Bregantic, Jonatan 24-04-2020 - Reflexiones, legalidad penal y COVID-19 04-06-2020 - Juicio por jurados. Los estándares internacionales y el margen nacional de apreciación
Citados
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belém do Pará"Artículo 1 - Artículo 2 ()Código Penal de la NaciónArtículo 34 - Artículo 80 (Argentina - Nacional)
Suele decirse ligeramente que la dogmática penal es una ciencia y, entonces, como tal, el sometimiento de casos al análisis de sus reglas brinda, en consecuencia, soluciones invariables; precisas, algo así, como un reloj suizo.
Así las soluciones dadas en Alemania o España deben darse también en Argentina, consecuencias lógicas según las corrientes propugnadas por el operador, pero, algo artero hay en ese pomposo y aséptico cientificismo de oropel que, por momentos, parece paralelo o desarticulado de las normas constitucionales y convencionales. La dogmática penal, en definitiva, actúa como legitimación teórica del poder punitivo. El dolor legal infringido a las personas por las personas.
Las siguientes líneas, entonces, proponen la interpelación de la dogmática penal desde la perspectiva de género sustentada en la normativa propia de la materia, todo ello en miras de poner en jaque esa ruptura o brecha lógica y axiológica. El caso del Tirano de Casa será el anclaje entre la ancien dogmática y la dogmática convencionalizada.
Claro que la propuesta suena harto promisoria, pero a los fines de este trabajo se pretende emplear un análisis en dos niveles con un epílogo. El primero, el sustento teórico de la interpelación con vinculación normativa. El segundo, la aplicación a un caso jurisprudencial reciente y concreto. Veamos.
II.- La teoría del delito: El supuesto discurso aséptico [arriba]
Existe la idea, que se enseña hasta el hartazgo, que la Teoría del Delito es una ingeniería argumental completamente aséptica y avalorativa, como si se tratara de una ciencia exacta; por eso no se concibe la sola posibilidad de que la configuración del razonamiento esté embebida de prejuicios o discriminación por afuera de las objeciones de tintes positivo criminológicos como es el Derecho Penal de autor. Entonces, ¿cómo pudo ser posible el Derecho Penal nazi? Las influencias de Edmund Mezger a la dogmática y las contribuciones filosóficas de Martin Heidegger, aún algo controvertidas, al nacional socialismo alemán.
Claramente, hay otros prejuicios que la perspectiva de género devela al interpelar a la dogmática que ya no puede ser un compartimiento estanco, sino que deónticamente debe vincularse o tener un enclave en la legislación convencionalizada en la materia. Por lo tanto, la teorización que sustenta la base discursiva argumental del poder punitivo legal incluye de lege data en su configuración estructural la prohibición de la violencia de género y la interdicción de la discriminación contra las mujeres existiendo entre las dos partículas, violencia de género y discriminación, una relación de especie y género cristalizado en el ius cogens e integrativo al Corpus Iuris latinoamericano.
Dado el puntapié inicial, corresponde presentar el caso base y luego, el marco jurídico que desanda las propuestas de la dogmática clásica. Veamos.
a.- El caso del tirano de casa
En palabras más, palabras menos, el conocido caso del Tirano de casa consiste en:
“Un hombre que todas las noches regresa alcoholizado a su domicilio y, al llegar, le profiere improperios y salvajes palizas a su esposa. Una noche, más beodo de lo habitual, el hombre amenaza a la mujer diciéndole que, una vez que se despierte de dormir, la asesinará. Dadas las constantes y reiteradas palizas, la mujer sabe que su esposo cumplirá con la amenaza, motivo por el cual, mientras él duerme, le da muerte.”
En líneas generales, suelen darse dos argumentos, presuntamente asépticos, para rechazar la legítima defensa de la mujer. El primero, basado en la temporalidad de la agresión ilegítima mientras que, el segundo, en el deber especial de tolerancia.
Siguiendo a Hilgendorf y Valerius, la actualidad, como requisito objetivo, debe ser entendida estrictamente respecto del momento en que comienza la agresión ilegítima. Entonces, hablar de una legítima defensa preventiva es ilícito[2]. Sin perjuicio de ello, nada obsta que no sea aplicable el error de prohibición indirecto sobre la extensión de un requisito objetivo de la causa de justificación.
La corriente aparte, encabezada por Jakobs y Stratenwerth, en Alemania, y Bacigalupo, en España y Argentina, plantea la restricción de la legítima defensa en razón de los deberes especiales. Tal como se sabe, la acción defensiva en esta causa de justificación debe emplear el medio menos lesivo desde una perspectiva ex ante, es decir, la defensa debe ser necesaria. Dicho ello, esta corriente considera que en el caso base la legítima defensa debe ser aún más restrictiva ya que entre el sujeto, que se defiende justificadamente, y el agresor, que agrede ilegítimamente, hay una relación interpersonal (padre - hijos, esposos, etc.)[3], o, incluso, subsiste un deber de solidaridad[4]. Por último, se considera que debe optarse por el medio más leve, aunque sea el menos seguro, y renunciar a una defensa que ponga en peligro la vida del agresor, en tanto y en cuanto la agresión no ponga en peligro la vida de quien se defiende[5].
En resumen, esta posición, que es abiertamente discriminatoria y contraria a los estándares convencionales en materia de género, rechaza la legítima defensa de la mujer víctima del caso del Tirano de casa, por entender que no hubo comienzo de ejecución de la agresión ilegítima o, incluso se la restringe de tal forma que la causa de justificación deviene en meramente virtual.
Ante ello, sin reparar o evocar argumentos de género, se cuestiona que la mujer violentada casi a diario, como en el caso base, puede defenderse sin restricción alguna dado que no le debe solidaridad alguna a su agresor[6]. Ahora, con cierta ambivalencia se dice también que la restricción puede llevar al cónyuge, conviviente o familiar víctima de los abusos a que no pueda defenderse adecuadamente, de modo que se instituye de facto una carta libre para maltratos. Si bien la solución es algo matizada se concluye que: los maltratos de una mayor intensidad no pueden ser tolerados en ningún caso[7].
Habiendo expuesto los lineamientos básicos del caso base cabe ponerlos en crisis desde la perspectiva de género.
b.- Del cientificismo al microclima jurídico
Así, la dogmática penal tradicional se muestra cientificista; pero, en estas latitudes la fuerza normativa y simbólica de la perspectiva de género irrumpe con su voz acuciante mediante normativa específica de la materia, ya sea primaria o secundaria, que en diversos niveles tienen convergencia jurídica[8]. Por todo ello, la dogmática penal argentina con perspectiva de género es un microclima dentro del universo del Derecho Penal.
Por ese motivo, el núcleo normativo de género impacta de lleno en los elementos objetivos de la causa de justificación prevista en el inc. 6) del art. 34 del Código Penal argentino, resignificando, entonces, los conceptos[9] que pueden comprenderse de la siguiente forma:
La agresión ilegítima. La conceptualización de agresión queda subsumida en la noción de violencia convencional (arts. 1 y 2, Convención de Belem do Pará); mientras que la temporalidad, actualidad o inminencia, adoptan una interpretación amplia. El Comité de Expertas de MESECVI, en la Recomendación General N° 1, entiende la actualidad o inminencia, como criterios de temporalidad, no son aislados, sino que intrínsecamente tienen carácter continuo[10]. Así, hablando de la inminencia, entienden que existe continuidad de la violencia (violencia latente) que puede suceder en cualquier momento y ser detonada ante cualquier circunstancia, razón por la cual la mujer siente temor, preocupación o tensión constante ante una posible agresión. En otras palabras, la agresión debe ser entendida más allá de un momento cronológico exacto, pues no ocurre en momentos aislados, sino que es parte de un contexto, máxime teniendo en cuenta los patrones cíclicos de la violencia que se repiten en el tiempo.
Según María Leonardi y Ezequiel Scafati[11], citando el caso “Gómez”[12], el círculo de violencia hace que la agresión sea siempre inminente puesto que la mujer víctima se encuentra atrapada en un círculo vicioso del que no puede escapar. La violencia siempre está latente[13].
Entonces, la exclusión de la causa de justificación en el caso del Tirano de casa por el argumento de ausencia de temporalidad en la agresión ilegítima -es decir, considerarla una legítima defensa preventiva- debe rechazarse tal como lo hizo el Tribunal de Casación in re “L. S. B.”[14].
La racionalidad en el medio empleado. El Comité de Expertas[15], entiende que la racionalidad del medio empleado no requiere proporcionalidad[16] entre la acción de agresión y la respuesta defensiva, máxime, teniendo en cuenta la desproporcionalidad física, la socialización de género de la víctima, la propia dinámica del ciclo de violencia así como también la carencia de herramientas emocionales de las mujeres para reaccionar de acuerdo al estándar masculino propuesto en el Derecho Penal tradicional.
Entonces, debe ponerse en tela de juicio la restricción de la acción defensiva motivada en los deberes especiales. La jurisprudencia, incluso, los echa por tierra al considerar que el medio idóneo es el medio más seguro, que es muchas veces el más grave o duro[17]. Por lo tanto, la idoneidad debe ser sinónimo de eficacia.
La falta de provocación suficiente. Una vez más, el Comité de Expertas explica que considerar la competencia de la mujer en la agresión importa la aplicación de estereotipos de género que perpetúan la subordinación de las mujeres, máxime teniendo en cuenta que el umbral de provocación del agresor es cada vez más bajo y arbitrario[18].
Por otro lado, tal como lo recuerda la magistrada Highton de Nolasco en su voto in re “Leiva”[19] entender como violencia consentida (sometimiento libre y voluntario a la agresión ilegítima) la convivencia de la mujer con su agresor resulta contrario a los estándares internacionales. Así, suele ocurrir que la mera presencia de la mujer es tomada, entonces, como excusa por parte del agresor para desatar la violencia.
Por todo ello, la Teoría del Delito, con perspectiva de género, es un microclima en el Derecho Penal que interpela al cientificismo dogmático tradicional brindando respuestas nuevas, axiológicamente correctas y compatibles con la normativa en la materia. Entonces, para redondear el concepto, la acción defensiva de la mujer en el caso del Tirano de casa está justificada.
Expuesta la base teórica es necesaria contrastarla con un supuesto de hecho. Un caso jurisprudencial reciente donde la conformación patriarcal del derecho penal tradicional, que parece lucir aséptico, construye soluciones que a priori son axiológicamente correctas, pero que bajo del prisma de la perspectiva de género son insatisfactorias. Veamos.
a.- Presentación del caso
En esta versión realista del Tirano de casa, a las imputadas Paola Córdoba y Paula Naiaretti[20] se les atribuyen los delitos de homicidio agravado por el vínculo y por ensañamiento (arts. 80, inc. 1 y 2, CP), en calidad de coautoras, según la base fáctica consistente: en la madrugada del 9 de marzo de 2019, siendo aproximadamente las 2 de la mañana, en el interior de la vivienda, Paola Córdoba y Paula Naiaretti acordaron darle muerte a Alberto Naiaretti, esposo y padre de las acusadas, respectivamente, quienes con sendos cuchillos le aplicaron 185 puñaladas causándole heridas punzo en diferentes partes del cuerpo, siendo como consecuencia de ello que el damnificado murió. Ello, en palabras más, palabras menos.
b.- la resolución judicial
La resolución de mérito que, adelantando, propone la impunidad de las conductas, se sustenta en los siguientes argumentos. Huelga aclarar, de forma previa, que quedó acreditado que el occiso, Alberto Naiaretti, ejercía violencia de género, en sendas modalidades, en contra de las imputadas, Paola Córdoba y Paula Naiaretti. En concreto y entre otros, sobre Paola Córdoba, la obligaba a prostituirse y luego le quitaba el dinero producto de ello, con la finalidad de aislarla y controlarla la privaba de dispositivos móviles. También, era habitual la violencia física, verbal y psicológica. Ahora, sobre Paula Naiaretti no sólo quedaba expuesta en este contexto, siendo víctima de violencia indirecta, sino que contra ella también existían actos de violencia moral, psicológica, entre otros. La noche del hecho Alberto Naiaretti, antes de quedarse dormido, había amenazado de muerte a los miembros de su familia como en otras ocasiones.
Por todo ello, el magistrado interviniente consideró que debía sobreseerse a Paola Córdoba y Paula Naiaretti; la primera, siguiendo la línea plasmada en la resolución, por actuar amparada en un estado de necesidad exculpante, mientras que la segunda, por obrar en legítima defensa de terceros. Los argumentos son los siguientes:
Respecto de Paola Córdoba: Se descarta la causa de justificación motivado en el argumento de la ausencia de temporalidad de la agresión ilegítima. En cambio, se propone la ausencia de culpabilidad en razón de la existencia de un estado de necesidad disculpante. Ello, básicamente, porque según el resolutorio:
“…su conducta ha tenido origen en una amenaza para su vida y la de sus hijos en un contexto de violencia doméstica y de género que razonablemente la llevó al ineludible estado de necesidad en el que colisionan dos bienes como la vida, conllevando necesariamente al sacrificio total o parcial del otro.”. Asimismo, que “…el fundamento del estado de necesidad disculpante, ha sido la notoria reducción del ámbito de autodeterminación de la imputada en autos, todo lo cual entiendo neutraliza la posibilidad de reproche…”. Por lo tanto, se afirma el injusto, pero se niega la culpabilidad.
Respecto de Paula Naiaretti: Se aplica la legítima defensa de terceros dado que “en la defensa de un tercero es inoperante si en esa provocación no ha participado el tercero defensor”. Además de ello:
“…se reconoce la violencia de género y doméstica padecida por las imputadas, así como que corresponde resolver el presente caso desde una perspectiva de género, entiendo que la conducta de Paula Milagros Naiaretti encuadra en ese contexto, llevándola a vislumbrar la existencia de una agresión ilegítima por parte de su padre que estaba venciendo la resistencia de su madre…”.
Por lo tanto, la causa de justificación elimina la antijuridicidad y, en consecuencia, no hay injusto.
c.- La crítica a la resolución
En este caso puede apreciarse como la cantidad, no es calidad. La resolución es innecesariamente extensa, con abundantes citas normativas de género, pero, en lo concreto, está desajustada de los parámetros internacionales. Si bien parece que axiológicamente es adecuada -ciertamente la impunidad de las conductas desplegadas por Paola Córdoba y Paula Naiaretti lo es-, pero en el sentido técnico del análisis aparecen anomalías que transforman al pronunciamiento en arbitrario.
La crítica tiene dos niveles: la primera, sí se parte que la acción de Paola Córdoba es un injusto, concomitantemente se está sosteniendo que la respuesta desplegada por Alberto Naiaretti debe estar encausada en la legítima defensa. Sí este análisis es acertado no puede oponerse una legítima defensa de terceros contra quien obra justificadamente. La segunda, ante la resignificación de los elementos objetivos de la legítima defensa mediante la interpelación de la perspectiva de género, debe descartarse la solución tradicional al caso del Tirano de casa y, en consecuencia, considerarse justificada la conducta en razón del género. Es decir, la normativa invocada en la resolución no es letra muerta, el correcto puente entre el plexo convergente de género y la teoría del delito importa la resignificación de los elementos de la causa de justificación, sino habría una ruptura lógica argumental insalvable.
Dicho ello, sostener que Paola Córdoba actuó típica y antijurídicamente implica un claro caso de violencia institucional donde subyacen prejuicios de género por más sobreseimiento que haya, ya que, como se sabe, afirmar el injusto no sólo implica la responsabilidad civil, sino que el accionar de la agente no fue acorde al ordenamiento jurídico y esa afirmación es incompatible con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
Así, siguiendo la interpretación propuesta por el Comité de Expertas -y la jurisprudencia- de la agresión ilegítima debe descartarse la postura de la ausencia de temporalidad y, por lo tanto, darse por cumplido todos y cada uno de los requisitos objetivos. Por ese motivo, la conducta de Paola Córdoba estuvo justificada. Siguiendo esta lógica, entonces, tiene más sentido que la defensa de Paula Naiaretti, que coadyuva a Paola Córdoba, sea una legítima defensa de terceros.
Repasando: desde ningún punto de vista, según la normativa en la materia, puede aceptarse que la conducta de Paola Córdoba configure una agresión ilegítima. Ahora bien, sí se sostiene que la acción de Alberto Naiaretti incurre en la agresión ilegítima entonces no se explica la razón por la cual se descarta la causa de justificación de la coimputada Córdoba.
En definitiva, la resolución analiza el caso siguiendo los lineamientos tradicionales de la Teoría del Delito que están integrados o impregnados de prejuicios de género, y, en consecuencia, brinda respuestas poco satisfactorias según los estándares internacionales. Ahora, al deconstruir el discurso de legitimación del poder punitivo legal y configurarlo ante el prisma de la perspectiva de género, se obtienen respuestas conforme a los Derechos Humanos como es, la desincriminación de las conductas de las acusadas, pero sin la afirmación del injusto penal.
La Teoría del Delito es como una moneda de dos caras; por un lado, limita el ejercicio del poder punitivo, pero, por el otro, lo legitima discursiva y formalmente brindándole una característica cientificista de reloj suizo. Así, se presenta como una ingeniería argumental aséptica, carente de prejuicios o discriminación alguna. Incluso, en forma auto legitimante, interdicta la posibilidad de un Derecho Penal de autor reconociendo como único objeto de análisis las acciones, excluyendo entonces el ser. De cualquier forma, en el universo de las conductas también puede caerse en un recorte o selección discriminatorio, v. gr., la sodomía o, incluso, los estándares diferenciales entre hombres y mujeres en el derogado delito de adulterio[21].
La fuerza normativa y simbólica de la perspectiva de género interpela agudamente la configuración tradicional del Derecho Penal generando más de un problema epistemológico. Por ese motivo, puede advertirse las soluciones divergentes en el caso del Tirano de casa con una postura o la otra; donde, claramente, la posición tradicional contiene prejuicios, estereotipos de género o, incluso, discriminación lisa y llana que termina por cristalizarse en respuestas insatisfactorias según los estándares interamericanos en la materia. En Argentina, el Derecho Penal con perspectiva de género es un verdadero microclima.
En materia de legítima defensa, las objeciones planteadas por la doctrina dominante consistentes en la ausencia de temporalidad de la agresión ilegítima -pensada, entonces como legítima defensa preventiva- o el deber especial que restringe abiertamente la eficacia defensiva, minan en forma cabal la justificación de la mujer víctima en el caso base. Esa corriente que afrenta contra los lineamientos internacionales es dejada de lado con la resignificación de los elementos objetivos de la legítima defensa.
Rememorando, en la agresión ilegítima debe considerarse según los términos de la Convención de Belem do Pará. Ahora bien, sobre su temporalidad debe ser interpretada en forma amplia ya que, la violencia es latente o continúa, pudiendo suceder en cualquier momento y, por otro lado, detonada ante cualquier circunstancia. Así, la agresión ilegítima no sigue patrones meramente cronológicos, sino que debe tener en cuenta los círculos de la violencia.
Por otro lado, la racionalidad del medio empleado debe pensarse por fuera del deber especial. El medio idóneo para la acción defensista es el idóneo que, muchas veces, es el más grave o el más duro. La idoneidad debe medirse por la eficiencia defensiva.
Por último, la provocación suficiente debe echarse por tierra. Las mujeres víctimas no son competentes por la violencia que sufren, máxime cuando ésta puede detonarse en cualquier momento ante cualquier circunstancia dada su bajo umbral de provocación.
Dicho ello, cabe tener presente que existe un fuerte paralelismo entre el caso del Tirano de casa y el padecimiento de Paola Córdoba y Paula Naiaretti a manos de esposo y padre, respectivamente. En lo relevante, el pronunciamiento parece ser axiológicamente correcto, pero, leyéndolo más atentamente considerar que Paola Córdoba puede haber configurado un injusto penal, con las claras consecuencias que ello tiene, deviene contra intuitivo.
Por ese motivo, la única interpretación conforme los estándares internacionales es la que resignifica los elementos objetivos de la causa de justificación y, en consecuencia, tiene por justificada la conducta de Paola Córdoba al haber actuado bajo legítima defensa. Lo propio ocurre con la acción defensiva de Paula Naiaretti, al incurrir en la causa de justificación a favor de un tercero.
En el presente trabajo se utilizó la siguiente bibliografía:
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016.
BORINSKY, Mariano y SCHURJIN ALMENAR, Daniel (Directores), Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Erreius, noviembre 2020, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
BREGANTIC, Jonatan L., Por una dogmática penal de género: la legítima defensa en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal (Dir. Mariano H. Borinsky y Daniel Schurjin Almenar), Ed. Erreius, noviembre 2020, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1146
CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte Especial T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990.
HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2017.
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Ed. Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997.
LEONARDI, María y SCAFATI, Ezequiel, Legítima defensa en casos de violencia de género, Revista Intercambios de la Especialización de Derecho Penal N° 18, UNLP, agosto, 2019.
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, T. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal. Parte General I: El hecho punible, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017.
WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner; SATZGER, Helmut, Derecho Penal. Parte general. El delito y su estructura, Trad. Raúl Pariona Arana, Ed. Instituto Pacífico, Perú, 2018.
Asimismo, se utilizó la siguiente jurisprudencia:
Comité de Expertas de MESECVI
Recomendación General N° 1: “Legítima defensa y violencia contra las mujeres”, diciembre 2018.
C.S.J.N.
“R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa 63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV”, 29/10/2019.
“Leiva, María s/homicidio simple” (Fallos: 334:1204), 01/11/2011.
STJ de San Luis
"Gómez, María Laura s/homicidio simple”, 28/02/2012.
* Versión sintética del Trabajo Final (sin calificar) presentado para la materia Violencia contra las mujeres (en especial a los temas de Género, Derecho Penal y Medios de comunicación) a cargo del Dr. Norberto Tavonaska de la Especialización en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología de la Facultad de Derecho, U.B.A.
[1] Abogado con Diploma de Honor, Procurador y Bachiller Universitario en Derecho (Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho). Especialización en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología (Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho), pendiente a ser evaluado por el Tribunal Examinador. Curso Intensivo de Posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derecho Convencional y Curso Independiente de Posgrado en Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho). Curso de Profundización de Posgrado sobre Delitos de Omisión (Universidad del Chaco Austral). Cursando la Especialización en Justicia Constitucional y Derechos Humanos (Alma Mater studiorum Università di Bologna). Docente interino de la materia Teoría del Delito y Sistema de la Pena (cátedra Mario Villar, a cargo de Andrés Falcone en Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho). Abogado litigante. Autor de publicaciones jurídicas. Correo electrónico: ab.jlbregantic@hotmail.com
[2] Hilgendorf, Eric y Valerius, Brian, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2017, págs. 93-94.
[3] Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pág. 371.
[4] Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Ed. Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997, pág. 488.
[5] Stratenwerth, Günther, Derecho Penal. Parte General I: El hecho punible, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pág. 240.
[6] Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, T. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 652.
[7] Wessels, Johannes; Beulke, Werner; Satzger, Helmut, Derecho Penal. Parte general. El delito y su estructura, Trad. Raúl Pariona Arana, Ed. Instituto Pacífico, Perú, 2018, pág. 226.
[8] A grosso modo debe mencionarse: La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que ostenta jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, segundo párrafo, CN). Luego, la conocida Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o “Convención de Belem do Para”, que curiosamente no tiene jerarquía constitucional. Ahora, como normativa secundaria nacional vale destacar: Ley N° 24.417, Ley N°26.061, Ley N°26.485, Ley N°26.743, Ley N°26.791, Ley N°27.372, Ley N° 27.452, Ley N°27.499, Ley N°27.501, Decreto 963/11, entre tantas otras. No obstante, a los fines de este trabajo y por cuestiones de jerarquía normativa, sólo se hace referencia de la normativa convencional, constitucional y secundaria.
[9] Bregantic, Jonatan L., Por una dogmática penal de género: la legítima defensa en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal (Dir. Mariano H. Borinsky y Daniel Schurjin Almenar), Ed. Erreius, noviembre 2020, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1146 y ss.
[10] Comité de Expertas de MESECVI – Recomendación General N° 1: “Legítima defensa y violencia contra las mujeres”, diciembre 2018.
[11] Leonardi, María y Scafati, Ezequiel, Legítima defensa en casos de violencia de género, Revista Intercambios de la Especialización de Derecho Penal N° 18, UNLP, agosto, 2019.
[12] STJ de San Luis, “Gómez, María Laura s/homicidio simple”, 28/02/2012.
[13] CSJN, “R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa 63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV”, 29/10/2019.
[14] TC Buenos Aires, Sala VI, “L., S. B. s/recurso de casación”, 10/07/2016.
[15] Comité de Expertas de MESECVI – Recomendación General N° 1: “Legítima defensa y violencia contra las mujeres”, diciembre 2018.
[16] En realidad, siempre es así. Hay que tener en cuenta racionalidad y proporcionalidad no son sinónimos en el sentido de la legítima defensa.
[17] TC Buenos Aires, Sala VI, “L., S. B. s/recurso de casación”, ob. cit.
[18] Comité de Expertas de MESECVI – Recomendación General N° 1: “Legítima defensa y violencia contra las mujeres”, diciembre 2018.
[19] CSJN, “Leiva, María s/homicidio simple” (Fallos: 334:1204), 01/11/2011.
[20] Juzgado de Garantías N° 4 de San Martín, IPP-15-01-007942-19/00, 28/05/2021.
[21] Carlos Creus explica que el adulterio de la mujer “…se consuma con la realización para la mujer del trato sexual con un hombre distinto al marido.”, mientras que el del hombre “…se estructura sobre la existencia de una relación de mancebía del marido con una mujer que no es su esposa, cuyo trato sexual aquél frecuenta de modo parecido al de la vida marital, o sea, con habitualidad suficiente para sostener que no se trata de contactos carnales esporádicos mantenidos con la misma mujer.” (Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, págs. 182 y 185).
