Los contratos bancarios aparecen codificados en el Capítulo XII, Título IV, Libro III del CCCN. En la Sección 1ª de dicho Capítulo se esbozan ciertos principios generales, y en la Sección 2ª se regulan algunos contratos en particular. En principio, si bien el CCCN no define expresamente al género “contratos bancarios”, sí determina su esfera de actuación en el art. 1378 CCCN: “Las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable.” Como primera aproximación, son todos aquellos contratos celebrados con entidades financieras, o con personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en la Ley de Entidades Financieras (LEF, Ley Nº 21.526), “cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.” (art. 3, LEF). A su vez, el art. 2 LEF señala: “Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta Ley las siguientes clases de entidades: a) Bancos comerciales; b) Banco de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de crédito. La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el art. 1, se encuentren comprendidas en esta ley.” Entonces, puede decirse con toda seguridad que los contratos bancarios no sólo pueden celebrados por y/o con bancos estrictamente hablando, con lo cual hallamos un primer error semántico.
A pesar de la caracterización de los contratos bancarios, y su denominación como tales, dicha expresión actualmente deja paso a otra más comprensiva de las distintas contrataciones que puede llevar adelante una entidad bancaria, y esta es la de “contratos financieros”. En efecto, no sólo por el hecho que conforme la Ley de Entidades Financieras no sólo los bancos pueden ofrecer operaciones financieras, sino también porque todo contrato bancario contiene una operación financiera, es decir, aquella donde determinado capital muta o se transforma por el transcurso del tiempo a raíz de la aplicación de una tasa de interés. De hecho, como se verá seguidamente, muchos contratos que realizan las entidades bancarias quedaron fuera del Capítulo “contratos bancarios”, en otra ubicación, y ello no implica que los bancos no los celebren o no puedan hacerlo, siendo contratos financieros.
A su vez, el art. 1384 CCCN establece que las disposiciones del contrato de consumo son aplicables a los contratos bancarios, con lo cual, define que, en última interpretación, se entenderá a todo contrato bancario como un contrato de consumo. Rigen varias obligaciones en cabeza de los bancos en esa dirección: en sus ofertas, deben distinguir banca personal y banca comercial o empresarial (art. 1379 CCCN); deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos (arts. 1379 y 1385 CCCN); los contratos deben instrumentarse por escrito (arts. 1380 y 1386 CCCN), salvo que se empleen medios electrónicos (por internet, Homebanking); obligación de entregar un ejemplar de cada contratación o servicio suscripto al cliente-consumidor (arts. 1380 y 1386 CCCN); debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año, y transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de consumo (art. 1382 CCCN); en caso de tratarse de un contrato a plazo determinado, debe expedirse la constancia de finalización del mismo una vez concluido.
Dentro de los contratos bancarios tipificados y codificados en la Sección 2ª, Capítulo XII, Título IV, Libro III del CCCN, se encuentran: Depósito Bancario (art. 1390/2 CCCN); Cuenta Corriente Bancaria (arts. 1393/1407 CCCN); Préstamo y Descuento Bancario (arts. 1408/09 CCCN); Apertura de Crédito (arts. 1410/12 CCCN); Servicio de Caja de Seguridad (arts. 1413/1417 CCCN); Custodia de Títulos (arts. 1418/20 CCCN). La Ley de Tarjeta de Crédito (Ley Nº 25.065), la Ley de Seguros (Ley Nº 17.418), la Ley de Fondos Comunes de Inversión (Ley Nº 24.083), no fueron modificadas, con lo cual en su faz contractual tales productos o servicios bancarios se rigen por aquéllas.
Si se trata de contratos bancarios celebrados con obligaciones de dar sumas de dinero, de moneda que no es de curso legal en el país, cabe tener presente que se modificaron los criterios de la codificación anterior. El art. 765 CCCN prescribe: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” Como primera observación, de simple lectura, se desprende que si la obligación fue pactada en dólares, el deudor se libera entregando la moneda de curso legal en el país, esto es, pesos. Sin embargo, a renglón seguido, los codificadores realizaron una aclaración que contradice lo anterior, a saber: “Artículo 766 Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.” En ese caso, siendo la especie, por ejemplo, la moneda dólar, el deudor sólo se liberaría entregando esa especie y no otra. Habrá que esperar la interpretación que se haga de la normativa, dado que la discusión estará en qué debe entenderse por especie, si el género es “cosa” y la especie es “dinero” (cualquiera sea la moneda que se entrega) o si el género es “dinero” y la especie es “moneda” (como se consideraba hasta ahora). Dicha confusión atenta contra los requisitos legales para tener por acreditado el pago en términos legales, sobre todo con el principio de identidad: “Artículo 867 CCCNObjeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización.”; “Artículo 868 CCCNIdentidad. El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor.”
Como antecedente, cabe recordar que se ha vuelto a las disposiciones originales del Código de Vélez Sársfield en ese sentido, pero con una redacción menos clara. Decía el art. 617 CC originario: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas.” Y completaba el art. 619 CC originario: “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación.” Se buscó volver a esos principios, aunque con otra semántica, porque la redacción de dichos artículos del Cód. Civ. ahora derogado, vigentes tras la sanción de la Ley de Convertibilidad (Ley Nº 23.928), se dejó de lado.
En los contratos bancarios también puede estipularse como cláusula contractual el “pago a mejor fortuna”, o en alguna renegociación de deuda, ahora legislados con los siguientes parámetros: “Artículo 889 CCCNPrincipio. Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado.”; “Artículo 890 CCCNCarga de la prueba. El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el pago en cuotas.”; “Artículo 891 CCCNMuerte del deudor. Se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda se transmite a los herederos como obligación pura y simple.”
Por último, ya no dentro del aludido Capítulo XII, pero sí tratándose de contratos que celebran diariamente las entidades bancarias, y cuando los celebren serán pasibles de aplicación las disposiciones reseñadas sobre contratos bancarios en general y contratos de consumo en particular, se hallan codificados los siguientes: leasing (arts. 1227/1250 CCCN), contratos bursátiles (art. 1429 CCCN), fideicomiso (arts. 1666/1707 CCCN), entre otros.
Habiendo ya realizado las dos categorizaciones mas importantes a los contratos de acuerdo a la nueva concepción codificadora, es dable conocer los nuevos principios contractuales puesto que atañen a todo contrato, y por extensión a los contratos bancarios. También se mantuvieron principios de la codificación anterior, pero todos ellos, unos y otros, deberán ser de aplicación complementaria.
Entre los principios codificados que habrán de tenerse en cuenta a la hora de celebrar contratos bancarios, se destacan:
Una de las clasificaciones que puede realizarse a las operaciones que realizan los bancos es de acuerdo a la ubicación que su resultado económico tiene y se refleja en el balance de cada entidad.
En primer lugar procederé a realizar la tradicional clasificación que divide las operaciones bancarias en tres grupos:
Las operaciones activas son aquellas en las que el banco asume la posición de acreedor frente al cliente.
En este tipo de operaciones, quedan comprendidas aquellas por las cuales el banco genera una acreencia, mediante el otorgamiento de crédito, en su más diversas modalidades (préstamos, mutuos, anticipos, apertura de crédito, tarjeta de crédito, leasing, factoring, financiaciones varias, etc.).
Estas operaciones se reflejan, por el Capital desembolsado, en el Estado de Situación Patrimonial del banco, dentro del Activo Corriente; y por los Intereses producidos, en el Estado de Resultados, dentro de los Ingresos Financieros.
Por el contrario, las operaciones pasivas son aquellas en las que el banco asume la posición de deudor frente a su cliente.
En ellas, quedan encasilladas aquellas por las cuales el banco asume una deuda, como consecuencia de haber tomado fondos del público, de otras entidades o del BCRA (depósito de dinero a la vista, en caja de ahorro, a plazo fijo, redescuentos, obligaciones negociables, etc.).
Estas operaciones se reflejan, por el Capital recibido, en el Estado de Situación Patrimonial del banco, dentro del Pasivo; y por los Intereses pagados, en el Estado de Resultados, como Egresos Financieros.
Operaciones neutras o de simples servicios [arriba]
Las operaciones neutras son aquellas en las que el banco no es deudor ni acreedor. Son operaciones instrumentales que sirven a las demás.
En este tipo de operaciones, quedan encasillados todos los servicios que presta el banco, en materia de pagos y cobranzas por cuenta ajena, en forma gratuita o bien onerosa, mediante comisión, arancel o suma fija o abono así como las cargas por las tareas administrativas realizadas por el banco.
Estas operaciones no quedan registradas en el Estado de Situación Patrimonial del banco porque no generan una acreencia ni un endeudamiento; solamente se reflejan por las distintas remuneraciones pactadas y cobradas, en el Estado de Resultados, como Ingresos.
Por otro lado, de la lectura del nuevo Código Unificado, se puede realizar perfectamente otra clasificación en otras tres categorías de contratos, y en todas ellas podría incluirse a los contratos bancarios, según el tipo que se celebre, a saber:
Contratos Paritarios o Negociados:
Son aquellos celebrados entre pares, en igualdad de condiciones. Es decir, en conjunto, entre las partes, se acuerdan las cláusulas.
Contratos de Adhesión a Cláusulas Generales Predispuestas:
Son aquellos que no pueden ser negociados, “…mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.” (art. 984 CCCN). La predisposición de las cláusulas por una de las partes contratantes determina la desigualdad con la/s otra/s partes contratante/s. El contrato de adhesión per se no es reprochable, de hecho el nuevo código lo legaliza expresamente (Sección 2ª, Capítulo III, Título II, Libro III), con excepción de aquellas cláusulas que se redacten de forma abusiva, que sean abusivas. Esto es, la predisposición de las cláusulas no determina la existencia de abusividad per se, debe analizarse cada cláusula. El art. 985 fija los requisitos de validez de este tipo de contratos: “Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.”
Contratos de Consumo:
Son aquellos celebrados “…entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.” (art. 1093 CCCN). Por un lado, se encuentra el consumidor y por otro lado el proveedor, en términos generales. Estos contratos, a su vez, pueden ser contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, o no. Cuando sean celebrados por adhesión, al igual que en el caso anterior, no son considerados abusivos per se, sólo aquellas cláusulas que puedan ser impugnadas por tal carácter.
Es importante remarcar que los contratos bancarios, según el tipo de que se trate (cuenta corriente, caja de seguridad, préstamo, etc.), y según la forma de redacción y de ofertarlos a los clientes, pueden ser catalogados en cualquiera de las tres categorías propuestas por el nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación, o en más de una al mismo tiempo (ej., contratos de adhesión y contratos de consumo).
Creo que en ese sentido, se destaca la última categoría, los contratos de consumo, en la órbita del Derecho Bancario, y el régimen legal aplicable a los contratos bancarios que caigan en ella, porque actualmente son la mayoría. Los contratos de consumo tienen sustento legal, y origen, en: a) la Constitución Nacional (arts. 41, 42, 43); b) en Principios Generales y Especiales emanados de la doctrina, la jurisprudencia y del propio Cód. Civ. y Comercial de la Nación en su actual redacción; c) en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley Nº 24.240, y sus reformas), y en menor medida en la Ley de Defensa de la Competencia (Ley Nº 25.156, y sus reformas). Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico existe una sobreabundancia de normas que integran un marco legal tuitivo del consumidor, y que incide directamente en el mercado y en la labor bancaria, de ahí la importancia y deber de conocerlo en profundidad.
Quedó establecido en el art. 961 CCCN que afirma: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”; se repite la idea en el art. 9 CCCN, como principio general: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”; también se refuerza en materia de obligaciones: “Artículo 729 CCCN Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.”; y en materia de interpretación de los contratos: “Artículo 1061 CCCN Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.”
Libertad de contratación:
Este principio básico, de acuerdo a la nueva codificación, se encuentra enunciado en el art. 958 CCCN: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.” Se complementa a su vez con el art. 279 CCCN: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.”; con el art. 1003 CCCN: “…Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.”; y con el art. 1004 CCCN: “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. (…).”
Abuso de Derecho:
Quedó establecido y reformulado este principio en el art. 10 CCCN: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.” En primer término, toma la definición del art. 1071 CC: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” En segundo término, y ello es novedoso, reconoce en cabeza del juez un rol más activo, quien no sólo estará facultado a hacer cesar el abuso, sino que podrá volver las cosas al estado anterior de la contratación, por ejemplo, y disponer una indemnización a favor del damnificado.
A su vez, esta nueva codificación establece en su art. 11 el abuso de Posición Dominante: dice el mismo: “Lo dispuesto en los arts. 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.” Aunque descontextualizado respecto de los principios precedentes, y ajustado a algunos casos, la ley extiende las consecuencias de la inobservancia de los preceptos de buena fe y abuso de derecho a la figura de abuso de posición dominante en el mercado; se colige, entonces, que ésta no es abusiva en sí misma. Es aplicable a las actividades desplegadas por las entidades bancarias en el mercado respecto de otras entidades bancarias en libre competencia para captar y fondearse del ahorro del público.
Orden Público:
Establece el art. 12 CCCN: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.” Se recoge el texto del art. 21 CC: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.”. En ese sentido, la Ley de Defensa del Consumidor, y toda la normativa implicada, es de orden público, conforme lo dispone su art. 65, con lo cual, a partir de una mirada sistémica, las convenciones bancarias no deben vulnerar tales prerrogativas. También se incorpora un instituto novedoso, denominado fraude a la ley, cuando existiendo dos textos legales, la persona se ampara en uno de ellos para obtener el resultado prohibido por la otra; en ese caso, la sanción implica la aplicación de la norma eludida.
Efecto vinculante: el acuerdo celebrado entre las partes es vinculante para las mismas. Así lo dispone el art. 959 CCCN: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.” Se recepta el art. 1197 del Cód. Civ. de Vélez Sársfield: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.” También se halla una limitación de la esfera judicial para interferir en los contratos, con excepción cuando se vulnere el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Al respecto, en agosto de 2015 la sala “F” de la Cámara de Apelaciones en lo Civil resolvió de manera muy acertada, desde mi óptica, en los autos: “Fau, Marta Renée c/Abecian, Carlos Alberto y Otros s/Consignación”.
La obligación de pagar en dólares estadounidenses asumida por una parte contratante, fue sometida a decisión judicial por la obligada al pago, quien promovió una demanda de consignación en pesos argentinos mediante los cuales pretendió cancelar su deuda.
Los acreedores, por su parte, iniciaron ejecución hipotecaria para el cobro de su crédito en dólares estadounidenses, en virtud del contrato de mutuo con garantía hipotecaria en esa moneda, celebrado con la deudora el 15 de febrero de 2012.
El planteo de la deudora consistió en la alegada imposibilidad de conseguir la moneda extranjera acordada para realizar los pagos comprometidos debido al denominado “cepo cambiario”, lo cual consideró un supuesto de fuerza mayor derivado de un acto del poder público. Con dicho fundamento, pretendió cancelar su deuda con moneda local, en la cantidad equivalente convertida al valor de la cotización oficial.
La decisión del juez de primera instancia que rechazó la consignación y mandó llevar adelante la ejecución, fue apelada por la deudora y la causa fue resuelta por los jueces de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (en adelante, la “Cámara”).
La Cámara analizó la normativa del Cód. Civ. y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015 (en adelante, “CCCN”), a fin de determinar si resultaría aplicable a contratos en curso de ejecución. Con ese objetivo, consideró el art. 7 del CCCN que establece que las nuevas leyes supletorias no se aplican a contratos en curso de ejecución. Respecto de las leyes supletorias, la Cámara destacó que el art. 962 del CCCN dispone que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto resulten de carácter indisponible.
Teniendo en cuenta la salvedad prevista por el art. 962 del CCCN, la Cámara decidió aclarar que el art. 765 del CCCN, que permite liberarse de la obligación pactada en moneda extranjera mediante el pago en moneda local, no es una norma de orden público. Por consiguiente, al no tratarse de una norma imperativa, la Cámara dispuso que no habría inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada.
En virtud del carácter disponible del art. 765 del CCCN, la posibilidad de que la deudora pudiera liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, no resulta aplicable al contrato en curso de ejecución al momento de la entrada en vigencia del CCCN.
Dicho contrato se rige por la normativa aplicable al momento de su celebración, la cual en este caso es el Cód. Civ. (texto según Ley N° 23.928) y el mismo dispone que el deudor cumple la obligación dando la especie designada (art. 619). Es decir que la deudora sólo podría cumplir mediante el pago en dólares estadounidenses.
Respecto de la imposibilidad de conseguir la moneda extranjera, la Cámara entendió que la existencia de disposiciones dictadas por el poder público no resultan suficientes para acreditarla, ya que sería posible adquirir moneda extranjera mediante operaciones “cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares estadounidenses necesarios para cancelar la obligación asumida”.
La Cámara hizo referencia a “operaciones cambiarias” alternativas para la compra de dólares estadounidenses pero no explicó a qué operaciones se refería. Hay que tener presente que las únicas operaciones cambiarias permitidas por la ley son aquellas realizadas a través de una entidad habilitada al efecto en el ámbito del Mercado Único y Libre de Cambios. Desde la fecha en que se celebró el mutuo hipotecario motivo de la litis los residentes argentinos no han estado habilitados legalmente para adquirir moneda extranjera para cancelar una operación doméstica, por lo que no llegamos a advertir a qué operación cambiaria hace referencia el fallo.
Respecto a las “operaciones bursátiles”, entendemos que la Cámara hizo referencia a las operaciones denominadas “Contado con Liquidación” en las cuales se utilizan pesos para comprar bonos denominados en dólares con cotización local y en el exterior, que luego son vendidos localmente o en el exterior por dólares estadounidenses. La Cámara convalidó este mecanismo como alternativa lícita para adquirir dólares, en línea con lo ya sostenido en el fallo del 11 de marzo de 2015 de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en autos “BBVA Banco Francés S.A. s/Infracción Ley N° 24.114”.
En virtud de ello, la Cámara rechazó la demanda de consignación y ordenó llevar adelante la ejecución hasta que se abonen íntegramente las sumas adeudadas en dólares estadounidenses. Sin embargo, redujo la tasa de interés a un valor considerado razonable, en virtud de la facultad de los jueces prevista por el art. 960 y 1004 del CCCN, aclarando que esta última es una norma de orden público.
Este fallo sienta un criterio de suma relevancia para quienes pretenden que las obligaciones contractuales sean cumplidas en moneda extranjera.
La resolución judicial comentada deja abiertas las puertas a la utilización de (i) las llamadas “Cláusulas Bonex” mediante las cuales las partes pueden establecer una forma alternativa de obtener la moneda extranjera convenida para el pago, cuando su compra en el mercado de cambios local enfrenta restricciones, o bien, (ii) tipos de cambio distintos al oficial para el caso que el acreedor se viera obligado a recibir pesos.
Por otro lado, la sentencia despeja las dudas que podrían surgir respecto de la interpretación del art. 765 y su carácter de disponible por las partes contratantes, salvo que el ordenamiento lo prohíba en algún caso específico.
Esto significa que si la jurisprudencia mantiene el criterio sentado por la Cámara en este fallo, el art. 765 del CCCN no podrá aplicarse a contratos en curso de ejecución antes de su entrada en vigencia, salvo que las partes acuerden lo contrario. Asimismo, la decretada disponibilidad de esta norma permitirá a las partes acordar libremente si el art. 765 CCCN será aplicable o no a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigencia del CCCN.
Al resolver que no se trata de una norma de orden público, la sentencia también habilita a las partes a pactar distintas legislaciones aplicables a sus contratos, en la medida en que no se involucren derechos no disponibles para las partes, ni que las disposiciones del derecho extranjero elegido conduzcan a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público del ordenamiento jurídico argentino.
Intereses: señala el art. 767 CCCN: “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.” A su vez, el art. 1381 CCCN, en materia de contratos bancarios, prescribe: “El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina la tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición. Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.”. Es decir, en caso de no redactarse adecuadamente el contrato bancario, se generará un perjuicio evitable para el banco, porque de lo contrario ante cualquier omisión la tasa se reducirá drásticamente, siendo facultad del juez integrar el contrato a través de esta herramienta.
Tratativas Contractuales de Buena Fe:
El principio de buena fe se extiende a la faz pre-contractual, lo cual determina una incidencia muy importante en los contratos bancarios al momento de su redacción y oferta. En su faz embrionaria surge, entonces, el riesgo de responsabilidad pre-contractual. El art. 991 CCCN señala: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.” Es la consagración legislativa de la protección de las “pour parler”, lo cual determina que las entidades bancarias deberán obrar con mayor diligencia en la etapa previa a la celebración del contrato propiamente dicho, y en la forma de captación de clientes teniendo en cuenta sobre todo las nuevas tecnologías que permiten ofertas masivas y difusas (e-mail, twitter, facebook). Se establece como principio la confidencialidad de información sensible en ese sentido: “Artículo 992 CCCNDeber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.”
Renegociación:
El art. 1011 CCCN lo postula la posibilidad de renegociar en determinados supuestos, con la clara intención de proteger y preservar el contrato “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.”
Suspensión de cumplimiento:
El art. 1031 CCCN otorga una herramienta al deudor que deberá ser tenida en cuenta por el banco en caso de ser acreedor, y también al banco a su favor, a saber: “En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.” Ante el cliente deudor, por ejemplo, el banco podría suspender la línea de crédito o giro en descubierto, con sustento legal.
Tutela preventiva:
Similar al supuesto anterior, ante el incumplimiento contractual de una de las partes del contrato, la otra parte está exenta de cumplir sus obligaciones mientras aquél incumplimiento subsista. Establecido en el art. 1032 CCCN, se postula: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.” Son artículos complementarios, porque la suspensión es potestativa, previa petición judicial o no.
Conexidad contractual:
Los contratos conexos son aquellos que comparten una finalidad económica común, que puede ser determinada por la Ley (ej., contratos UTE, contratos celebrados por Consorcios de Cooperación), por acuerdo de partes, o por simple interpretación del Juez quien determinará en última instancia y ante un conflicto concreto si hay conexidad o no entre contratos (ej., leasing y tarjeta de crédito). Así, el art. 1075 CCCN establece: “Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.”
Medios Electrónicos:
Según lo prescripto en el art. 1107 CCCN, “Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.” Aplica, por ejemplo, a Préstamos Personales Online (por internet, Homebanking), a través de Cajeros Automáticos, o por Centros de Atención Telefónica. Se aclara luego: “Artículo 1108 CCCNOfertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.”; “Artículo 1109 CCCNLugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.” El articulado es importante puesto que, actualmente, la captación de clientes y la celebración de contratos online están muy difundidas entre las entidades bancarias.
Deber de Prevención del Daño:
En la antigua codificación, Vélez Sársfield sólo estableció el resarcimiento del daño una vez producido, como consecuencia de la responsabilidad. En el CCCN, amén del resarcimiento (que subsiste), se consagra como valor a perseguir en las relaciones personales, y en gran medida, en los contratos que se celebren, “prevenir el daño”. Incluso, en las previsiones del art. 1710 y ss. CCCN, no sólo es una obligación de las partes, sino también una obligación del juez en caso de conflicto, debiendo adoptar medidas que prevengan el daño, por ejemplo, si se sigue produciendo el mismo durante la tramitación del proceso judicial. Se establece un rol más activo del juez en este caso, quien debe ponderar la buena fe del demandado, si hizo todo lo necesario para prevenir el daño, de ahí la importancia, por ejemplo, de las conductas que lleve adelante el banco en ese sentido ante potenciales conflictos con sus clientes. Asimismo, para este tipo de acción judicial preventiva del daño, se fijó una legitimación amplia, dado que cualquier persona que demuestre un interés razonable puede demandar el cese del daño, no necesariamente debe ejercer la acción el titular del derecho.
Resarcimiento del Daño Producido:
Dentro de varias previsiones, el CCCN, en sus arts. 1716 y 1738, especifica la obligación de resarcir el daño ocasionado y los rubros reclamables, señalando: pérdida patrimonial (daño emergente), lucro cesante, pérdida de chance, derechos personalísimos (daño moral, daño psicológico). El nuevo código le otorga entidad y denominación específica a aquello que antes surgía de la jurisprudencia.
Reparación Plena:
Este principio fue fijado en el art. 1740 CCCN, que dice: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.” Es consecuencia de lo que ya venía estableciendo la jurisprudencia. Como excepción al principio general, se apunta que es facultad del juez en cada reclamo concreto proceder a la atenuación de responsabilidad por la situación económica del deudor o circunstancias del casus; dicha atenuación no procederá cuando el deudor hubiese actuado con dolo. A partir del nuevo código, desde el punto de vista del resarcimiento, la responsabilidad del banco, en caso de ser condenado, será más gravosa u onerosa.
Responsabilidad Agravada por Actividad Profesional:
En reflejo del art. 902 CC del antiguo código decimonónico, el art. 1725 CCCNmantiene la responsabilidad agravada de aquellos que desarrollen actividades de manera profesional, lo cual compete directamente a las entidades bancarias. A mayor profesionalidad, mayor deber de diligencia y mayor responsabilidad consecuente frente al daño ocasionado.
Como principio general, la responsabilidad de las entidades bancarias en el nuevo codex sigue siendo de carácter objetiva (factor de atribución), destacándose como causales de eximición el caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero por el cual no se deba responder. En algunos casos, incluso, el deudor también puede eximirse de responsabilidad, por ejemplo, en los supuestos de imposibilidad de cumplimiento, frustración del fin del contrato, o imprevisión. De las tres eximentes anteriores, mención aparte merece la segunda, puesto que la frustración del fin del contrato no estaba legislada, hasta ahora.
En el caso de los bancos, también se mantiene el principio de responsabilidad por hechos del dependiente del antiguo art. 1113 CC, ahora redactado en el art. 1753 CCCN: “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.”
Carga Dinámica de la Prueba:
Recogido de la jurisprudencia, este principio establece que quien está en mejores condiciones de probar, debe aportar al caso determinadas pruebas. Si bien es un principio de Derecho Procesal más que de Derecho Común, así prescribe el art. 1735 CCCN: “…el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.” En materia de Derecho del Consumo, el artículo refleja el art. 53 de la Ley de Defensa de Consumidor, que establece: “…Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (…)”; recae, entonces, en cabeza del proveedor del servicio, en el caso, la entidad bancaria. No implica que el actor pierde la carga de la prueba, que se mantiene, sino que para determinadas pruebas se invierte la misma, sobre todo Prueba Documental (ej., resúmenes de cuenta, liquidaciones, tabla de precios y costos de productos ofertados, etc.).
Rescisión Contractual:
El art. 1383 CCCN establece que el cliente tiene derecho en cualquier momento o etapa de la relación contractual a rescindir el contrato bancario en curso, celebrado por tiempo indeterminado (como muchos de los contratos bancarios), sin penalidad ni gastos, salvo los devengados antes del ejercicio de este derecho.
La resolución, en cambio, se rige por los principios generales de incumplimiento contractual, que receptan los del código anterior.
Nulidad Contractual:
El art. 1389 CCCN establece la nulidad de aquellos contratos bancarios que no especifiquen las condiciones de contratación (información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso), lo cual representa una severa penalidad.
A la vez, la violación de las normas de Derecho del Consumo, dado su carácter de orden público, trae aparejada la nulidad absoluta de lo pactado o realizado en los siguientes términos: “Artículo 386 CCCN Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.”; “Artículo 387 CCCN Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.”; “Artículo 390 CCCN Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso…”
Cláusulas abusivas:
Se tienen por no escritas, conforme el art. 1119 CCCN: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.”
Asimismo, si el contrato bancario es celebrado bajo la modalidad de contrato de adhesión a cláusulas generales predispuestas, deben observarse las siguientes disposiciones: “Artículo 987 CCCN Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.”; “Artículo 988 CCCN Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.”; “Artículo 989 CCCN Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.”; “Artículo 1122 CCCN Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; (…).”
Respecto de esto último, la integración del contrato, lo que significa su modificación parcial, el juez seguirá lo dispuesto en el art. 964 CCCN: “El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.”
Finalmente, se destaca un principio novedoso, puesto que a partir del nuevo código no puede impugnarse por abusiva aquella cláusula que fija el precio de la prestación, que queda sujeto a lo acordado por las partes, las fluctuaciones del mercado y, en última instancia, al contralor estatal. La fijación del precio del servicio prestado no puede reputarse abusiva per se: “Artículo 1121 CCCN Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.”
Principio In Dubio Pro Consumidor:
En caso de duda, en cuanto a la interpretación del contrato suscripto o alguna de sus cláusulas, se resuelve a favor del consumidor, conforme arts. 1094/95 CCCN, que reflejan al art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Al mismo tiempo, el CCCN otorga otros principios de interpretación contractual, en protección del consumidor pero también tendiendo a la subsistencia del contrato: “Artículo 1062 Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente.”; “Artículo 1063 Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta.”; “Artículo 1064 Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.”; “Artículo 1065 Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato.”; “Artículo 1066Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato.”; “Artículo 1067 Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.”; “Artículo 1068Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.”
Tutela del consumidor bancario o usuario de servicios financieros: además de los ya referenciados, se establecen varios principios en torno a la figura del consumidor bancario, cliente en el caso de las entidades bancarias. Se incorpora la categoría de contratos de consumo propiamente dichos, así como también el art. 14 CCCN reconoce como categoría autónoma los derechos de incidencia colectiva, de los cuales nada se decía en la anterior codificación. En ese caso, se reconoce que los consumidores (bancarios) pueden accionar judicialmente individual o colectivamente, cobrando trascendencia los reclamos colectivos en defensa de intereses individuales homogéneos con carácter patrimonial.
En el art. 1387 CCCN, en la órbita del derecho a la información, se establece en cabeza del banco la obligación pre-contractual de entregar a la otra parte aquella información financiera sensible que hubiese obtenido de una base de datos durante las tratativas de contratación; si sobre la base de dicha información el banco rechaza una solicitud de crédito, a su vez, se fija la obligación de hacer saber la causal de dicho rechazo, para que el consumidor pueda defenderse (ej., si la información sobre la que se basa el banco se encuentra desactualizada -Veraz-, el consumidor podrá proporcionar aquella actual antes que el banco tome una decisión definitiva sobre el préstamo).
El mismo art. 1387 CCCN señala que, “antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina.”
Debe evitarse la publicidad engañosa; la “Transparencia de las condiciones contractuales” es el título de las disposiciones generales sobre contratos bancarios del referido Capítulo XII del Título IV del CCCN. En ese sentido, remarca el art. 1388 CCCN: “Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato. En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente. Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas.”
En materia de publicidad bancaria, resultan aplicables los siguientes artículos también: “Artículo 1100 CCCN Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.”; “Artículo 1101 CCCN Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.”; “Artículo 1102 CCCN Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.”; “Artículo 1103 CCCN Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.”
Están prohibidas las prácticas abusivas: “Artículo 1097 CCCN Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.”; “Artículo 1098 CCCN Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.”; “Artículo 1099 CCCNLibertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.” Se reflejan las máximas de la Ley de Defensa de Consumidor.
Asimismo, el proveedor de un servicio, como ser el banco, debe especificar la facultad de revocar el contrato por parte del cliente: “Artículo 1111 CCCNDeber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho.”; “Artículo 1115 CCCNGastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. (…).”
Se puede decir, entonces, que la tutela del consumidor bancario posee una doble estructura:
por un lado, existe una tutela indirecta, proveniente del equilibrio de los intereses de las entidades financieras en el mercado financiero propiamente dicho, producto de la reglamentación del Banco Central de la República Argentina. Dicha reglamentación debe plasmarse en los contratos bancarios. Dentro de las más recientes, en torno a la defensa del consumidor bancario, surge la Comunicación “5608” BCRA sobre “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros”, donde muchas de sus disposiciones responden a las prerrogativas de la Ley de Defensa del Consumidor y del CCCN. Así, un contrato bancario puede contener cláusulas de adhesión, predispuestas por el banco, y cláusulas reglamentarias derivadas de normas del BCRA de las cuales el banco no se puede apartar.
Por otro lado, existe una tutela directa, proveniente del equilibrio entre el banco como proveedor de servicios y el cliente como consumidor, siendo en este caso aquello que el banco provee u ofrece de su exclusiva responsabilidad. Dicha tutela comprende las técnicas de información del cliente diseñadas por la entidad (ej., forma de difusión las condiciones y costos del servicio prestado, el CFT, etc.), las técnicas de contacto o conocimiento del cliente (ej., recomendaciones del Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria en políticas “conozca a su cliente”), y las técnicas de formación y ejecución del contrato a partir de la redacción de los contratos bancarios.
Prescripción: en los arts. 2560 y 2561 CCCN se establece un plazo genérico de prescripción de 5 años, y la prescripción del reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil de 3 años, plazo aplicable en el caso de los contratos bancarios. Este plazo de 3 años coincide, a su vez, con el fijado en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor en materia de acciones del consumidor.
Breve repaso del art. 1390 CCCN
DEPOSITO. Fin de la discusión respecto a la titularidad de los mismos.
El nuevo Código establece que “hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto” (art. 1390 del CCCN).
Creo conveniente mencionar este artículo antes de finalizar el trabajo, ya que pone fin a la discusión respecto a la titularidad de los montos depositados. Hasta antes de la entrada en vigencia del CCCN, el tratamiento por los dos códigos derogados no era uniforme, ya que el derogado código comercial establecía que el banco depositario del dinero, no podía usar ese dinero y, si lo hiciere, quedaría a su cargo los perjuicios que pudieran ocasionarse, aunque provengan de caso fortuito.
Ahora bien, entendiendo que la titularidad de los depósitos pasa a ser de la entidad bancaria surgió la incertidumbre respecto de posibles pedidos de embargos sobre los capitales del embargado. En lo personal entiendo que lo que se embarga no es el capital, sino el derecho al cobro del mismo. Siguiendo este razonamiento lo único que podría corregirse es que el embargo deberá trabarse sobre el derecho al cobro de determinada suma.
