctrinaria iniciada hace ya tres décadas por el Dr. Manuel Augusto Ferrer (h)[13].       

Desde otro punto de vista, la jurisprudencia argentina, también ha declarado que, estando en presencia de conductas vinculadas a un contrato, la existencia de una lesión de orden espiritual debe surgir de hechos que demuestren una proyección extrapatrimonial seria. Por una parte, porque no cualquier "molestia" o "inconveniente" constituye un agravio de orden moral, y, por otra parte, porque tampoco la ley ha previsto su indemnización como una forma genérica, válida para todos los casos de complementar o aumentar la entidad del resarcimiento económico"[14]. De esta manera se recoge el criterio civilista que pone de relieve que el art. 522 del Cód. Civ. Argentino en realidad no establece una indemnización automática, sino que la deja librada al juicio prudente del sentenciante "de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso"[15].

Dentro de esta corriente de pensamiento, también se ha destacado que, para que proceda el resarcimiento en los casos de responsabilidad contractual, se requiere que el daño supere las molestias que naturalmente devienen ínsitas en el incumplimiento desde que la indemnización de que se trata constituye un remedio excepcional - a falta de otros - al que recurre el orden jurídico para compensar de algún modo su menoscabo espiritual[16].

De tal modo, expresa Cosentino, "el Juzgado deberá ponderar las distintas situaciones de modo de otorgarle relevancia indemnizatoria únicamente a aquellos supuestos en los que han mediado verdaderas lesiones morales, desechando daños equívocos que deriven de criterios subjetivos o de una consecuencia normal y habitual por el quebrantamiento del orden contractual"[17]. Estas lesiones morales son definidas como "auténticos intereses legítimos y personales" que han sido vulnerados por el incumplimiento flagrante del deber de garantía de seguridad implícito en la prestación del transportista aéreo.

3. Supuestos que generan la obligación resarcitoria del daño moral [arriba] 

Circunscribiéndose al ámbito de aplicación del Código Aeronáutico, resulta de máximo interés práctico identificar algunos supuestos que potencialmente puedan generar obligación de reparar el daño moral.

El primero de ellos, conforme la redacción del art. 139 del C.A. (acorde el art. 17 del Convenio de Varsovia y art. 17 de la Convención de Montreal de 1999), lo constituye la muerte del pasajero, en cuanto el accidente que ocasionó el daño se hubiere producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o de desembarque.

En el caso de la muerte bajo la vigencia de los límites temporales de la obligación a cargo del transportador, la acción de daños corresponde a los familiares directos (herederos forzosos), quienes podrán invocar un daño que se genera "in iure propio".

Tomando en cuenta que tal obligación reconoce un origen extracontractual, la acreditación del daño moral será relativamente sencilla, puesto que, probado el hecho y la legitimación activa como deudo del fallecido, no será menester demostrar a su vez el dolor ocasionado por el deceso del ser querido: media a su respecto, una presunción sobre su procedencia, como se explicará más abajo.

La situación de angustia o dolor provocado por la desaparición de un familiar directo surge de la propia naturaleza humana y, por ende, no requiere de ninguna demostración. "...el dolor, la tristeza, angustia y desazón por la pérdida de un ser querido constituyen un verdadero daño moral. Lo es también la soledad en que a veces es colocado el que sobrevive"[18] Como bien ha apreciado la jurisprudencia "esta clase de daño se prueba por sí mismo, porque no hace falta demostrarlo y porque no puede probarse como el daño material. No es posible demostrar el dolor que sufre la madre por la pérdida del hijo ....., pues, se trata nada más y nada menos que de sentimientos que anidan en lo más íntimo del alma y que no se pueden corporizar ni medir y que se presuponen porque son sentimientos ínsitos en la naturaleza humana"[19].

La acción resarcitoria en supuestos de lesiones corporales, corresponde, en el sistema argentino, al damnificado directo, habiendo mediado en el caso un incumplimiento de carácter contractual del transportador, de carácter esencial que es nada más ni nada menos que desembarcar al pasajero en las mismas condiciones de salud que tenía al momento de su embarque.

En este caso, la Doctrina y es especial nuestra jurisprudencia, se inclinan por establecer la necesidad de arrimar elementos probatorios que acrediten cabalmente la existencia y extensión del daño moral sufrido. Ahora bien, siguiendo a Matilde Zabala de González, “…no debe confundirse la prueba del daño moral con la facultad judicial para conceder o rechazar la indemnización, pues no existe margen para una denegación si se encuentra de manifiesto a través de variables derroteros de convicción…por regla, el daño moral se infiere a partir de situaciones objetivas que autorizan a presumirlo…”[20].

Por otra parte, no toda lesión puede originar necesariamente un daño que determine correlativamente una obligación de resarcir: una lesión en el dedo, por ejemplo, carente de significación para el hombre común, puede revestir una singular importancia para un pianista o un cirujano, determinando no sólo un daño patrimonial indemnizable, sino también un lógico e inexorable daño de orden espiritual merecedor, a todas luces, de una indemnización económica.

Es así como en el plano de la lesión corporal, el daño moral debe ser contemplado y analizado con mucho rigor, de acuerdo a las particulares circunstancias del caso, ya que, como se advirtió anteriormente, la jurisprudencia descarta las simples molestias o inconvenientes.

Dentro de este contexto, resulta relevante comentar el supuesto de aquella lesión que -sin afectar gravemente la salud del pasajero, y sin que lo incapacite para trabajar- produce una cicatriz desfigurante en la cara, creándose la situación de un daño estético, considerado categóricamente como perteneciente al gran género del daño moral. "...Aunque no sea desagradable o repulsiva la desfiguración, no por eso deja de ser motivo de mortificación para el sujeto, que su rostro presente un aspecto extraño, anormal..."[21].

En este sentido, La Dra. Matilde Zavala de González, ha señalado con acierto que "... La integridad y normalidad corporales son bienes deseables para cualquier persona y su pérdida y menoscabo deben resarcirse por repercutir en las afecciones legítimas del sujeto (daño moral), con prescindencia del sexo, edad, y actividad productiva. Las alteraciones del cuerpo humano, especialmente del rostro, originan en todo caso una disminución estética aunque no sea desagradable o repulsiva, pues se reflejan siempre desfavorablemente en la vida de relación, al margen de las ulterioridades económicas…[22]”.

4. Un vacío legal [arriba] 

Avanzando un poco más en la cuestión es ineludible interrogarse si los términos de la actual redacción de los cuerpos normativos -art. 139 de nuestro C.A. y de los arts. 17 de la Convención de Varsovia de 1929 y 17 de la Convención de Montreal de 1999 – son los suficientemente amplios como para admitir la procedencia de una reparación por daño moral absolutamente independiente de la producción de una lesión corporal que le sirva de antecedente. Tal sería el ejemplo, cuando fallas humanas o técnicas ocasionan durante el vuelo o las operaciones de decolaje o aterrizaje, serios riesgos a la seguridad de los pasajeros, provocando una situación de angustia, aflicción y padecimiento difícilmente superable en los mismos, aunque no se hayan presentado lesiones de ningún tipo.

Abundan en tal sentido, ejemplos que no constituyen precisamente elaboraciones artificiosas, sino que se encuentran extraídos de las crónicas periodísticas: muerte de un pasajero por intoxicación con alimentos contaminados con el virus del cólera durante un viaje de varias horas, lo que genera un estado de inquietud y zozobra en los restantes; apertura de una puerta de una aeronave en vuelo, que produce la succión por efecto de la despresurización de la cabina de una comisario de abordo y su inmediata caída al vacío, lo que coloca en peligro cierto e inminente a pasajeros con el natural y razonable estado de angustia de los mismos; etc.

No obstante que el reconocimiento de la procedencia del reclamo del daño moral sería en circunstancias como las apuntadas (y tantas otras similares) un acto de estricta justicia, cabría advertir su absoluta desprotección frente a los rígidos límites de la normativa específica vigente, sino se abordara el problema desde un punto de vista de una concepción sistemática del derecho que integre las eventuales lagunas o imprecisiones. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “…la invocación de posibles imperfecciones técnicas de los instrumentos legales no autoriza en modo alguno a soslayar el empeño interpretativo, siendo constitucionalmente exigible el encontrar soluciones dentro de las normas que rigen la situación…” (conf. Fallos 312:1036 y 308:1343).

En efecto, sin dejar de propender a una mejora legislativa que solucione este notable vacío, es pertinente destacar que el juzgador puede, frente a casos como los aludidos, recurrir a la aplicación supletoria de las disposiciones del Derecho Civil (Conf. art. 2 del Código Aeronáutico Argentino) para habilitar una reparación autónoma del daño moral.

Finalmente, cuadra también preguntarse si el resarcimiento por el agravio moral corresponde o no en supuestos bastante frecuentes vinculados al contrato de transporte aéreo que no devienen necesariamente de "accidentes" o percances propios del riesgo aeronáutico, ni que se encuentran vinculados a una lesión de orden físico, pero que lamentablemente se han tornado frecuentes en la práctica cotidiana del transporte aéreo.

5. Overbooking [arriba] 

Según se sabe, el overbooking constituye una mala práctica enquistada en el sistema de transporte aéreo comercial, que pretende justificarse desde el punto de vista empresario como una defensa frente al incumplimiento de determinado porcentaje estadístico de pasajeros de la obligación de presentarse a los mostradores del aeropuerto para confirmar su embarque o check-in (no show). En suma, se comprometen más plazas que las disponibles, de tal manera que, si los cálculos estadísticos fallan, uno o varios pasajeros no tendrán lugar para viajar.

Esta práctica, que no tiene sino el objeto de procurar que la aeronave parta con la mayor cantidad de plazas ocupadas posibles, por razones evidentemente económicas, tiene como consecuencia la posibilidad de que un pasajero absolutamente cumplidor, que ha abonado su pasaje con tarifa normal y que se presenta a efectuar el check-in en tiempo oportuno, le sea negado el embarque de manera totalmente arbitraria.

Independientemente de todas las soluciones que en el orden económico, administrativo, legal, etc., se intenten o se hayan intentado para disminuir esta violación sistemática de los derechos de los pasajeros[23], el overbooking constituye un liso y llano incumplimiento contractual y merece ser tratado como tal, con todas las consecuencias emergentes de tal violación al principio de buena fe establecido por el art. 1198 del Cod. Civil.

En los hechos, estas prácticas de Overbooking puede determinar, por ejemplo, la frustración viajes muy planificados de vacaciones, o de una luna de miel, de negocios importantes, de trabajo, científicas, etc., produciendo consecuencias absolutamente disvaliosas en el ánimo de los afectados de una entidad más que suficiente para justificar su encuadramiento dentro del concepto de agravio moral.

La jurisprudencia nacional, si bien en un principio renuente, ha terminado con el tiempo por aceptar esta innegable solución “…toda vez que dicha práctica resulta por lo menos temeraria y negligente en cuanto constituye una inobservancia de los deberes inherentes a una conducta comercial responsable y respetuosa de los derechos de los pasajeros, así como de sus legítimos intereses personales y patrimoniales… Por lo que puede concluirse que el daño moral resulta indemnizable tratándose del incumplimiento del contrato de transporte de pasajeros en casos como el sub lite (conf. esta sala causas cit.; sala I, causas 7337 del 17/2/78; 7650 del 21/7/78; sala II, causas 6478 del 4/4/78; 7107 del 18/4/78, entre otras)…”[24].

La jurisprudencia internacional ha juzgado severamente esta verdadera corruptela entendiendo que constituye una práctica discriminatoria inaceptable, tal como ocurrió en los EE.UU. de Norteamérica en el caso "Ella Fitzgerald c. Pan American World Airways" aplicándose en dicho decisorio el Acta de Aviación Civil de 1938.

Con posterioridad, en el caso "Wills c. T.W.A." el tribunal resolvió que la negativa de una aerolínea en proporcionar un asiento debidamente reservado a un cliente, resulta una discriminación injusta manifestando luego que la práctica del "overbooking" constituye una conducta temeraria. En el mismo sentido se pronunció el tribunal interviniente en el caso "Archibald c. Pan Am" manifestando que el pasajero que prueba que posee una reserva confirmada y que esta prioridad no fue respetada ni cumplida, es razón bastante para establecer que una preferencia o discriminación ha ocurrido y ello da lugar a daños punitivos.

Como colofón que reafirma esta tendencia, es pertinente destacar el caso "Neder Ralph c. Allenghany Airlines" en el que se demandó a la Aerolínea por discriminación y fraudulenta falsedad a raíz de un caso de "overbooking", en el cual la Corte Suprema de los EE.UU. estableció que la sobreventa constituía un comportamiento malicioso contra los pasajeros y el grupo consumidor y condenó a la empresa con U$S 61 por daños compensatorios y U$S 50.000 por daños punitivo[25] .

6. El retraso y el derecho a decidir cómo y dónde usar el tiempo [arriba] 

El art. 19 del Convenio de Varsovia de 1929, el art. 19 del Convenio de Montreal de 1999 y correlativamente, el art. 141 del C.A. hacen responsable al transportista por los daños y perjuicios emergentes del retraso en el transporte aéreo de pasajeros, equipajes y carga.

Tampoco en este caso los precedentes dispositivos legales abundan en mayores detalles ni señalan los alcances de la reparación, por lo que resulta lícito afirmar que los rubros que integran dicha compensación deben ser determinados en cada caso, en concreto (como en las situaciones precedentemente expuestas), recurriendo al derecho civil, por imperio del art. 2ª del C.A. en los casos de transporte aéreo de cabotaje. También es pertinente aclarar que para los vuelos internacionales cuyo punto de arribo (lugar de cumplimento del contrato) sean situados en la República Argentina, el tribunal argentino puede integrar los vacíos de los instrumentos internacionales aplicando el derecho local (conf. art. 1209 Cod. Civ.).

No obstante la estrechez de la regulación legal, estimamos que -en base a lo dispuesto por el art. 141 del C.A. (o arts. 19 del Convenio de Varsovia o Convenio de Montreal de 1999), el retardo genera también la obligación de resarcir el daño moral producido, en tanto y en cuanto este resulte suficientemente acreditado por el reclamante y con las limitaciones establecidas por el art. 522 del Cód. Civ..

También el caso de retardo, particularmente en el transporte de pasajeros, la jurisprudencia se ha mostrado reticente en un principio a admitir que los retrasos injustificados pudieran tener la entidad suficiente como para configurar un verdadero agravio moral, calificando en muchas oportunidades las largas esperas de los pasajeros como “meras molestias” que no alcanzan a lesionar intereses legítimos de los reclamantes.

Pero en la última década, basados sobre todo en precedentes jurisprudenciales extranjeros, los tribunales nacionales han tendido a pronunciarse favorablemente frente a estos reclamos.

Lo interesante de estos pronunciamientos es que con un criterio mucho más avanzado, hacen hincapié en las situaciones de retardo injustificado privan al pasajero del derecho elemental del ser humano de decidir “cómo y dónde ocupar el tiempo de su vida”.

Una demostración de ello, es el pronunciamiento de la Sala Primera de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en autos “Villanueva, Jorge I. c/Iberia Líneas Aéreas del 27 de noviembre de 2008[26], cuyas partes pertinentes transcribimos a continuación:

“Sobre el punto, debo destacar que en el contrato de transporte aéreo existe un interés especial en la regularidad de los servicios y que la demora en el cumplimiento de la traslación altera uno de sus elementos determinantes del acuerdo de voluntades de manera tal que constituye fuente de daños y perjuicios para quien soporta el incumplimiento (conf. Cosentino, Eduardo T., "El retraso en el transporte aéreo", publicado en la Revista de Derecho de Daños: Daños en el Transporte, Ed. Rubinzal‑Culzoni, pág. 347)…..En base a la plataforma fáctica descripta tengo para mí acreditada la configuración de los extremos para admitir la responsabilidad de la empresa Iberia Líneas Aéreas por el daño causado al actor con motivo del cumplimiento defectuoso del contrato de transporte aéreo en lo que respecta a su viaje hacia el Estado de Israel…..En efecto, la demandada invoca que el retardo en la salida del vuelo de Buenos Aires ‑que hizo frustrar la conexión con el vuelo programado desde Madrid a Tel Aviv‑ se debió a un desperfecto técnico en el avión al encontrarse ‑horas previas‑ en el aeropuerto de Barajas que le impidió llegar en el horario programado al aeropuerto de Ezeiza. En su memorial de agravios sostiene que debe ser liberada de responsabilidad debido a que en autos no se encuentra controvertido que `”...se había cumplido con todas las tareas vinculadas a su normal mantenimiento..." de la aeronave (conf. fs. 180, párr. 4º)…..Sin embargo, dicha excusa lejos está de configurar un motivo de fuerza mayor que le permita eximirse de responsabilidad. Por el contrario, los problemas técnicos de esta naturaleza sólo son imputables a la compañía aérea (conf. mi disidencia en la causa 442/1993 del 7/3/1996, esta sala, causas 3.235/2002 del 5/2/2004 y 8.665/2001 del 10/2/2004; y esta Cámara, sala 3ª, causa 6.002/2005 del 19/2/2008) y ponen de manifiesto que el transportista pudo haber evitado la dilación producida si hubiera examinado al avión con suficiente anticipación, lo que, según lo demuestran los hechos, no ocurrió…...Por otra parte, Iberia Líneas Aéreas no rindió prueba que indicara que adoptó, o le fue imposible adoptar, alguna medida tendiente a brindar una solución razonable y expedita al problema como pudo ser la de reemplazar el avión originalmente dispuesto por otro alternativo, o bien la de ofrecer a los pasajeros la posibilidad de abordar otro avión para impedir una demora en el despegue de sus vuelos……Por lo tanto, no existiendo elementos de convicción que permitan inferir la presencia de hechos ajenos a la empresa de aviación (o cuanto menos no imputables), ni encontrándose comprobada una actitud diligente en su accionar, en mi criterio la responsabilidad de la demandada por la demora del actor en arribar al Estado de Israel debe ser confirmada…..Comprometida, entonces, la responsabilidad de la parte demandada solamente en lo que respecta a la demora padecida por el actor para arribar al Estado de Israel, corresponde entrar a considerar el agravio en forma conjunta atinente al daño moral. En tanto la demandada lo considera no probado y elevado, mientras que la parte actora lo cuestiona por exiguo. En materia contractual, el reconocimiento de una indemnización por daño moral tiene carácter restrictivo y el juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y a las particulares circunstancias del caso (conf. Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, Ed. Perrot, 1976, ps. 194/196). Este criterio ha sido aplicado por la sala, que ha exigido la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima, es decir, que excedan la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada…..En el sub lite, la descripción de los hechos revela que el actor fue colocado ‑por la conducta culpable o indiferente de la demandada‑ en una situación de desasosiego y angustia que resulta indemnizable (esta Cámara, sala 1ª, causa 4.623/2002 del 26/2/2004; en igual sentido, sala 2ª, causa 5.667/1993 del 10/4/1997 y sala 3ª, causa 14.667/1994 del 17/7/1997, entre otras)…...Por lo demás, el cumplimiento defectuoso del contrato de transporte por el retraso de 13 horas aproximadamente en arribar a la ciudad de destino ha producido la privación del derecho elemental del ser humano de decidir cómo y dónde ocupar el tiempo de su vida (conf. mi disidencia en la causa 442/1993 cit. y esta sala, causas 3.235/2002 cit. y 15.716/2004 del 14/2/2008)…..A mi modo de ver, entiendo equitativo (teniendo en cuenta los fundamentos de ambos recursos) adecuar la indemnización por daño moral en un total de $ 3000, suma que llevará los intereses fijados en la sentencia de 1ª instancia toda vez que no existe queja alguna de las recurrentes al respecto…..”

7. Algunas reflexiones a modo de conclusión [arriba] 

El sistema de responsabilidad del transportista aéreo nacido a partir de la Convención de Varsovia de 1929, fue en realidad concebido en un momento en que la aviación comercial estaba en sus comienzos, y en donde los riegos de la aeronavegación eran muy elevados.

Por tal motivo fueron justificadas (o al menos comprensibles) determinadas instituciones, como la limitación de la responsabilidad, que no tuvieron otra motivación que morigerar las consecuencias eventuales de una responsabilidad integral del transportista que en el terreno práctico constituyera un obstáculo para el incipiente desarrollo de una actividad altamente beneficiosa para la comunicación y el comercio entre los distintos pueblos del orbe.

Pero con el correr del tiempo y sobre todo, a partir de los avances extraordinarios logrados en el campo técnico para restringir a un mínimo tolerable aquellos riegos originales, el dinamismo propio del Derecho Aeronáutico impone una insoslayable revisión de algunos paradigmas y concepciones que han devenido arcaicas, frente al gran desarrollo que ha tenido en estas últimas décadas el denominado derecho de daños.

El paulatino reconocimiento por vía pretoriana que ha tenido el daño moral en el ámbito del transporte aéreo, es un síntoma alentador en este sentido, que debe ser sostenido y reafirmado en el tiempo, no sólo como forma de reconocer elementales derechos que hacen a la dignidad de la persona humana, sino como instrumento corrector de constantes conductas abusivas por parte del sector transportista en perjuicio de los usuarios, que se han venido enquistando en el sistema aerocomercial durante muchos años, las cuales opacan y desmerecen sus notables virtudes e innegables beneficios. Lamentablemente la oportunidad de hacer una modificación en este sentido fue desaprovechada con Montreal de 1999, instrumento internacional que pese a haber provocado importantísimos avances en materia de responsabilidad aeronáutica, como la desaparición de la barrera de la limitación de la responsabilidad en el transporte de pasajeros, ha omitido cualquier cambio sustancial al respecto.

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[1] El presente trabajo constituye una versión actualizada a la luz del Convenio de Montreal de 1999 del artículo de mi autoría, publicado en la revista “Estudios de Derecho Comercial y de la Empresa”, edición 2009, Instituto de Investigaciones en Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal, Publicación de la UBP, Serie Materiales de Investigación, año 3, número 4, abril 2010.

[2] Cosentino, Eduardo; "Régimen Jurídico del Transportador Aéreo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 119.

[3] "Algunos Aspectos de la Responsabilidad en la Conven­ción de Varsovia de 1929 y de la Revisión Proyectada", Revista del Instituto de Derecho Aeronáutico, Córdoba (Argentina), Nro. 6, pag. 116.

[4] Derecho Aeronáutico, Tomo IV, A- p. 435.

[5] Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Ed. Depalma, 1967, p. 22, nota a pie de página (11), y p. 23.

[6] Cosentino, Eduardo, op. cit.p. 123.

[7] Cosentino, Eduardo, op.cit. p. 121.

[8] Us district Court, Central District of California, "Krystal c/ BOAC, Brithish Airways", 10-9-75. 14 Avi 17.128; Us District, Southern District of New York, "Kar­funkel c/ Air France y Singapore Airlines", 4 de marzo de 1977; 14 Avi. 17.674; New York City Civil Court, "Queen's County, Kalish c/ TWA", 19 de enero de 1977; 14 Avi 17.936. Ref.Cosentino E, op. cit. p. 122.

[9] Cosentino, Eduardo, op. cit. p. 122.

[10] Rubiolo de Lucero, Graciela; Ford, Guillermo Carlos y Villa, Juan; “La reparación del daño moral en el ámbito del transporte aéreo”; Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Ed. Especial, Nº73, noviembre de 1977/marzo de 1988, p. 89-92.

[11] Zavala de González, Matilde, "Daños a las Personas", 2da., Ed. Hammurabi,1990, pag. 57.

[12] S.C. Bs.As., 3 de marzo de 1981, El Derecho, 94-628, Videla Escalada, Federico, Tratado de Derecho Aeronáutico, Tomo IV, v.A, p.361, Nro. 843 y ss..- Idem: Mosset Itu­rraspe, Jorge, "El Valor de la Vida Humana", Santa Fe, 1983, p. 243.

[13] Proposiciones Ante la Declinación del Convenio de Varsovia-La Haya", Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, enero-diciem­bre, 1972.

[14] Sala II, Civil y Comercial de la Capital Federal, causa 5784,"Labary, Catalina y otro c/ Cía de Aviación Air France", 28-4-78.

[15] ED, 88-139; ED, 88-628; ED, 92-817; ED,93-408.

[16] Sala II, Civil y Comercial, Cámara en lo Civil y Comer­cial, "Winicki, Benjamín y otro c/ Air France y otro", 19-06-80.

[17] Op. cit. p. 125.

[18] Mosset Iturraspe, El Valor de la Vida Humana, U.N.L., l983, p. 28.

[19] Cámara Tercera Civil y Comercial, de la ciudad de Córdoba, Argentina, autos "Iribarne c/ Carossio", Voto del Dr. Norvillo Saravia; Semanario Jurídico (Comercio y Justicia), Nro. 244, 29-11-82.

[20] Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, 5ª ed, Ed. Hammurabi, p. 160.

[21] Cam. 3ra. C.C. Córdoba, fallo citado.

[22] Zavala de González, Matilde, "Indemnización de secue­las psíquicas y corporales de un accidente de tránsito", nota a fallo, Semanario Jurídico (Comercio y Justicia), 29-11-82, pag. 334 y ss.

[23] Deiana, Massimo, Responsabilità del vettore aereo per overbooking: ricostruzione del fenomeno e possibili soluzioni, relato expuesto en las XXXIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, Punta del Este, Uruguay, 24, 25, 26 y 27 de marzo de 2008.

[24] LA LEY 1994-B, 559 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III “Beiroa, Rodolfo R. c/Aerolíneas Argentinas”. Buenos Aires, diciembre 22 de 1992.

[25] LA LEY 1994-B, 559 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III “Beiroa, Rodolfo R. c/Aerolíneas Argentinas”. Buenos Aires, diciembre 22 de 1992.

[26] Abeledo Perrot on-line: Nº 70050633