El proceso de divorcio
Consideraciones generales
Romina Kelly
Juan Manuel Converset (h)
I. Divorcio judicial o administrativo [arriba]
El Código Civil y Comercial solamente establece el divorcio judicial, sin que mencione en este aspecto el divorcio administrativo. En este aspecto la línea que mantiene el Código es totalmente razonable de acuerdo a todo su articulado, pues en los casos que haya hijos menores debe intervenir el Ministerio Público Tutelar, conocido como el Defensor de Menores conforme ya se expusiera al analizar la competencia del Ministerio Público Tutelar contemplada en el art. 103 del Código Civil y Comercial.
En el caso que no haya hijos, el Código Civil y Comercial, tampoco acepta el divorcio administrativo cuando haya acuerdos, pues ese convenio regulador (art. 438 y 439) debe ser homologado por el juez. Y la homologación lo es a los fines que el mismo no perjudique de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar.
II. Competencia [arriba]
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 717: “Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo”.
La norma sostiene entonces que, en el proceso de divorcio, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Ante este mismo juez se deberán promoverse también las cuestiones conexas, como ser las pretensiones o acciones de fijación de compensaciones económicas o las cautelares del artículo 721 del Código Civil y Comercial de la Nación
En este último aspecto, conforme el mencionado art. 717 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el caso de concurso o quiebra de uno de los cónyuges será competente para conocer en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio el juez del proceso colectivo.
III. El plazo [arriba]
El Código Civil y Comercial ha eliminado que haya transcurrido un tiempo o plazo para solicitar el divorcio, entendiendo los autores del Código que el matrimonio se celebra y sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, razón por la cual celebrado el matrimonio queda de inmediato abierta la puerta para pedir el divorcio. Esta posición cuenta con la anuencia de un sector de la doctrina, para quienes “la pareja es totalmente libre para unirse en matrimonio y para poner fin al matrimonio, sin necesidad de tener que ajustarse de antemano a un plazo que actuaría como una modalidad del vínculo[1].
IV. Petición unilateral o bilateral. Propuestas o convenios [arriba]
El divorcio puede ser solicitado por una sola de las partes o por ambos cónyuges.
En este aspecto se debe tener en cuenta, que se debe acompañar una propuesta (si es unilateral), dos propuestas (si es bilateral) o un convenio regulador si los cónyuges han arribado a un acuerdo ya sea total o parcial sobre los efectos del divorcio. Como se observa las posibilidades que se pueden presentar son variadas.
El art. 438 anteúltimo párrafo del Código Civil y Comercial prevé expresamente que el desacuerdo sobre todos o algunos de los efectos derivados del divorcio no suspende, ni retrasa el dictado de la sentencia de divorcio.
Requisitos de procedimiento.
V. Divorcio bilateral y convenio regulador [arriba]
Como se ha adelantado, el Código Civil y Comercial prevé dos modos de dar comienzo a un proceso de divorcio: de manera conjunta o bilateral o por iniciativa de uno solo de los cónyuges o unilateral.
En el divorcio bilateral, la ventaja que presenta es que existe una decisión conjunta en la ruptura del vínculo matrimonial, sin que se ventilen cuestiones de la intimidad relacionadas a la propuesta o convenio regulador, que quedan en el ámbito de la privacidad.
En este tipo de divorcio, al que se deberá acompañar el convenio regulador, los cónyuges y sus abogados tienen un papel protagónico, donde consensuaron los efectos del divorcio, es decir, las consecuencias jurídicas que se derivan de toda ruptura matrimonial.
El convenio regulador adquiere un lugar de trascendencia, pues se respeta la autonomía y libertad de los cónyuges, quienes son los que están en mejores condiciones para establecer las pautas relacionada a la distribución de los bienes, como ser qué sucede con la vivienda u hogar conyugal, la cuestión relativa a los hijos, alimentos, el ejercicio de la responsabilidad parental
El juez debe evaluar el convenio, para evitar que, eventualmente, sea perjudicial a los intereses de los integrantes del grupo familiar o del otro cónyuge.
El Código Civil y Comercial deja de lado el art. 34 inc º 1, tercera parte del Código Procesal, que en consuno con el art. 236 del Código de Vélez Sarsfield estaban referidos al intento conciliatorio. El art. 438 del Código Civil y Comercial, sólo prevé una audiencia a los fines de evaluar las propuestas o convenio.
VI. Divorcio unilateral [arriba]
En el caso en que el proceso de divorcio se inicie a pedido de uno de los cónyuges - de manera unilateral-, debe acompañar una propuesta referida a los efectos que derivan del divorcio. El juez deberá correr traslado a la otra parte para que en su caso la analice, la acepte o presente su propuesta.
El traslado al otro cónyuge de la petición unilateral de divorcio y de la propuesta, debe ser por el plazo de 5 días (art. 150, Código Procesal Civil y Comercial), a los fines de que se expida o adjunte la suya. En este caso se correrá traslado al otro cónyuge, por igual plazo. Cabe tener en cuenta que el plazo puede ser morigerado por el juez por el que entienda que es el apropiado teniendo en cuenta la complejidad o particularidades de cada caso, basándose en el art. 155 del Código Procesal Civil y Comercial.
VII. El silencio [arriba]
La norma nada dice que sucede en caso de silencio, y si bien se puede sostener que el traslado lo sea bajo apercibimiento de que en caso de silencio se lo podrá tener por conforme con la presentada, el juez deberá evaluar si es conveniente o no. Ello en virtud que el Código Civil y Comercial expresamente establece que el juez deberá observar que el convenio no perjudique de modo manifiesto a los integrantes del grupo familiar.
VIII. Convenio, propuesta, discordancia [arriba]
Una vez presentados el convenio o las propuestas, puede ser que haya discordancia.
Ya se expuso que en el supuesto que haya desacuerdo, debe ser resuelta por el juez, sin que suspenda el dictado de la sentencia de divorcio.
El art. 438 del Código Civil y Comercial, hace expresa referencia en que al momento de formular la propuesta, se debe adjuntar los elementos en que la fundan. Esos elementos pueden ser recibos de sueldos, escrituras, títulos, partidas, certificados de depósitos, contratos.
A esto se le añade que, conforme el mencionado artículo el juez, puede de oficio –o a petición de parte- que se incorporen otros elementos que considere pertinentes, como ser informes a bancos, a Migraciones, a Registros de bienes registrables.
Esta parte de la norma, extremadamente interesante, está emparejada con el art. 36 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Las propuestas, en caso de discordancia, deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Ello a los fines de poder tener un contacto directo y en su caso pedirles las aclaraciones que estime pertinente y conocer con mayor exactitud la mejor solución para las partes.
El artículo no da una solución para los casos en que sea observado el convenio regulador o la propuesta, y no se acompañe los elementos que se requieren. Si bien no se suspende el procedimiento de divorcio, el juez puede aplicar al incumplidor "astreintes" con arreglo a lo que determina el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
IX. La notificación [arriba]
La manera de notificar el traslado de la petición de divorcio y de la propuesta al otro cónyuge, debe serla por cédula o acta notarial y conforme lo previsto en el artículo 139 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que establece que debe ser en sobre cerrado, detallándose su contenido, las copias o documentos que se acompañan.
En relación a la forma de la notificación, se debe cumplir con los mismos recaudos que el Código Procesal Civil y Comercial establece para la notificación de la demanda. Esa formalidad lo es pues es necesario asegurar la efectividad de la recepción, por la particular importancia y por encontrarse involucrada en ella la garantía de la defensa, teniendo en cuenta las graves consecuencias que se derivan de la incomparecencia en cuanto a la disolución del vínculo y de todo cuanto hace al marco regulador de los efectos del divorcio.
Notas [arriba]
[1] Karsnow, Adriana, “El matrimonio a plazo”, La Ley Actualidad, 27/11/2007, p. 1;Veloso, Sandra F., “El proceso de divorcio según el Proyecto de Código Civil y Comercial RDFyP, La Ley, año 4, Nº 6, julio de 2012.
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