Un paradigma revolucionario: los derechos humanos del Estado

Elisabeth I. Berra
Marcelo A. López Alfonsín*

Mucho se ha debatido (no en el trámite parlamentario por cierto) en relación con las leyes que integran el conjunto de iniciativas destinadas a “democratizar la Justicia”[1], y todavía se analiza el alcance de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Rizzo”[2]. Hay quienes encuentran en este fallo un límite republicano del Poder Judicial que ha sepultado la voluntad de implantar un nuevo régimen político sin la necesidad del ejercicio del poder constituyente reformador. Nos detendremos en el análisis del contenido ideológico de una de las leyes más fuertemente cuestionadas –la Ley N° 26.854 que establece un régimen para las medidas cautelares- porque implica un cambio copernicano en la teoría constitucional y en materia de protección de los derechos humanos que no fue suficientemente subrayado en la vorágine política de los últimos tiempos.

Hasta ahora, las medidas cautelares eran un instrumento procesal destinado a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos en el marco de un proceso frente a actos de la autoridad pública, menos frecuente ante a actos de particulares. Formaban parte del instituto de la “tutela judicial efectiva” introducido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como una herramienta procedimental destinada a resguardar a las personas (conforme el artículo 2° del Pacto de San José de Costa Rica, “todo ser humano”) frente al poder del Estado. Esto fue el desarrollo del derecho constitucional clásico, en donde se ideó una ingeniería institucional que contiene el principio de división de poderes como garantía los derechos constitucionales. La novedad del planteo ideológico incluido en los mensajes “democratizadores” es que ahora es necesario defender al Estado frente a los ciudadanos. Es decir, el sujeto vulnerable frente al poder ya no es la persona, sino esa creación cultural a la que se le asigna el monopolio de la fuerza en un Estado de Derecho

Justo es reconocer que la historia constitucional argentina ya había dado muestras de originalidad en materia de garantías. A fines de la década del ´50 la Corte fue innovadora al momento de ampliar la acción de habeas corpus para la protección de los derechos constitucionales que no fueran la libertad física o ambulatoria, e ideó la acción de amparo. Fue necesaria una dictadura militar como la “Revolución Argentina” encabezada por el general Onganía para que en 1966 se sancione el Decreto Ley N° 16.986[3] que restringió ese avance garantista y limitó la tutela. Solamente gracias al activismo judicial –p. ej., en el caso “Outón”[4]- y por la voluntad constituyente de 1994 el amparo pasó a convertirse en la vía regía del control de constitucionalidad. Así, junto con un régimen de medidas cautelares pensado para esa misma tutela es que hoy se estudia en el Derecho Procesal Constitucional Comparado cómo Argentina pudo salir de una crisis de la gravedad de la de los años 2001/2 a través del activismo judicial. La “vuelta de tuerca”[5] que no se había conseguido a partir de la sanción del Decreto N° 214/2002[6] que pretendió transformar el régimen de las cautelares en una entelequia procesal vino ahora como núcleo central de la “democratización de la Justicia”.

La normativa recientemente sancionada trae consigo severas restricciones al régimen de medidas cautelares contra el Estado, básicamente las siguientes:

Los jueces no podrán dictar la medida cautelar si la causa no fuese de su competencia (art. 2); sólo quedan exceptuadas aquellas causas que versen sobre sectores socialmente vulnerables, cuando este comprometida la vida digna en los términos garantizados por la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o derechos de naturaleza alimentaria y/o ambiental. Lo que no condice con lo prescripto por el artículo 196 del CPCCN, que le otorga validez a la medida ordenada por juez incompetente siempre que se adecue a las disposiciones procesales correspondientes; además de violentar, eventualmente, el derecho de acceso a una tutela judicial efectiva al demorar la procedencia de las medidas cautelares hasta tanto se dirima cuál es el juez competente para entender en la causa.

Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art, 3, inciso 4º). Esta cláusula fue tachada de inconstitucional en el fallo “De Felipe”[7] en el entendimiento que: “De tal modo, en forma perentoria se troncha la posibilidad al accionante, de impedir que se frustren sus derechos con el transcurso del tiempo; pues no debe olvidarse que una de las finalidades de las medidas cautelares es (…) evitar que el tiempo que transcurre entre la promoción de la acción y el dictado de sentencia tornen ilusorios o se frustren los derechos que fueron confiados a la justicia (…). De tal modo, aunque finalmente recaiga sentencia favorable al accionante, al privárselo de la protección anticipada llevaría al absurdo de tomar ilusorios los derechos que se dicen conculcados. Siendo entonces dicha normativa arbitraria y lesiva para la eficaz actividad jurisdiccional que la Carta Magna atribuye a los jueces (art. 116 C.N.)”.

En similar sentido, en el caso “Javkin”[8] señaló que: “(…) la aplicación dogmática del principio recogido en la norma de que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3, inc. 4) debe ceder, en el presente caso, en que un examen profundo de la situación planteada dejaría desprotegido a quien acude a reivindicar su derecho. En efecto el mecanismo establecido en la norma importa una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la Constitución Nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Fallos: 327:522), se viola la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial”.

Informe previo (art. 4). La reglamentación dispone que una vez solicitada la medida el juez, antes de expedirse sobre la procedencia de la misma, debe requerir a la autoridad pública demandada un informe acerca del interés público comprometido en la solicitud -dentro del plazo de cinco días, salvo que existiese uno menor o se trataré de amparos, en cuyo caso éste se reduce a tres días-. Además, se faculta al magistrado -dependiendo de la índole de la pretensión- a ordenar una vista previa al Ministerio Público. Por último, exceptúa de la producción del informe previo a las cuestiones que involucren sectores socialmente vulnerables, o bien comprometan derechos a una vida digna, a la salud, de naturaleza alimentaria o ambiental. Lo que “choca” palmariamente con lo estipulado por el art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial que puntualiza; “Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte”. Esta norma ha sido fuertemente criticada por no tomar en consideración las razones de urgencia y efectividad, que aconsejan la adopción del principio inaudita parte.

En esta línea de interpretación la jurisprudencia ha remarcado que esta disposición implica colocar al Estado “(..) en una posición ventajosa sobre cualquier otro litigante particular, al tomar conocimiento anticipado de las pretensiones y fundamentos del accionante, antes que le sea notificada la demanda. (...) ello constituye un menoscabo a los derechos de los particulares, los que pese a encontrarse amparados por las garantías de los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional se encuentran en una situación enojosa o irritante de desigualdad en las condiciones de acceso a la justicia”[9]. Esta postura fue ratificada recientemente en varios pronunciamientos entre los que se destacan las sentencias “Gascón”[10], “Javkin”, “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata”[11], y “Pitte Fletcher”[12].

A mayor abundamiento, el Alto Tribunal en el caso “Rizzo” señaló: “El informe previo del artículo 4 de la Ley, conlleva una grave afectación al principio de la tutela judicial efectiva, en la medida que se contrapone a leyes de rango superior como son los tratados internacionales antes enunciados”.

Plazo de las medidas cautelares (art. 5). La nueva ley prescribe que el juez al otorgar una medida cautelar, bajo pena de nulidad, deberá fijar un límite razonable de vigencia de la misma. El plazo no puede exceder los 6 meses, y en los procedimientos de tipo sumarísimos o en los juicios de amparo no deberá superar los 3 meses. Una vez vencido el mismo se podrá, previa petición de parte y valoración del interés público comprometido, prorrogar la medida por un término no mayor a 6 meses. Este plazo no regirá en aquellos litigios donde este comprometida de manera directa; la vida, la salud de una persona o un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental.

En sentido contrario el art. 202 del C.P.C.C.N. prevé que “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento”. Es decir, que actualmente no cuentan con una vigencia temporal determinada, cobrando vital importancia el principio de la razonabilidad que debe imperar en todas las decisiones judiciales.

Sin duda, resulta irrazonable y desproporcionado pretender dar una única respuesta al infinito universo que genera la casuística emergente en torno al dictado de medidas cautelares[13]. Siguiendo esta línea argumental, en autos “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata” se sostuvo que; “(...) el plazo de duración de las medidas cautelares contra el Estado Nacional, con independencia de la existencia de sentencia definitiva en el expediente principal, resulta una incongruencia pues las mismas tienen como finalidad asegurar que el derecho no se frustre antes del dictado de la sentencia de fondo, resultando entonces irrazonable que caduque antes de la misma”.

Afectación de los recursos y bienes del Estado (art. 9). Tal como se anticipara, de manera similar a lo sucedido durante la crisis de los años 2001/2, la normativa dispone que: “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. Lo que en la práctica equivale a “eliminar” la procedencia de las medidas cautelares contra el Estado, ya que prácticamente la totalidad de éstas son susceptibles de afectar recursos o bienes de la administración pública. Esta misma objeción fue receptada por la sentencia “Gascón”, donde se apuntó: “Planteadas así las cosas, puede afirmarse que en ningún caso pueden dictarse medidas cautelares en las que estén comprometidos los bienes o recursos propios del Estado, ya que siempre existirá la afectación a un patrimonio estatal”.

Suspensión de los efectos de un acto estatal (art. 13). El inciso 3° expresa que la cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal, será recurrible por vía de reposición, por apelación subsidiaria o directa. Lo cual no resulta novedoso, toda vez que se encontraba previsto en el art. 198 del C.P.C.C.N.. Lo original es que el recurso de apelación que se interponga contra la providencia cautelar que suspenda total o parcialmente los efectos de una disposición legal o reglamento del mismo rango jerárquico, tiene efecto suspensivo; salvo que se vea comprometido el derecho a la vida, a la salud, un derecho alimentario o ambiental. Esta disposición fue declarada inconstitucional por considerar que obstaculiza el acceso a la justicia, dejando sin eficacia las decisiones judiciales (Fallos; “De Felipe” y “Gascón”).

De lo expuesto surge que la norma objeto del presente análisis constituye una grave retroceso al desarrollo de los derechos y garantías constitucionales, que no condice en lo absoluto con el camino que viene marcando nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tendiente a consagrar la verdadera eficacia de los derechos fundamentales. Lo novedoso es que, esta vez no fue necesario un régimen de facto para regresar casi cien años a los tiempos en que pretender iniciar acciones contra el Estado era casi un agravio que necesitaba de una autorización del Poder Legislativo. Hoy la ley nos devuelve a la época de las sentencias meramente declarativas contra el Estado y propicia de esa manera su impunidad.

Es un record en materia de derechos humanos: la construcción de un nuevo paradigma que seguramente será recordado por su originalidad. Ojala este atropello a la dignidad humana no se concrete mientras haya un Poder Judicial que esté a la altura de las circunstancias.

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* Docentes de “Derecho Constitucional Profundizado y Procesal Constitucional”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

[1] Es oportuno mencionar que en el marco de este proceso el Poder Ejecutivo impulsó seis iniciativas legislativas l; a saber: 1) la norma que crea nuevas Cámaras de Casación, Ley N° 26.853 (publicada en el B.O. del 17/05/2013); 2) la de medidas cautelar, Ley N° 26.854 (publicada en el B.O. del 30/04/2013); 3) la reforma a la Ley del Consejo de la Magistratura Ley N° 26.855 (publicada en el B.O. del 27/05/2013); 4) la normativa que prevé la publicación obligatoria en Internet de las resoluciones, acordadas, sentencias de la CSJN y tribunales de segunda instancia, Ley N° 26.856 (publicada en el B.O. del 23/05/2013); 5) la que regla las declaraciones juradas patrimoniales integrales de funcionarios públicos, Ley N° 26.857 (publicada en el B.O. del 23/05/2013); y 6) el ingreso igualitario al Poder Judicial, Ley N° 26.861 (publicada en el B.O. del 31/05/2013).
[2] CSJN, “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar s/ acción de amparo”, 18/06/2013.
[3] Ley N° 16.986, “Acción de Amparo”, publicado en el B.O. del 20/10/1966.
[4] CSJN, Fallos 267:215, “Outon, Carlos José y otros”, (1967).
[5] Vale recordar que en el contexto de la crisis económica financiera de fines del año 2001, se sancionó la Ley N° 25.453 (“Ley de equilibrio fiscal”, publicada en el B.O. del 31/07/2001) que modificó el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que en su parte pertinente establece; “Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias", texto que se encuentra vigente actualmente. Poco tiempo después, el Decreto 1387/2001 (publicado en el B.O. del 02/11/2001) incorporaba el artículo 195 bis al citado cuerpo normativo, que posibilitaba la procedencia del per saltum frente a medidas cautelares susceptibles de obstaculizar el desenvolvimiento de las facultades esenciales de la actividad estatal. Posteriormente, y como consecuencia del avance de la crisis, el dispositivo legal fue modificado por la Ley 25.561 (“Ley de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario”, publicada en el B.O. del 07/01/2002) que extendió la admisibilidad del per saltum ya no sólo respecto de las medidas cautelares que pudieran comprometer el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, sino también de las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal. Sin duda, la finalidad perseguida era impedir que los jueces ordenaran la devolución de los depósitos que habían sido confiscados a los ahorristas. Finalmente, el decreto 214/2002 ordenó la suspensión por el plazo de 180 días de los procesos judiciales, como también de las medidas cautelares y ejecutorias en las que se demandase en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras vinculadas a lo que se denominó el “corralito financiero” -artículo 12-. A esto le siguió el decreto 320/2002 (publicado en el B.O. del 15/02/2002) que sustituyó dicha norma, pero sin dejar sin vigencia la suspensión de las medidas cautelares. No obstante, la decisión adversa al paquete de la legislación de emergencia que ese mismo año la Corte adoptó en el fallo “Smith” (CSJN, Fallos 325:366, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervención urgente en: 'Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/sumarísimo”, 2002) motivó que la ley 25.587 (“Emergencia económica”, publicada en el B.O. del 26/04/2002) derogara el artículo 195 bis del CPCCN.
[6] Decreto N° 214/2002, publicado en el B.O. del 04/02/2002.
[7] Juzg. Fed. de San Nicolás Nº 1, “De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, Sentencia del 31/05/2013.
[8] Juzg. Nac. de 1a Inst. en lo CA Fed. N° 6, “Javkin Pablo c/ EN –PEN -Ley 26855 s/ proceso de conocimiento”, Sentencia del 07/06/2013.
[9] Juzg. Fed. de San Nicolás Nº 1, “De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”.
[10] Juzg. CCyCF de La Plata Nº 4, Expte Nº 102.018/2013,“Gascón, Alfredo Julio María c/ Poder Ejecutivo Nacional s/acción de inconstitucionalidad”, Sentencia del 05/06/2013.
[11] Juzg. Fed. de Mar del Plata Nº 4, “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata y otro c/ Estado Nacional -PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Sentencia del 31/05/2013.
[12] Juzg. CAF Nº 6, Expte Nº 21.884/2013, “Pitte Fletcher Denis c/ EN – PEN - Ley 26855 s/amparo Ley 16.986”, Sentencia del 06/06/2013.
[13] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen de medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado es parte (ley 26.854)”, LL Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 del 23/05/2013, p. 72.