Las ideas del Dr. Luis María Boffi Boggero y su recepción en la doctrina y la jurisprudencia

PARTE II*

Capítulo 2.- El alcance de la acción de habeas corpus y la opción de salida del país [arriba] 

2.1.- El alcance de la acción de habeas corpus. Sus orígenes

Bidart Campos define el habeas corpus como la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio¹. Y aclara:

Al decir que el “habeas corpus” protege la libertad física, queremos significar que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma —por ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc.

Históricamente, sus antecedentes se remontan a los interdictos de liberis exhibendis et ducendis y homo libero exhibendo² del antiguo derecho romano y el juicio de manifestación instituido en el reino de Aragón mediante la carta magna aragonesa, aprobada por las Cortes en el año 1348³.

El juicio de manifestación era uno de los cuatro procesos forales existentes en el reino de Aragón que tramitaba ante el justicia mayor⁴. Consistía en apartar a las autoridades ordinarias de su acción contra las personas detenidas o presas sin proceso o por un juez incompetente, para prevenir la arbitrariedad o la fuerza de la que pudiesen ser víctimas los aragoneses o quienes habitasen en el territorio, aunque no fuesen naturales del reino. Examinado el juicio, el reo quedaba en libertad o, en su defecto, continuaba preso en la cárcel a la espera del fallo definitivo y al amparo del justicia.

Sin embargo, tal como ya sostenía Joaquín V. González⁵, tal garantía tiene su origen en el derecho común inglés. Fue incorporada al habeas corpus act del 2 de mayo de 1679, y de allí pasó a Estados Unidos y luego a nuestro país. Dice:

Esta célebre ley ha sido siempre considerada en Inglaterra como el más grande baluarte de la libertad civil, y nada semejante se puede encontrar en las libres comunidades de la antigüedad. Su excelencia consiste en el fácil, pronto y eficaz remedio que acuerda para toda prisión ilegal, y que la libertad personal, no queda solo entregada para su seguridad a una declaración genérica o abstracta del derecho⁶.

A su vez, antecedentes de la ley de habeas corpus de 1679 fueron la carta magna de 1215, que estableció limitaciones al poder real y consagró el principio de la libertad individual, y la petición de derechos de 1628, por la cual el habeas corpus viene a garantizar definitivamente este derecho.

La ley de habeas corpus de 1679 establecía:

Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de receso por cualquier delito tendrá derecho por sí, o por otro en representación suya para dirigirse al lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias de los autos de prisión o previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, precediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla, tiene la obligación de expedir un hábeas corpus que será remitido al lord canciller, juez o barón de los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el funcionario o la persona a quien éste comisione presentará nuevamente el preso ante el lord canciller, los demás jueces o el designado por el susodicho writ; dando a conocer las causas de la prisión o detención, cumplidas estas disposiciones, en dos días el lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso, recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren conveniente, en atención a la calidad del preso o a la naturaleza del delito”.

Esta ley preveía, además, penas para el funcionario que no cumpliera con el writ (mandato u orden judicial), como también la prohibición de volver a detener a la persona por el mismo delito, una vez puesto en libertad mediante el habeas corpus.

La ley de 1679 reglaba el habeas corpus solo para casos criminales; luego, por la ley de 1816, se extendió a casos civiles; y en 1862 una ley extendió su aplicación a cualquier colonia inglesa en que hubiera magistrados en condiciones de emitir un writ de habeas corpus.

Nuestros constituyentes de 1853-60 no consignaron, expresamente en el texto de la Constitución, norma alguna que asegurara al individuo contra detenciones o privaciones arbitrarias de la libertad, a pesar de contener en el art. 18 la garantía de que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de una autoridad competente. Sin embargo, ello no fue obstáculo para que se considerara al habeas corpus como una garantía implícita resultante del art. 33 de la Constitución Nacional y, por lo tanto, viable para defender la libertad física, aún sin reglamentación legal.

Pero, en nuestro país, ya desde épocas tempranas, fue regulado legislativamente⁷ en el art. 20 de la Ley 48 y en el Código de Procedimientos en Materia Penal⁸. La Constitución de 1949 incluyó por primera vez el habeas corpus en un texto constitucional⁹.

En el año 1984, la Ley 23.098 derogó todas estas disposiciones y reguló el habeas corpus en forma completa y mediante un sistema independiente. Se estableció su procedencia contra un acto o una omisión de autoridad que implica: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; b) agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad¹⁰. La reforma constitucional de 1994 lo incorpora al texto en su art. 43 con el siguiente fragmento:

Cuando el derecho lesionado. restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio.

La doctrina distingue generalmente cuatro clases de habeas corpus: a) el clásico, o de reparación, que protege la libertad física contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente; b) el preventivo, utilizado para frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad física; c) el correctivo contra todo agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención de una persona legalmente privada de su libertad; y d) el restringido contra actos que perturban la libertad de locomoción, sin llegar a la privación de libertad (p. ej., seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.).

En este trabajo veremos las ideas que, respecto del instituto del habeas corpus, su aplicación durante la vigencia del estado de sitio y con relación a la opción de salida del país, expuso en sus fallos el Dr. Luis María Boffi Boggero.

2.2. El ejercicio de las atribuciones derivadas del estado de sitio por parte del Poder Ejecutivo

Con relación a esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación siempre sostuvo que el ejercicio concreto de las atribuciones inherentes al estado de sitio resulta tan solo revisable en los supuestos de exceso claro y ostensible de las facultades otorgadas por el artículo 23 de la Constitución Nacional¹¹.

El Dr. Boffi Boggero, al resolver el habeas corpus interpuesto a favor del Dr. Arturo Frondizi¹², recordando sus votos en anteriores fallos, planteó que la revisión judicial limita las ramas políticas del Gobierno, en estos casos, cuando se incurre en violación de la Constitución Nacional.

La revisión judicial del ejercicio de las atribuciones derivadas del artículo 23 de la Constitución Nacional por parte del Poder Ejecutivo no requiere extremos de arbitrariedad —o exceso claro y ostensible de tales facultades—, sino que basta un ejercicio irrazonable de ellas, que ese poder entendió acontecía en el caso.

2.3. La opción de salida del país. La posición de Boffi Boggero

La doctrina tradicional de la Corte Suprema, respecto del habeas corpus interpuesto a favor de personas detenidas en virtud del estado de sitio, siempre fue en el sentido que este se transformaba en abstracto si, al momento de resolver la cuestión, el detenido no se encontraba ya en jurisdicción nacional al haber ejercido el derecho de salir del país, en virtud del art. 23 de la Constitución Nacional (Fallos 247:469; 296:85).

Con la misma línea de pensamiento, en aquellos casos, decidió que el detenido, al momento de resolver, ya no se encontraba, por cualquier causa, en el territorio nacional (Fallos 204:397).

Esta doctrina fue reiterada por el alto tribunal en la causa “Rubens Iscaro (Fallos 247:469), donde se registra una interesante disidencia del ministro Luis María Boffi Boggero. La esposa de Rubens Iscaro, quien fue detenido por personal policial, interpuso un habeas corpus a su favor. Tramitando el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la policía federal informó que el Sr. Rubens Iscaro había salido del país con destino a Montevideo, en uso de la opción que le fuera acordada por el Decreto 4978/60. La Corte Suprema resolvió que, como la persona a favor de la cual se interpuso el habeas corpus se encontraba fuera de la jurisdicción nacional, al haber ejercido el derecho de optar por salir del país, la cuestión planteada se había vuelto abstracta.

En su disidencia, el Dr. Boffi Boggero entendió que la salida del país del Sr. Iscaro en ejercicio del derecho de opción no había tornado abstracta la cuestión, pues esta decisión fue tomada entre dos extremos: uno, el mantenimiento de la detención; otro, la salida del país, es decir, entre dos situaciones ajenas a lo que el detenido perseguía en la causa, que era la libertad sin límites territoriales, en el caso, libertad dentro del territorio nacional. Por lo tanto, subsistía el interés en el pronunciamiento solicitado en el habeas corpus.

Además, sostuvo que la vigencia del estado de sitio solo permite al Poder Ejecutivo el ejercicio razonable de las facultades que le correspondieren y deja intactas las potestades del Poder Judicial. Manifestó, asimismo, que el habeas corpus, a pesar de su tramitación procesal sumaria, permite el análisis de las causas invocadas por el Poder Ejecutivo o por el detenido para decidir si corresponde o no el progreso de la acción, verificando si la situación del detenido se halla dentro de la esfera de actividades que se desea reprimir mediante el estado de sitio. En caso contrario, se dejaría en manos del Poder Ejecutivo la posibilidad de detener, en extensión inadmisible de sus facultades, a personas ajenas a los hechos que se alegan como fundamento de la detención.

Años después, la Corte Suprema resolvió el habeas corpus interpuesto en favor de Hipólito Solari Yrigoyen (Fallos 305:269).

Los hechos de este caso fueron los siguientes: el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto 1878, del 1 de setiembre de 1976, dispuso el arresto de Hipólito Solari Yrigoyen por considerar que su actividad atentaba contra la paz interior, la tranquilidad, el orden público y los permanentes intereses de la república. Durante el cumplimiento de esa medida, por el Decreto 1098, del 25 de abril de 1977, se hizo lugar al derecho de opción ejercido por el arrestado para abandonar el país. Encontrándose fuera del territorio nacional, Solari Yrigoyen presentó una acción de habeas corpus con el fin de obtener una declaración judicial que invalidara la restricción impuesta al beneficiario en orden a su regreso al territorio nacional, tachándose de inconstitucionales los decretos antes referidos, las leyes 21.449 y 21.650, y el art. 281 ter. del Código Penal. En primera instancia, se declaró abstracta la cuestión ya que el beneficiario no había solicitado al Poder Ejecutivo Nacional la pertinente autorización para retornar al territorio argentino. Apelado el pronunciamiento, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala 1, no hizo lugar a los planteos de inconstitucionalidad y rechazó la acción intentada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia e hizo lugar a la acción de habeas corpus, considerando que los órganos jurisdiccionales ejercen el control de razonabilidad que les incumbe sobre las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, respecto de las restricciones que pesan sobre el beneficiario para ingresar al país. La limitación a la libertad personal que importa la prohibición de ingresar al territorio nacional ha sido considerada por el tribunal materia propia de la acción de habeas corpus. Señaló, en consecuencia, que el hecho de que el beneficiario del habeas corpus haya obtenido la opción para salir del país no suprime totalmente la vigencia del primer decreto que lo puso a disposición del Poder Ejecutivo ni deja sin efecto las consecuencias que de él derivan, pues es, precisamente, en virtud de aquel decreto que subsiste el extrañamiento forzoso.

Por ello, el hecho de que Solari Yrigoyen se hallare en libertad en el extranjero no le priva de interés legítimo para solicitar un pronunciamiento sobre su situación, toda vez que el extrañamiento forzoso importa restricción a la libertad ambulatoria en tanto le impide entrar y permanecer en territorio argentino.

Se dijo también que, si bien el art. 23 de la Constitución Nacional establece que durante el estado de sitio el presidente de la república podrá arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro de la nación, si ellas no prefiriesen salir, esta última frase solo enuncia un derecho que aquellas pueden ejercer para lograr en los hechos el cese del arresto o traslado. No significa, pues, más que un remedio extremo para que el interesado pueda obtener, fuera del territorio nacional, su libertad ambulatoria, mas no debe entenderse por ello que la medida restrictiva que permanece vigente en el país no pueda ser legítimamente impugnada por el afectado, porque lo contrario podría importar la convalidación de una traba insoslayable y de duración indeterminada a su libertad ambulatoria. En tales condiciones, resulta admisible la pretensión relativa al control jurisdiccional de razonabilidad del arresto, toda vez que es esta la medida que, en definitiva, ocasiona la restricción cuyo levantamiento reclama el recurrente.

El Dr. Renon, en su voto, a su vez dijo que el habeas corpus procede no solo cuando una persona está detenida, sino también cuando el ejercicio pleno de la libertad física se encuentra restringido sin derecho. La prohibición de ingresar al espacio nacional importa en sí misma una limitación a la libertad personal, en tanto impide hacer uso del derecho constitucional de entrar y permanecer en el territorio de la República Argentina (art. 14, Constitución Nacional).

También, en el caso, de acuerdo con las constancias obrantes, subsiste la orden de arresto por la cual se detendrá a Hipólito Solari Yrigoyen en el momento que este pise el suelo argentino, situación objetiva que restringe su libertad ambulatoria y lo agravia actual y concretamente. Esto torna procedente, en consecuencia, la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, sin necesidad de que sea menester que el beneficiario gestione, ante el presidente de la nación, la autorización para regresar al país que prevé el art. 6 de la Ley 21.449, porque lo que se pretende que se analice es la razonabilidad, en las particulares circunstancias de autos, de la vigencia del Decreto 1878/76 por el que se arrestó al exlegislador y se lo puso a disposición del Poder Ejecutivo, con todas las limitaciones que ello acarrea en el goce de la libertad ambulatoria mientras dura el estado de sitio.

La Corte Suprema, al resolver en el habeas corpus interpuesto a favor de Hipólito Solari Irigoyen, adopta la posición que en solitaria disidencia, años antes, propugnara el Dr. Boffi Boggero en la causa “Rubens Iscaro”. Tampoco puede soslayarse que ya en este pionero voto se expone la doctrina que luego se plasmará legislativamente en el art. 4 de la Ley 23.098.

2.4. La posibilidad de revisar judicialmente, dentro del marco de la acción de habeas corpus, la declaración de estado de sitio

Bien es sabido que la doctrina tradicional de nuestra Corte Suprema consideró que la facultad de determinar la existencia de las condiciones que hacían procedentes la declaración de estado de sitio había sido concedida por la Constitución Nacional a los poderes políticos. Por ende, era una cuestión política ajena a la revisión judicial¹³.

Pero tal como vimos anteriormente, Boffi Boggero, ya en la causa “Sofía” (Fallos 243:504), había propugnado una revisión amplia de la declaración de estado de sitio y sus efectos sobre la base de la “razonabilidad”, e insistió en ello en la causa “Iscaro” (Fallos 245:469).

Con la entrada en vigencia de la Ley 23.098 y a tenor de lo que resulta de su artículo 4 que prevé que “el procedimiento de hábeas corpus, en supuestos en que la libertad del beneficiario esté restringida a raíz del estado de sitio, podrá tender a comprobar: 1) La legitimidad de la declaración del estado de sitio”, la legislación pareció encaminarse en la dirección propugnada por Boffi Boggero, en cuanto a que, si existe petición por parte legitimada, ello autoriza el conocimiento y decisión del Poder Judicial en todas las causas, incluso aquellas políticas, o, como en el caso, autoriza a revisar la declaración de estado de sitio.

Sin embargo, al resolver la causa “Granada Jorge Horacio” (Fallos 307:2284), la Corte Suprema interpretó en forma restrictiva esta norma, limitando significativamente su alcance. Sostuvo:

4. Que, a los fines de resolver el presente caso, es preciso determinar el sentido del mencionado art. 4º de la ley 23.098, en tanto estatuye que el procedimiento de hábeas corpus, en supuestos en que la libertad del beneficiario esté restringida a raíz del estado de sitio, podrá tender a comprobar: 1) La legitimidad de la declaración del estado de sitio. 2) La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen al estado de sitio. 5. Que, en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe entender que haya sido intención del legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopción de tal recurso, por lo cual la decisión de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los jueces (Fallos: 195:439; 196:584; 236:632 y 657; 246:205; 247:708;248:529 y 800; 249:522; 250:832; 298:441; 305:269 y otros)…Si esos son los perfiles del instituto, se comprende la necesidad de dar carácter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo en su caso, respecto del grado real de riesgo que importen las situaciones de emergencia que determinen en la declaración del estado de sitio. De la misma manera resulta definitivo el criterio de los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la oportunidad del ejercicio de las atribuciones correspondientes al manejo de las relaciones exteriores y a la intervención federal (Fallos: 53:420; 54:180; 141:271; 143:131; 211:162, entre otros). Pero, dado el texto del art. 4º de la ley 23.098, lo” que interesa es la legitimidad del acto mismo de declaración del estado de sitio. Esto es, excluido el examen de fondo -o sea el atinente a la apreciación de los hechos determinantes del acto-, resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido lo relativo no sólo a las modalidades extrínsecas de la ley o del decreto declarativos del estado de sitio, sino también a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso y la determinación del lugar, puntos estos últimos reiteradamente considerados en la jurisprudencia del tribunal (Fallos: 236:632; 247:708; 248:529; 250:832; 253:44, t. 108, p. 276- y otros).

Capítulo 3. La acción de amparo y la declaración de inconstitucionalidad de normas u actos [arriba] 

3.1. La acción de amparo, concepto y sus orígenes

Es bien sabido que, en el derecho positivo argentino, el amparo¹⁴ es de creación pretoriana. Su origen se encuentra en los conocidos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Siri”¹⁵ y “Kot”¹⁶, resueltos en los años 1957 y 1958, respectivamente.

Sin embargo, no es posible soslayar que cien años antes este instituto ya había sido regulado normativamente en la Constitución del Estado mexicano de Yucatán. La temprana creación del amparo en la Constitución del Yucatán de 1841 tuvo una extraordinaria expansión en el derecho iberoamericano, llegando al viejo continente, e incluso a lugares tan remotos como Tailandia, Corea, Taiwán, etc.

En los Estados Unidos Mexicanos, este instituto constitucional fue rápidamente aplicado en la Constitución de 1857 (arts. 101 y 102), y luego en la de 1917 (arts. 103 y 104). También se encuentra regulado, aunque con distintos nombres, según la enunciación que realiza Ferrer Mac-Gregor en los textos constitucionales de Bolivia (art. 19), Brasil (art. 5), Chile (art. 21), Colombia (art. 86), Costa Rica (art. 48), El Salvador (art. 182.1), Guatemala (art. 265), Honduras (art. 183), Nicaragua (art. 188), Panamá (art. 50), Paraguay (art. 134), Perú (art. 200), Uruguay (art. 7) y Venezuela (art. 27). Además, fue adoptado en la Constitución de España de 1978 (art. 53).

La expansión mundial de este instituto procesal constitucional continuó, primero en Europa Occidental (Alemania, Austria, Suiza, Andorra), luego en Europa Central, Oriental y en la ex Unión Soviética, en los países africanos (p. ej. Cabo Verde) y asiáticos (Corea del Sur, Macao, Tailandia), y en distintos instrumentos internacionales, como señala Ferrer Mac-Gregor¹⁷.

El estudio del origen y evolución histórica del amparo en el derecho judicial y positivo argentino, por su magnitud, excede el objeto del presente trabajo. Es suficiente, a los fines de este estudio, un breve resumen sobre ello.

Tal como se anticipó, el amparo en el derecho argentino es de creación netamente jurisprudencial a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Siri” (amparos contra actos del poder público) y “Kot” (amparo contra actos de particulares). Tuvo como objeto la protección de derechos, libertades y garantías constitucionales¹⁸.

En el caso “Siri”, se consideró que

basta esas comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente; las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias las cuales son requeridas para establecer en que casos y con que justificativos podría procederse a su allanamiento y ocupación, como dice el art. 18 de la constitución a propósito de una de ellas.

A su vez, en “Kot” se dijo

siempre y cuando aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.

Estos principios jurisprudenciales fueron adoptados legislativamente por la Ley 16.986, del 18 de octubre de 1966, a la cual siguieron distintas normas consignadas en las constituciones provinciales y legislaciones locales, aunque ellas, al igual que la ley nacional, mayoritariamente enroladas dentro de un concepto restringido en cuanto al alcance de dicho medio protector de los derechos constitucionales¹⁹.

En la reforma constitucional de 1994, se incorpora en el art. 43 el amparo al texto de la ley suprema con la consagración de una acción rápida y expedita de protección constitucional, aun cuando esta continúe con la tradición de la Ley 16.986, manteniendo restricciones al acceso al instituto.

Las constituciones y leyes locales posteriores previeron medios de protección de los derechos, libertades y garantías constitucionales con menos restricciones para su operatividad, contemplando institutos más modernos, como las acciones colectivas cuando la lesión afectare a un número indeterminado de personas²⁰.

Sin embargo, en todas las normas constitucionales e infraconstitucionales, se ve un común denominador: la existencia de una acción rápida y expedita de amparo contra actos de autoridades públicas o privadas que lesionen, alteren, restrinjan o amenacen derechos o garantías constitucionales. Es decir, establecen una herramienta procesal constitucional²¹ directa, breve y sencilla para la protección de derechos o garantías violadas.

La visión jurisprudencial del amparo, con mayor vigor a partir de la reforma constitucional de 1994, amplió su ámbito de aplicación y eliminó restricciones procesales en su utilización.

3.2. El alcance de la acción de amparo

Era doctrina jurisprudencial uniforme que la acción o recurso, como se lo calificaba, de amparo, revestía carácter excepcional y solo procedente ante la inexistencia de disposiciones procedimentales locales aptas para proteger el derecho. Así, en la causa “Domingo Buosi”²², la Corte Suprema manifestó que el amparo era “excepcional por su naturaleza y su fundamento, no puede ser utilizada cada vez que los contratantes discutan el alcance de un contrato” y, por ende, “no actúa este recurso como una simple medida de no innovar, accesoria de una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecería aquél de toda justificación”.

Boffi Boggero, en su voto, expuso su opinión en cuanto a la utilización de la acción de amparo para proteger derechos constitucionales. Dijo:

Cuando un derecho constitucional es transgredido o, aún, en ocasiones excepcionales, se alzare contra él una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente, es de principio establecer que deben actuar las normas procesales sancionadas con ese objeto, porque lo contrario podría llevar al desconocimiento de las autoridades provinciales en esa materia y aún al imperio de la inseguridad jurídica. Pero si esas normas no se han dictado, el derecho cuyo amparo se reclama no puede quedar indefenso, ya que, entre otras razones – y por no ser caso de autolimitación-, es imposible concebir un Poder Constituido que pueda, por designio e inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el Poder Constituyente (Fallos 242:112). Admitir esta solución so color de que el Poder Judicial legislaría o so capa de otros fundamentos semejantes, sería incompatible con una de las funciones más trascendentes de esta Corte: la del control de constitucionalidad… y significaría desconocer, además, que en esos casos se actuaría también “aplicando una norma jurídica: la constitucional.

Y amplió:

Aún cuando existieren normas procesales establecidas, no siempre la protección adecuada surge del curso normal de la misma. En ocasiones muy excepcionales, la espera del resultado por esa vía puede entrañar un gravamen irreparable al derecho alegado. El control de constitucionalidad ha de actuar entonces rápidamente en amparo del derecho que se presenta con caracteres de tanto evidencia como la transgresión de que es objeto.

Posteriormente, en la causa “Sociedad Española de Beneficencia”²³, sostuvo:

El amparo es procedente cuando un derecho constitucional es transgredido o, excepcionalmente, se alzare en su contra una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusieran en peligro grave e inminente y no se contase con un proceso para obtener amparo o cuando, habiéndolo, resultare tardío, y, por ello, inoperante. Según se desprende de lo expuesto, el amparo es medio idóneo contra las medidas de hecho por exorbitancia de las funciones asignadas al Poder Ejecutivo.

Y continuó diciendo:

Cualquiera fuese la magnitud de las facultades del Poder Ejecutivo en la materia sub examen, es de toda evidencia que ellas son susceptibles de ser revisadas por la Justicia (v. voto del suscripto en Fallos 244:65, 72 y muchos otros).

Se constata, así, un criterio amplio y no subsidiario en cuanto al ejercicio de la acción de amparo y a la consideración, en este sentido, de la idoneidad del medio procesal empleado, como luego se plasmó legislativamente en la reforma constitucional del año 1994²⁴.

También ya aparece esbozada en estos votos la opinión en relación con la procedencia del análisis, dentro de la vía del amparo, de la constitucionalidad de normas, o sea, del ejercicio del control de constitucionalidad.

3.3.- La declaración de inconstitucionalidad de normas u actos dentro de la acción de amparo

Fue doctrina sostenida desde antiguo por la Corte Suprema que la acción de amparo no era el procedimiento adecuado para la declaración de inconstitucionalidad de disposiciones legales o reglamentarias (Fallos 253:15 y 29; 257:57; etc.), jurisprudencia que luego apareció adoptada en el artículo 2, inc. d, de la Ley 16.986²⁵.

Sin embargo, tal como anticipamos en el punto anterior, en sus votos en disidencia, ya en las causas “Buosi” y “Sociedad Española de Beneficencia”, el Dr. Boffi Boggero había anticipado que el proceso de amparo era idóneo para cuestionar la constitucionalidad de normas u actos de los poderes públicos.

En la causa “Luis E. Leguiza vs. Nación Argentina”²⁶, luego de reiterar su voto en el caso “Buosi” y con cita del que realizara en “Sociedad Española de Beneficencia”, expresamente expone:

Asimismo, el suscripto ha expresado en reiterados casos que no media obstáculo en los “habeas corpus” y “amparos” para declarar inconstitucionalidades y que, en presencia de determinadas circunstancias, es imprescindible hacerlo con leyes o decretos para la protección de los derechos humanos.

Posteriormente, la Corte Suprema modificó su doctrina y, siguiendo el criterio del Dr. Boffi Boggero, consideró, sin retaceos, que la acción de amparo era un medio idóneo para obtener la declaración de inconstitucionalidad de leyes o decretos²⁷.

Luego, este criterio expresado en la causa “Luis E. Leguiza” fue adoptado tanto legislativa²⁸ como constitucionalmente²⁹.

*Este Artículo es una continuación de la Parte I, publicada en el Número 21 de la Revista de Derecho Constitucional. La Parte III de este Artículo continuará en la Edición N° 23 de la Revista. Para leer la primera parte de este artículo haz click aquí

Notas [arriba] 

1^BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, cit., p. 306.

2^El interdicto de liberis exhibendis et ducendis se otorgaba al pater familias (padre de familia) para lograr la devolución al hogar de alguno de sus descendientes y el interdictum de homine libero exhibendo, para reclamar la liberación de un hombre libre dolosamente detenido (Digesto, libro XLIII, título XXIX).

3^Respecto del privilegio general de Aragón y los antecedentes que desembocaron en la carta magna aragonesa aprobada en el año 1348, puede consultarse la obra de Esteban Sarasa Sanches, El privilegio general de Aragón: la defensa de las libertades aragonesas en la Edad Media, Zaragoza: Cortes de Aragón, 1984.

4^Los cuatro procesos forales eran: aprehensión, firma, manifestación e inventario. Respecto de ellos y especialmente del juicio de manifestación, puede consultarse: Bonet Navarro, Ángel, Procesos ante el Justicia de Aragón, Zaragoza: Editorial Guara, 1982. Disponible en http://bibliotecavirtual.aragon.es/bva/i18n/catalogo

5 GONZÁLEZ, Joaquín V. Manual de la Constitución argentina, Buenos Aires: Ángel Estrada y Cia, 1897, p. 186.

6^GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual…, op. cit., p. 198, pto. 7.

7^Pues, como decía Joaquín V. González, “el derecho es tan antiguo y tan célebre en la historia de las instituciones que hemos adoptado, que fácilmente ha podido la ley completar el pensamiento constituyente” (Manual…, op. cit., pto. 174).

8^Art. 617.

9^Art. 29: "Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hábeas corpus ante la autoridad judicial competente, restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal, comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza”.

10^Art. 3: “Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique: 1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. 2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.”

11^Fallos 249:522; 259:90 y sus citas, etc.

12^Fallos 254:487.

13^Fallos 170:146; 196:584; 242:540; entre muchos otros. En Fallos 305:269 dijo: “7º) Que tiene establecido el tribunal en Fallos: 298:441, que la declaración del estado de sitio por las causales del art. 23 de la Ley Fundamental no es susceptible de revisión por los jueces, en cuanto cuestión política en que el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para alcanzar los objetivos de la Constitución”.

14^Bidart Campos define al amparo como “la vía procesal expedita para defender cualquier derecho personal - emanado de la constitución y también de la ley-, contra las restricciones y violaciones ya operadas y las amenazas con futuridad inminente: a veces contra actos de autoridad solamente, otras contra estos y también los particulares” (BIDART CAMPOS, Germán J. “Derecho Constitucional”, tomo III, Buenos Aires: Ediar, 1966, p. 522).

15^Fallos 239:459.

16^Fallos 241:291.

17^FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional, 1era reedición, p. 305. Disponible en www.jurídicas.unam.mx http/biblio.juridicas.unam.mx.

18^RIVAS, Adolfo A., “El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina”, La Ley, 1994-E, p. 330.

19 RIVAS Adolfo, “El amparo…”, op. cit.

20^P. ej., Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, art 14, Ley 2.145, CABA; Ley 13.928, Pcia. de Bs.As., aunque en ellas las normas referidas a las acciones colectivas fueron vetadas por el Poder Ejecutivo.

21 La consideración del derecho procesal constitucional como una disciplina autónoma y del amparo como un instituto propio de esta es la tendencia en Latinoamérica en las últimas décadas (ver FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “Panorámica…”, op. cit., cap. XII).

22^Fallos 244:68.

23^Fallos 257:57.

24^ El art. 43 de la Constitución Nacional establece: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva” (el subrayado me pertenece).

25^Art. 2: “La acción de amparo no será admisible cuando: (…) d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas”.

26^Fallos 264:37.

27^Primero con carácter excepcional en la causa “Outon Carlos José” (Fallos 267:215), al cual siguieron otras, y luego definitivamente en la causa “Peralta Luis” (Fallos 313:1513).

28^Ley 23.098, art. 6: “Inconstitucionalidad: los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la tramitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obre en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional”.

29^Véase art. 43 de la Constitución Nacional: “En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”.