Evolución de la noción de consumidor.

Variaciones y coincidencias en su descripción en las leyes N° 24.240, 26.361 y 26.994 y en el reciente Anteproyecto de Reformas

Rafael F. Barreiro[1]

Introducción [arriba] 

La elaboración de este análisis tiene por finalidad examinar con detenimiento las muchas y ciertas derivaciones concretas que presentan las modificaciones legislativas introducidas a la noción de consumidor y usuario como destinatarios de la protección legal en las relaciones de consumo.

No puede dejarse de ponderar la reforma de la Constitución Nacional que, entre otras significativas novedades, amplió los derechos y garantías de quienes habitan en la República. En especial, la tutela amplia que en la relación de consumo dispensa el art. 42, que proyectó perceptible incidencia en su ámbito propio de vigencia, en tanto refirió a una gama de vínculos jurídicos que no fueron descriptos -aunque sí presupuestos- en la primera redacción de la ley 24.240 (LDC).

No dedicaré ninguna mención especial a esa garantía constitucional por dos motivos: uno, relativo a su muy conocida y más que suficientemente explorada aplicación práctica que tornaría redundante su recuerdo aquí y el otro, vinculado a su inmediata operatividad derivada del fecundo diálogo de fuentes, que erige al texto constitucional como fuente primera de interpretación. De manera tal que la omisión de efectuar su estudio pormenorizado no implica dejarla de lado sino que será considerada como directriz general en la materia.

Esos motivos no pueden ocultar que el estatuto del consumidor se vio impelido a adaptarse a relaciones económicas cada vez más complejas que impusieron la imprescindible adecuación de reglas y estándares que, con el transcurso del tiempo, se revelaron como insuficientes o -a fin de no desmerecer el formidable impacto que en su hora tuvo la sanción de un cuerpo legal orientado a la defensa de los consumidores- que demostraron requerir de ajustes para ganar en eficacia.

La ley N° 24.240 [arriba] 

El art. 1 de la LDC en su primera redacción consideraba consumidores o usuarios, a las personas físicas o jurídicas que contrataban a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles y la prestación de servicios.

Luego, a fin de despejar situaciones de dudosa interpretación, incorporaba al objeto de la relación de consumo la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta fuera pública y dirigida a personas indeterminadas.

Puede admitirse sin vacilaciones que la enumeración de esos objetos sobre los que recaía el vínculo jurídico contractual fue necesaria a los fines de suplir la carencia de descripción de la relación de consumo que, al año siguiente, fue superada por la mencionada disposición constitucional, al menos en cuanto a los precisos contornos de la efectiva vigencia de derechos e intereses protegidos.

En una aproximación a las características esenciales de la definición, sin perjuicio de aquellos aspectos que serán examinados con detalle más adelante, se sostuvo que

“la noción de consumidor que adopta la ley es de neta raigambre económica y se confunde con la de destinatario final, o sea quien se sitúa en el momento final de un circuito económico, para aprovecharse de los bienes y servicios que se producen o distribuyen en el mercado. La incorporación del ‘usuario’ como sujeto protegido no alude tanto a quien adquiere algo para su uso, pues este debe considerarse incluido en la noción amplia de ‘consumidor’, como a quien utiliza los servicios sin ser adquirente de los bienes”[2].

La precedente cita textual de la opinión de Farina encuentra justificación por su alta precisión descriptiva, que contribuye a esclarecer algunos aspectos que no siempre fueron tenidos debidamente en cuenta. En especial, es pertinente atender a dos menciones: (i) el destino final del bien o servicio contratado, y (ii) la distinción -sobre base jurídica estricta- entre consumidor y usuario, que no fue recogida con frecuencia por las interpretaciones más corrientes.

Quedan sentadas de esa manera las bases de la protección legal que, con vaivenes, se mantienen todavía.

Personas físicas (humanas) y jurídicas

La LDC, en su redacción originaria, incluía tanto a las personas físicas como a las jurídicas, criterio legislativo que permanece inalterado. Esa referencia que tuvo por objetivo diseñar un sistema defensivo con dilatados límites personales no estuvo, pese a ello, exento de algunas minoritarias apreciaciones divergentes, en especial en relación a las personas jurídicas.

El consumidor-persona física.

No podría válidamente haberse desconocido en aquella oportunidad la ubicación o grado de centralidad que alcanzan las personas humanas en la tutela de los consumidores y usuarios. En efecto, esta disciplina se erigió en torno a la dimensión humana del consumidor antes que en defensa de los intereses de las personas jurídicas. El origen del diseño normativo, sin duda, puede considerarse situado en el contexto de las asimetrías y desequilibrios que caracterizan las relaciones económicas cotidianas, fruto de la masividad en la oferta y demanda de bienes y servicios. La satisfacción de las necesidades de las personas humanas en base a imposiciones de los proveedores justificó la previsión de distintos niveles de medios legales defensivos.

Esa regulación, entonces, nació y se desarrolló alrededor de la persona humana, posicionado en situación de inferioridad negocial, sea porque carecía de la fortaleza económica para oponerse, o bien porque la disparidad emergía de su falta de profesionalidad, traducida generalmente en una incompleta o insuficiente información que, presumiblemente, sí tenía el proveedor. El art. 42 CN, significó un fuerte impulso en la defensa de los intereses -de cualquier naturaleza- de los consumidores, en la relación de consumo y, además, tuvo efectos evidentes en relación a la actuación de los proveedores en el medio económico. La vulnerabilidad -que es estructural en las relaciones señaladas, es decir, que su existencia es cierta- dota de sentido a la legislación protectoria. Esta afirmación es válida en todas las variantes normativas que examinaré.

Cabe recordar que el art. 2 de la LDC, complementando la noción emergente del art. 1, dispuso que no tuvieran el carácter de consumidores o usuarios quienes contrataran bienes o servicios para integrarlos en procesos productivos. Es evidente que si se hubiera definido la relación de consumo esta referencia tampoco habría requerido ser incorporada al texto legal [3].

Tampoco estaban comprendidos en la LDC los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Esta exclusión ha permanecido prácticamente inalterada en las modificaciones ulteriores y responde más a una preferencia legislativa que a razones de orden lógico.

El consumidor-persona jurídica

En una visión que acertadamente ubica el concepto de consumidor en un plano que comprende la asignación de tal carácter a las personas jurídicas, profesionales por definición (arts. 1, 11, inc. 3º, 58, entre otros), y su justificación, se ha dicho que el art. 1 “al delimitar el elemento personal de la relación de consumo, incluye las personas jurídicas, ampliación del ámbito de protección que debe ser necesariamente analizada en función del límite que se deriva del art. 2 y de su reglamentación –que no se integren a un ulterior proceso de producción o comercialización-” [4].

Se han advertido tres criterios sobre el particular: (i) finalista, referido al consumo jurídico y destino del hecho de consumo; (ii) maximalista, que excluye la tutela cuando el bien o servicio se integre a un proceso productivo; y (iii) subjetiva-relacional (mixta), que se basa en la posición de vulnerabilidad de la persona jurídica o empresario [5].

Como ha sido juzgado, en una postura semejante a la sostenida por Lorenzetti [6], el espíritu del derecho del consumidor está ligado a la defensa de personas físicas, no de las personas jurídicas (ley 24.240: 2-2° parte); y, aunque desde el punto de vista conceptual, son consumidores también las personas jurídicas, es cuestión distinta resolver si estas requieren una protección especial, conferida por un sistema jurídico específico; al respecto, parece incuestionable una respuesta negativa, pues la protección acentuada que se otorga al consumidor, se sustenta en la carencia de suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones económicas y jurídicas; y ello no ocurre, como regla, con las personas jurídicas, que presuponen un conocimiento y experiencia en el mercado, asistencia técnica, etc. [7].

En verdad, tanto en el texto originario de la LDC como en las reformas que más tarde se le hicieron, la organización del consumidor como persona jurídica no puede privarlo de la tutela. Es que la posición relativa de vulnerabilidad no parece resultar alterada si quien realiza el acto de consumo es una persona jurídica, en especial una sociedad, cuestión que no puede ser útilmente apreciada con independencia de los ingredientes fácticos que la situación presente. En otros términos, tan indefenso puede estar el consumidor que es una persona humana como el que es una persona jurídica. Los límites, en todo caso, deben indagarse con arreglo a la actuación de buena fe que es exigible y al mayor o menor grado de prudencia en el obrar y la aptitud de previsión que pudiera asistirle en cada caso, sin dejar de considerarse si corresponde en una concreta relación la asignación del estándar de profesionalidad.

Se estima correcta la postura de asignar el carácter de contrato de consumo regido por la LDC a todo aquél vínculo que consista en la adquisición de bienes y servicios cuando ellos no se relacionen con su actividad u objeto en forma específica ni genérica [8] apreciación que, en realidad, subsiste actualmente.

El consumidor-empresario

La consideración del empresario como consumidor o usuario significa ciertamente una referencia a la profesionalidad en la persona, en este caso humana, que se agrega a aquello que se examinó en el apartado precedente.

La mención complementaria de la definición de consumidor antes aludida que contenía dicho art. 2 [9], se caracterizó –como se expuso- por una rigidez que excluía del ámbito de tutela a quien pudiera ser calificado como proveedor que, en tal caso, no podía invocar la condición de consumidor frente a determinadas negociaciones [10]. No me parece que dicha redacción condujera a establecer que en todos los casos quien en otras relaciones asumiera el carácter de proveedor, quedaría por ese motivo privado de la tutela legal, porque los desequilibrios que inspiraron la sanción de la LDC podrían concurrir de igual modo.

En rigor no había justificación válida para esa disposición y ello motivó que su interpretación diera lugar a posturas discordantes, entre las que es digno de ser recordado que el presunto excesivo rigor originario fue atenuado por la jurisprudencia.

Si se entendiera que el empresario -y más si estuviera organizado como persona jurídica, como consideraré a continuación- no ingresaría en el régimen protectorio por ser un profesional, cabe señalar que la cuestión debía apreciarse en la concreta relación entablada y, por razón del propósito legal orientado a la corrección de asimetrías, no se podría concebir que se le dispensara un trato diferenciado cuando debió establecer el vínculo obrando con pleno conocimiento de las consecuencias y, presumiblemente, dotado suficientemente de la información relevante. Cualquier desequilibrio que pudiera presentarse debería superarse mediante la aplicación de normas diversas a la LDC.

Por ese motivo en un conocido precedente se decidió que solo cabía considerar como consumidores a los efectos de la ley 24.240, aquellas personas físicas o jurídicas que adquirieran, utilizaran o disfrutaran bienes (nuevos) o servicios (onerosamente) como destinatarios finales, resultando indistinto que se efectuara a título personal, familiar, social o de su círculo íntimo; resultando en cambio excluyente de tal norma legal cuando el propósito final no fuera disponer del bien o servicio con carácter profesional. Esto es, comercializarlo, tal como lo obtuvo o transformado [11].

Con un mayor grado de precisión expositiva se juzgó que está excluido del concepto de consumidor para los efectos de la ley 24.240, la persona física o jurídica que adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios con el propósito final de disponer de ellos con carácter profesional [12]. Esta era la recta interpretación del dispositivo del art. 2 pues sugería la apreciación en la concreta negociación del destino que se le daría al bien o servicio y autorizaba a presumir la profesionalidad -y su consecuencia que consistía en desvanecer la posición de asimetría- en el contratante que los adquiría[13].

En esa misma línea de interpretación, era consumidor quien contratara la adquisición de un bien o servicio para satisfacer necesidades ajenas a su actividad empresaria, es decir, como destinatario final del bien y sin el propósito de disponer de aquel para integrarlo a la prestación de los servicios que brindaba a terceros, y se acreditara que también lo utilizaba para satisfacer necesidades de tipo familiar y personal, de modo que pudiera sostenerse que solo lo integró parcialmente a su actividad comercial [14]. Este criterio, como es notorio, apuntó a solucionar el problema que planteaban los vínculos mixtos, es decir, aquellos que presentaban elementos propios de la relación de consumo junto con otros que la excedían.

La cuestión más espinosa refiere a indagar acerca de

“si la protección puede alcanzar, excepcionalmente, a quienes realizan actividades empresariales, ya sea que se trate de personas humanas o jurídicas. Hay quienes entienden que cuando se desenvuelven actividades económico-empresariales no cabe descartar de plano la aplicación del régimen protectorio, considerando a las personas jurídicas, en especial las de carácter comercial, excluidas del concepto. Se argumenta que, en situaciones tales, para determinar si se verifica el carácter de destinatario final corresponderá analizar si la operación realizada cae fuera del ámbito de la actividad profesional específica de la persona, aspecto que deberá apreciarse en función del objeto de la actividad económica junto a otras circunstancias relevantes del caso (v.gr. naturaleza de la relación de consumo, grado de vulnerabilidad, situación monopólica del proveedor, etc.)”[15].

En la actualidad la concepción mayoritaria, en doctrina como en la jurisprudencia, tiende a admitir que los empresarios y las personas jurídicas pueden ser consumidores o personas equiparadas.

El consumo final

Como fue señalado, en el texto originario de la LDC se advierte la configuración de un principio rector que debe imperar en la interpretación del sistema tutelar y que se mantuvo invariable en las sucesivas modificaciones, en tanto “la protección se encuentra enderezada hacia el consumo final. Es sobre esta base que se edifica el concepto de consumo protegido”, que debe ser entendido en sentido amplio[16].

El pensamiento de Lorenzetti, que mantiene plena vigencia actual, resulta de suma utilidad para el abordaje de la cuestión. En la primera edición de su obra distinguió dos variantes en la apreciación del elemento material de la relación de consumo: el criterio finalista positivo y el negativo. El primero se vincula el consumo final, es decir, con la causa fin de un contrato específico. El otro, que descarta la finalidad de la adquisición o uso, pone el acento en la falta de profesionalidad y se relaciona con la actividad del consumidor[17].

Puede estimarse que solo el elemento definitorio finalista contaba con base legislativa en el texto de la LDC. En efecto, a la directa alusión de la contratación con el propósito del consumo final, debía agregarse la examinada y asistemática disposición del art. 2 sobre el particular, que fue posteriormente eliminada.

El carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del destino del bien o servicio adquirido -también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida- con el área de actividad del pretendido consumidor. De este modo, si el bien o servicio adquirido está fuera de dicha área de actividad, debe presumirse que se trata de un acto de consumo, lo que no ocurre si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este último supuesto- la noción de “destinatario final”. En definitiva, el “consumo final” alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, podemos decir que todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales estarían alcanzadas por la normativa tutelar[18].

El consumidor y el usuario

Todavía queda por recordar otro distingo que no se apreciaba en el primer texto de la LDC de manera tan nítida como ahora y que se refiere a quien es considerado consumidor y quien usuario.

Como fue adelantado al recordarse el pensamiento de Farina, era por ese entonces apropiado diferenciar los dos conceptos (consumidor y usuario) en base a criterios que atendían a la celebración a título oneroso del contrato de consumo: el consumidor era parte y el usuario sólo se beneficiaba de esa contratación en la que no participó.

El consumidor, en esta apreciación, era aquella persona que celebraba el negocio jurídico -a título oneroso o no- para consumir o beneficiarse en sí propio. Era, entonces, quien se vinculaba directamente con el proveedor de los bienes o servicios objeto de la contratación con independencia de que se beneficiara o no con el bien o servicio.

El usuario, se ha dicho respecto del anterior texto del art. 1 de la LDC, era el integrante del grupo familiar o social del consumidor. En esta interpretación el usuario no celebraba el contrato y, por consiguiente, no establecía un vínculo directo con el proveedor de bienes o servicios pero, ciertamente, se hallaba también amparado por la LDC[19].

Por esas razones debía descartarse la simple referencia al consumo y al uso, en relación a los bienes durables o a los de consumo inmediato, en los términos del Cód. Civ, porque esa era una identificación inapropiada con conceptos diseñados con finalidad diversa.

Puede resultar útil recordar que la noción que contenía la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU) española, fuente de nuestras sucesivas legislaciones, comprendía tanto al consumidor jurídico, el adquirente, como al consumidor material, quien utilizaba o disfrutaba[20].

La ley 26.361 [arriba] 

Una trascendente modificación en esta materia fue sancionada en 2008 mediante la que ingresó al ordenamiento tutela la definición de la relación de consumo y se adecuó la noción de consumidor que resultó enriquecida y ampliada.

El art. 1 de la LDC, en la redacción que se le dio en la reforma incorporada por la ley 26.361, señalaba que consumidor era la persona física o jurídica que adquiría o utilizaba bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o el de su grupo familiar o social. Se consideraba asimismo consumidor o usuario –por asimilación- a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiría o utilizaba bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y también a quien de cualquier manera estaba expuesto a una relación de consumo.

Esa modificación legislativa se complementó con la variación que se introdujo en el art. 2, que antes fue mencionada, y que consistió en la eliminación de la exclusión de la noción de consumidores a quienes adquirían bienes o servicios a los fines de su comercialización.

A diferencia de las legislaciones europeas, se ha dicho que, “aunque nuestro Derecho no ha sido ajeno a los complejos debates que la cuestión exhibe, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, no se duda que la categoría conceptual de consumidor se estructura de manera unitaria, lo cual creemos debe mantenerse a fin de evitar fragmentaciones susceptibles de menguar los niveles de tutela, so pretexto de alegadas especificidades propias de la concreta operación económica involucrada en la relación de consumo” [21].

Coincido con la aseveración relativa a que definir al consumidor no es un asunto menor,

“no se trata de una cuestión eminentemente teórica, por el contrario, es profusa en consecuencias prácticas. Atribuirse la condición de consumidor en una relación jurídica habilita un abanico de facultades legales de protección del derecho obligacional del acreedor que refuerza o potencia por mucho a las "clásicas" que asigna el derecho común (art. 505 del Cód. Civil, hoy 730 del Cód. Civ. y Com.), entre otras: a) posibilidad de demandar solidariamente a todos los miembros del proceso productivo y con factor objetivo de atribución (art. 40, LDC), b) facultad de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto equivalente o resolver el contrato (art. 10, LCD), c) ventajas en cuestiones de competencia (art. 36, LDC), d) solicitar la imposición de daños punitivos (art. 52 bis, LDC), e) presumir integrantes de la oferta los términos de la publicidad (art. 8º, LDC), f) aplicación del principio in dubio pro consumatore ante cualquier controversia, (art. 3º in fine, LDC), g) beneficio de justicia gratuita (art. 53 in fine, LDC)”[22].

Las características distintivas de la condición de consumidor o usuario en la ley 26.361 serán resumidas en los apartados siguientes, evitando la reiteración de reflexiones expuestas con anterioridad.

Consumidor persona física o jurídica

Se mantiene en este aspecto la solución de la regulación originaria derogada y, en el caso de las personas jurídicas, podían ser públicas o privadas, dado que el ordenamiento no contenía límite alguno sobre el particular. Pero se introdujo la diferenciación, aunque cuentan con la misma protección, entre el consumidor directo y el indirecto (o fáctico) que, como se vio precedentemente, también sirvió de fundamento a la distinción entre consumidor y usuario, categorías clasificatorias prácticamente abandonadas, acaso por razón de lo que dispone el art. 25 y la propia denominación del Capítulo VI de la LDC.

De esta manera parece haber concluido cualquier polémica acerca de la protección dispensada a quienes no eran personas humanas, porque el nuevo texto introdujo parámetros más certeros. Ello quedó robustecido con la misma reiteración, porque si se hubiera entendido improcedente tutelar a las personas jurídicas -conclusión inadmisible desde todo punto de vista- se lo hubiera expuesto directamente.

Tras la sanción de la ley 26361, se ha sostenido que

“en el ámbito de las personas jurídicas, en particular aquellas donde el fin de lucro se presenta como inherente a su estructura típica, entendemos que el acto será de consumo en la medida que la adquisición de bienes o servicios no guarde relación directa con el ciclo productivo constitutivo de su objeto, es decir, cuando el acto se sitúe fuera de su competencia profesional específica”[23].

Esta apreciación no difiere demasiado de las interpretaciones basadas en la legislación precedente, pero la he recordado porque presenta la ventaja de haber sido expresada en forma clara y concisa.

El destino final.

A los efectos aquí considerados ha de tenerse en cuenta que el art. 2° de la ley 26.361 suprimió la exigencia que contenía -con discutible técnica legislativa- el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos. La significación de esta modificación legislativa es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

En esta línea argumental se sostuvo que la desaparición de ese texto del artículo 2°, y por consiguiente de su decreto reglamentario,

“nos lleva a interpretar el espíritu del legislador por contraposición, entendiendo que la derogación citada implica un cambio de concepto de manera tal que aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción. De tal manera, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y en consecuencia, bregar por la protección de la ley”[24].

Esa visión enfoca correctamente el resultado de la modificación legislativa y expone con certeza los contornos que delimitaban la figura del consumidor.

Ello permitiría sostener, como se aseveró, que en ese nuevo sistema -que se aproximaba a la noción legal actualmente vigente- la tutela se diseñaba de otro modo: “a) se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor; b) se extiende la categoría también al ‘destinatario o usuario no contratante’ y c) se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2 en cuanto que no eran consumidores quienes integren los bienes y servicios a procesos productivos [25].

La LDC en esa redacción apreciaba la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agotaba, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica, conforme las distintas soluciones sugeridas). En síntesis, si bien debe reconocerse que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien seguía siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2° permitía examinar en cada caso si el acto de consumo originaba, facilitaba o se integraba en un proceso de producción de bienes o servicios, con prescindencia de la intención que haya movido a su celebración, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos y sí lo sería en caso de haber objetivamente finalizado el ciclo económico respecto del bien o servicio[26].

Por consiguiente, era válido presumir la existencia del vínculo jurídico que significaba la relación de consumo, cuyo objeto consistía: (i) en los servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) los bienes, que se refieren a las cosas elaboradas y con destino al uso final, que son en realidad productos, a las cosas sin elaboración, materiales e inmateriales, durables o no y los inmuebles [27].

Luego, ese bien o servicio no integraría posteriormente otro proceso productivo por haber sido extraído de circulación: ya no se encontraría en el mercado por lo que no podría, en principio, ser objeto de contratación ulterior[28].

El beneficio propio o el de su grupo familiar o social.

El beneficio propio permitía distinguir -como fue hecho bajo la vigencia de la LDC en su redacción originaria- la figura del consumidor con la del usuario.

Con la reforma de la ley 26.361 podría aludirse a él como el que sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Esa distinción, que no perdió su vigencia con la sanción de la ley 26.361, justificaba la legitimación del usuario –aquel que no es parte en la relación de consumo, según el art. 1 en su entonces nueva redacción- para reclamar frente a quien no lo unió un vínculo jurídico directo. No obstante, debe reconocerse que la LDC y su reforma parecen haber reservado la denominación de usuario a quien requirió a título oneroso la prestación de servicios y consumidor a quien adquirió bienes. En esta tesitura interpretativa se ha sostenido que consumidor o usuario es aquel que se encuentra inmerso en una relación de consumo, ya sea en forma directa o indirecta[29].

La correcta lectura de esas definiciones permite develar que, en el diseño de la ley 26.361, consumidor era considerado quien era parte en una relación de consumo, definida en el art. 3, y usuario -en rigor, consumidor asimilado- quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiría o utilizaba bienes o servicios.

También fue señalado que, eliminada la exclusión de los vínculos entre consumidores respecto de cosas usadas que contenía el art. 2 en su texto original, la asimilación que consagraba el segundo apartado del art. 1 puede válidamente abarcar a esa clase de relaciones[30].

La relación de consumo.

La reforma en este aspecto colmó el vacío legislativo que implicó la ausencia de una definición de la relación de consumo, ámbito propio en el que se desenvuelve la tutela del consumidor, como está ordenado por el art. 42 de la Constitución. Es fácil advertir que suplir esa carencia legal no resultó neutro o intrascendente sino que delimitó concretamente en qué casos se excluía la protección.

El art. 3 disponía -y aun lo hace- que era el vínculo jurídico entablado entre un consumidor un proveedor, noción que, aludida en el art. 1, fue reforzada por el art. 2, que describe al proveedor como aquél profesional que se relaciona con consumidores. Se destaca de esta manera una interdependencia entre las dos definiciones de los sujetos del vínculo de consumo.

La eliminación de la base contractual.

La relación de consumo no debía surgir de un contrato luego de la sanción de la ley 26.361. Ello significó respetar la congruencia extraviada en la redacción originaria de la LDC porque ella regulaba efectos derivados de situaciones en las que no se había celebrado un contrato, como podrían ser en general todas aquellas relativas a la prevención de las amenazas de daños en ciernes, aunque no producidos.

En ese sentido, la entrega de cosas o servicios cuando era empleada como forma de persuasión para celebrar posteriormente el contrato en firme (como lo indicaba el art. 1 del Decreto Reglamentario de la LDC), guardaba correlación con las disposiciones de los arts. 4 y 8 en materia de información y efecto vinculante de la oferta, art. 19 que regula la prestación de servicios, art. 35, parte segunda, que dispensaba al consumidor de conservar la cosa recibida con la oferta y art. 37 que extendía el deber de actuar con buena fe aún en la etapa previa a la conclusión del contrato.

Sintética pero contundentemente, Lorenzetti señaló que tras ese cambio legislativo “el elemento activante del principio protectorio no es el acto de contratar (acto jurídico bilateral) sino el acto de consumir (hecho jurídico)”[31].

La supresión de la onerosidad como rasgo típico.

La reforma describió como conducta del consumidor la adquisición o utilización de bienes o servicios en forma gratuita u onerosa actual o eventual.

Resultaba evidente que la posición del consumidor o usuario precisaba del amparo legal no sólo frente al negocio celebrado sino también frente a ofertas aunque fueren hechas a potenciales consumidores indeterminados. La ley 26361 admitía cualquier forma de adquisición o empleo, que alude a la incorporación del bien o servicio o su uso -con el mismo criterio finalista de la legislación reemplazada- al patrimonio del consumidor o de su grupo familiar o social.

El bystander [arriba] 

La novedad más llamativa consistió en la incorporación, también amparado por asimilación legal a la noción de consumidor, de la figura de quien se halle expuesto de cualquier manera a una relación de consumo.

Su inclusión como sujeto destinatario de la protección legal se alcanzó mediante la atenuación del principio relativo de los contratos que estaba previsto en los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civ. El sistema estaba dotado de una amplitud poco frecuente en los regímenes extranjeros, pues el último párrafo del art. 1 carecía de límite alguno. La censura de algunos especialistas en la materia no se hizo esperar por los problemas que se plantean para desentrañar certeramente sus alcances[32].

La expansión del ámbito de protección hacia aquellas personas que resulten afectadas por una relación de consumo que no celebraron o estén amenazados puede, sin embargo, restaurar un equilibrio en las relaciones mediante la asignación de responsabilidades a los proveedores cuando no exista vínculo directo o indirecto con el amenazado o dañado que es absolutamente ajeno a la relación de consumo y no ha obtenido beneficio alguno de ella[33].

El consumidor expuesto se vincula con una “noción de consumidores in abstracto o potenciales que gozan de la protección del Estatuto, no obstante, no haber efectivizado por sí, en los hechos, ningún contrato de consumo, ni tampoco encontrarse vinculados a un sujeto que sí lo haya perfeccionado” [34].

El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994)

Vigente desde el 1.08.15, el CCyC fue diseñado en torno a los aspectos valorativos que se estimaron cardinales en el novedoso diseño legal. Entre ellos, en relación a la materia aquí analizada, se destacan (i) la constitucionalización del derecho privado: “la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”; y (ii) es un Código de la igualdad: “los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”.

No resulta extraño, entonces, que a partir de su sanción haya cobrado auge la noción de personas inmersas en situaciones de vulnerabilidad, no por su novedad [35]sino por la intensidad de la protección que se les confiere y que variará al compás de su gravedad.

Consumidor y usuario

En relación a la noción de consumidor en el nuevo texto codificado, se ha sostenido con acierto [36] que la ley 26.994 adoptó, con una significativa variante en relación al consumidor expuesto, la que contenía la LDC tras la Reforma que introdujo la ley 26.361, con inclusión de la figura del consumidor y la de aquellas personas físicas humanas o jurídicas equiparadas.

Como novedad, se incorporó en el art. 1093 la definición de contrato de consumo que es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. Su redacción difiere de la que mantiene el art. 2 de la LDC desde la sanción de la ley 26.361 aunque conceptualmente no haya habido profundos cambios.

En esta descripción del proveedor, que incide en la concepción del consumidor dado que no puede asumir las dos posiciones en una única relación de consumo, sólo habré de señalar que en el CCyC no se hizo referencia a quien de manera profesional aun ocasionalmente desarrolle algunas de las actividades que describe el art. LDC. Oponer a la profesionalidad la actuación ocasional supone que aquella es reiterada, habitual o continua, entre otras características, aunque si la cumple esporádicamente es igualmente proveedor[37]. Pero si se interpretara literalmente la regla del mencionado art. 2 debería asignarse a la profesionalidad un significado de mayor amplitud pues si puede obrar aun ocasionalmente, se estaría sugiriendo una pauta que le impondría conducirse dentro de un esquema preconcebido de deberes y obligaciones.

La sanción del texto codificado significó un fuerte punto de apoyo para quienes postulaban que la protección legal se caracterizaba por la disparidad que existiría entre los profanos (consumidores) y los competentes (proveedores), que tiene su base en el CCU de Estados Unidos porque, como fue advertido por Anaya con una infrecuente profundidad de análisis, la exclusión de los profesionales como sujetos protegidos es ajena al derecho patrio en atención a que el art. 18, inc. b) de la LDC declara inoponible al consumidor lo dispuesto por el art. 2170 del Cód. Civ., “de suerte que un experto puede también invocar las normas que tutelan a los consumidores, lo que ha motivado la censura de quienes destacan esta solución como atentatoria a la buena fe” [38].

Esa regla proviene del texto inicial de la LDC, pero la he traído a esta altura del presente trabajo porque es evidente que esa referencia al ordenamiento civil ha perdido vigencia ante la actual codificación. No obstante es digno de considerarse que la declamada asimetría informativa, de cierta existencia a punto de asignar especiales rasgos estructurales a la relación de consumo, no se erige como fundamento único, sino que debe estar relacionado con otras desigualdades que puedan provocar daños o poner en peligro los intereses de los consumidores. En eso consiste el desequilibrio que la legislación se propone restañar.

El traslado de la noción de bystander al ámbito que le es más apropiado

La diferencia con el régimen anterior consiste en la eliminación del consumidor expuesto (bystander) que estaba definido en el último apartado del art. 1. Los motivos de esa exclusión, que no es total como se examinará luego, fueron explicados en los Fundamentos del Anteproyecto. Se expuso allí que en materia de contratos de consumo se tuvieron en cuenta opiniones doctrinarias y “en especial cabe mencionar la figura del ‘consumidor expuesto’, incluido en la ley especial dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general. Como se advierte, la fuente, si bien amplía la noción de consumidor, la limita a quien se halla expuesto a prácticas abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la redacción de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en la frase ‘expuestas a una relación de consumo’, han considerado consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador. La definición que surge del texto constituye una propuesta de modificación de la ley especial. De todos modos, y tomando como fuente el artículo 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, la hemos reproducido al regular las ‘Prácticas abusivas’ toda vez que, en ese caso, su inclusión aparece como razonable”.

Conteste con esa decisión legislativa, la definición de consumidor expuesto se ha desplazado y en la actualidad es una de las personas tuteladas frente a las prácticas empresarias abusivas que describe el art. 1096 CCyC.

Ese art. 1096 dispone que las normas de la Sección 1ª y de la Sección 2ª del Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092 [39].

En torno a esta disposición se han planteado arduos desacuerdos. Mientras, por una parte, se sostiene que complementa la definición del art. 1092 incorporando la figura de quien se halla expuesto a una relación de consumo, en otra postura se asevera que esas personas carecen de protección legal. El Código peruano expresamente protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta (art. III, 1).

La primera argumentación impone aceptar que se ha producido una relocalización de la figura del expuesto a la relación de consumo (bystander), que ha sido admitido en el art. 1096, luego de resultar expurgado de los arts. 1092 CCyC y 1 LDC, que estaría tutelado en relación a las prácticas abusivas y a la información y publicidad dirigida a los consumidores[40].

Contundente en su postura, Lovece propugnó la vigencia de la figura de la persona expuesta a una relación de consumo, desterrada del CCyC y de la LDC, porque la inconstitucionalidad intrínseca de su eliminación violó los principios de no regresividad y de irrevisibilidad consagrados en las convenciones sobre derechos humanos[41]. En esta apreciación del asunto, se elimina el necesario examen de las proyecciones que pudiera tener la regulación del expuesto a las relaciones de consumo en relación a lo que dispone el art. 1092 CCyC.

El segundo punto de vista, que tiene punto de partida en algunas visiones negativas adelantadas a la elaboración del Anteproyecto de CCyC[42], entiende que la supresión del bystander encarrila correctamente el derecho tutelar de los consumidores, porque no resultaría sensato extender en demasía el derecho del consumidor a situaciones o posiciones de vulnerabilidad que cuentan con otras normas de protección[43].

Parece que, en un análisis axiológico y fundado en las convenciones sobre derechos humanos, cualquier postulación que aminore los derechos de consumidores y usuarios debe descartarse. Sin embargo, se ha provisto otra interpretación que se atiene al contexto regulatorio del CCyC: las leyes debe interpretarse teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2). Debe advertirse que, en esta línea, las personas protegidas serían idénticas –el consumidor y el asimilado- y las expuestas a una relación de consumo carecerían de tutela.

Pero, aunque la redacción del art 1096 –que no es suficientemente precisa- no da pie para afirmar que comprende a personas, determinadas o no, distintas de las enumeradas en el art. 1092, la reiteración tornaría superfluo y estéril el precepto, además de hallarse en franca contradicción con los Fundamentos del Anteproyecto [44]. Es esta una lúcida argumentación, pese a que la intención del legislador no es norma interpretativa en esta materia, pues resulta evidentemente razonable extender la protección a las personas expuestas ante prácticas empresarias que, por expresa disposición legal, serían abusivas (art. 10 CCyC).

El Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor [arriba] 

La sanción del CCyC -y la evidente urgencia en la inmediata aplicación de las garantías constitucionales y los Tratados Internacionales que integran el denominado bloque de convencionalidad- impuso la necesidad de poner en foco y reglamentar los derechos de los habitantes de la República en consonancia con los actuales paradigmas sociales que en ese nuevo cuerpo legal se reconocen. Ello significa que las denominadas leyes especiales tienen que adecuar sus reglas a fin de abarcar el principio protectorio con la amplitud que en justicia corresponde.

En esta materia esa exigencia permite prescindir del simple hecho económico que implica la adquisición o el uso de un bien o servicio, para trasladarse hacia otros aspectos más trascendentes que se vinculan con la dignidad de la persona humana.

En esa dirección se inscribe el reciente Anteproyecto de Ley de defensa del Consumidor, elaborado por una Comisión integrada por destacados especialistas en materia de protección de consumidores y usuarios, que presentó el resultado de su labor poco tiempo atrás.

Entre sus Fundamentos se destacó el impacto que produjo la sanción del CCyC necesidad de por vía de modificación, coordinación o complementación en la disciplina que protege a los consumidores y usuarios. También se consideró necesario dotar a la LDC de un enfoque multidisciplinar con el propósito de brindarle herramientas para los desafíos del presente y el futuro a fin de lograr una mayor eficacia en su función tutelar. Y en esa línea se diseñó una parte general que contiene las definiciones básicas y los principios que rigen la materia.

El consumidor y el usuario

El art. 2 se encarga de definir la categoría de consumidor en los siguientes términos: es consumidor la persona humana o jurídica que adquiere, de modo gratuito u oneroso, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo originaria, como consecuencia o en ocasión de ella utiliza bienes o servicios, de manera gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Como se advierte no hay en este aspecto modificación o novedad sustancial alguna, pues se ha seguido la tradición legislativa iniciada con la ley 26.361, que no ha evidenciado dificultades insuperables de interpretación. Claro que se han hecho dos referencias: (i) se reforzó la idea de que el consumidor equiparado está fuera de la relación de consumo al calificársela como originaria; y (ii) se ha eliminado, por inducir a confusión, la adquisición de la persona equiparada, que no es parte en una relación de consumo y por ello, si adquiere es consumidor y no precisa de asimilación alguna.

Pero se ha introducido una diferenciación en el aspecto subjetivo de la relación de consumo que constituye una novedad legislativa, aunque no era ignorada desde hace tiempo atrás por la doctrina.

Consumidores vulnerables.

Se ha entendido a “la vulnerabilidad como un estado de la persona, un estado inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, desequilibrando a la relación” [45]. No es difícil coincidir con esta apreciación porque es cierto que la relación de consumo tiene incorporada a su estructura esa particular posición de vulnerabilidad que es, en definitiva, el desequilibrio que coloca a los consumidores en un plano desigual frente a los proveedores.

La regulación de las relaciones económicas y su evaluación impone un examen atento de las conductas humanas, principalmente porque se trata de actividades que interesan a la generalidad de las personas en tanto, en algunos casos, guardan correspondencia con sus más básicas necesidades. Conviene tener presente, para evitar caer en equívocas interpretaciones, que cuando se trata de dar satisfacción a esos intereses primarios –relacionados con la condición de persona humana- el margen de libertad en las transacciones puede resultar coartada: en tales casos el consumidor o el usuario se encuentran constreñidos a cumplir actos de consumo que eventualmente puede ser perjudiciales o peligrosos o, en caso contrario, a exponerse a tolerar una carencia. 

El mercado es, en alguna línea de pensamiento, un mecanismo de asignación de recursos, creación jurídica, que consiste en una serie de normas que permiten el contacto entre oferentes y demandantes[46].

Pero su funcionamiento puede verse alterado. Como demostración de los posibles abordajes de cuestiones vinculadas por una raíz común, se alude a las fallas estructurales del mercado, que consistirían en la exclusión de grupos de personas –de diversa magnitud- del acceso a los bienes y servicios que no pueden disfrutarlos; como la legislación se adoptó una postura prescindente en relación al problema de la distribución de la riqueza, difiriendo la corrección de la asignación desigual de recursos a las reglas del propio mercado[47].

Recordaré la opinión de Aníbal Sánchez quien considera

“una simpleza presentar el mercado como fruto espontáneo de fuerzas económicas autosuficientes; y todavía más grave suponer que la actuación de los poderes públicos ha de limitarse a corregir los llamados fallos del mercado o, como mucho, a prevenir el denominado riesgo sistémico (situaciones de colapso en las que el mercado ya no existe, degradado a una masa de vendedores atemorizados que no encuentran contrapartida, y que acaban generando el consiguiente estrangulamiento del crédito, para terminar comprometiendo la propia solvencia del sistema general de pagos). No hay que esperar al fallo ocasional para intervenir (inspeccionando y sancionando, cuando proceda, normas incumplidas), porque para entonces mucha gente ya habrá perdido su dinero. Cuando el propio sector no produce reglas prudenciales y de conducta, cuando las olvida, o trata de atrincherarse en un falso laissez faire, la acción pública, y la función irrenunciable del Derecho en defensa del interés general, exigen articular o recomponer el marco de juego dentro del cual es posible la actuación igualitaria y libre de los particulares. Desconocer verdades tan elementales por mucho que se adorne de especiosos argumentos presuntamente científicos, es clara ignorancia o pura fantasía”[48].

Subconsumidores o consumidores hipervulnerables

El art. 3 introduce en el ordenamiento el principio de protección del consumidor acentuado tratándose de colectivos sociales hipervulnerables. En tales supuestos, en el marco de la relación de consumo, la educación, la salud, la información, el trato equitativo y digno y la seguridad deben ser especialmente garantizados.

Téngase en cuenta que Lorenzetti aludía a las personas colocadas en situación de vulnerabilidad especial y los nombraba como subconsumidores a los que asistía una protección de fuente legal[49].

Contemplar particularmente la situación de los colectivos vulnerables –como alude a ellos el Anteproyecto- es poner en operación el principio de igualdad real. En efecto, ella no se alcanza mediante la protección diseñada en base a la estandarización de un concepto ideal pues la igualdad sólo puede alcanzarse mediante la detección y reconocimiento de las diferencias (desigualdades) en cada relación o situación concreta.

El Anteproyecto refiere generalmente a colectivos vulnerables como técnica de expresión demostrativa de su finalidad, que consiste en proveer de tutela efectiva y suficiente a grupos de personas que la requieran por razón de las circunstancias especiales. La referencia legal induce a suponer que, en principio, la defensa de esas personas es relevante mientras integren el grupo puesto en situación especial, pero no puede descartarse que también comprenda la apreciación de posiciones individuales.

En esta materia debe comprenderse que cualquier persona puede estar en posición de hipervulnerabilidad por causas extrañas a sí misma. Además, en un mismo contexto relacional algunas personas pueden resultar más vulnerables que otras y así se evidencian “distintas expresiones de debilidad que demandan estándares especiales de tutela” [50].

Puede resultar útil recordar que el art. 706 CCyC dispone que en el proceso de familia, las normas que rigen el procedimiento deben aplicarse de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables y la decisión debe tener en cuenta el interés superior de las niñas y niños.

La situación de hipervulnerabilidad puede implicar peligro o causar un daño. En el primer caso la regla del art. 1712 CCyC, que legitima a quien tenga interés razonable en evitar la consumación del daño para deducir la acción preventiva, habilita la actuación individual o colectiva en defensa de los subconsumidores. Cuando el daño se ha causado y la responsabilidad cumple la función resarcitoria, la hipervulnerabilidad se vincula con la graduación del resarcimiento o la consideración de las consecuencias.

El Anteproyecto remite a la noción de subconsumidor en diversas normas. En el art. 3 impone deberes respecto de los hipervulnerables; en el art. 5 se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado y su inc. 6º protege especialmente a colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada; el art. 10, inc. 4º impone un deber especial de educación e información en favor de los subconsumidores; el art. 19 prevé la protección especial ante las prácticas abusivas; el art. 72 ordena ponderar el grado de vulnerabilidad del consumidor para dar información al proveedor en las ventas telefónicas; el art. 80 prevé la protección del consumidor en el mercado de crédito mediante programas especiales para colectivos hipervulnerables.

La hipervulnerabilidad puede derivar de razones económicas, caso en el que el ordenamiento debe operar en relación al acceso al consumo. Así está establecido por vía de principio en el art. 5, inc. 3° del Anteproyecto que sigue la línea establecida en los Pactos de Derechos Humanos, con la particularidad que asegura el disfrute de bienes y servicios de calidad. Se agregó que

“el enfoque hoy es aún más amplio a fin de atrapar otras situaciones de la realidad social donde la fragilidad del consumidor se encuentra agravada por condiciones peculiares, siendo ya habitual que tanto la doctrina extranjera como nacional hagan ingresar en la categoría a niños, adolescentes, ancianos, enfermos, personas con discapacidades, analfabetos o personas con escaso nivel cultural, inmigrantes, entre otros”[51].

Para identificar a las personas necesitadas de una protección especial, se adoptó un criterio que puede considerarse predominante en esta materia

“el constituyente incorporó al texto constitucional la igualdad real, fijando como deber del Estado la toma de medidas positivas tendientes a nivel cualquier disparidad que haya entre los habitantes de la Nación en el goce de sus derechos. Pero lo interesante de este art. es la mención de una serie de sujetos que, a la luz del principio de no discriminación, podríamos considerar que encuadrarían como categorías sospechosas. No resulta casual tampoco que cada uno de los grupos mencionados en el art. 75, inc. 23 de la Carta Magna tienen sus tratado o convención internacional de protección”[52].

Estos sujetos serían consumidores hipervulnerables en todos los casos y habría una presunción iure et de iure sobre tal calidad[53].

El consumidor medio

En la jurisprudencia europea se alude a la figura del consumidor medio que aparece enfrentada con quien se encuentra en situación de hipervulnerabilidad.

Intentar elaborar un concepto ideal de consumidor, que actúe contando con suficiente información y de manera diligente, es poco menos que una quimera. Si algo caracteriza el desequilibrio que configura la hipervulnerabilidad es la carencia de información. A ello puede agregarse, que los subconsumidores no suelen contar con recursos económicos, educación o, en algunos casos, la posibilidad de comprender. Si por algo se caracteriza el texto constitucional vigente desde 1994 es por haber fijado un estándar mínimo de dignidad que, aunque no surge de disposición expresa, recorre todo su entramado de derechos, garantías y deberes impuestos a las autoridades públicas.

Con razón se ha dicho que

“el concepto de consumidor se construye sobre la base de vulnerabilidad producto de la asimetría estructural de los consumidores en las relaciones de consumo, por los embates de la sociedad de consumo y las fallas del mercado. Esto es, una vulnerabilidad in abstracto y común a todos los que participan de la calidad de consumidor”. Ese concepto de consumidor medio desnaturaliza la tutela legal pues requiere la prueba de vulnerabilidades in concreto”[54], exacta conclusión a la que puede agregarse que de tal manera se desvirtúa la protección dispensada a los colectivos que requieren protección especial.

Las personas humanas no somos idénticas, ni iguales, ni tenemos demasiadas semejanzas. Nuestras respuestas no se igualan ante los mismos estímulos, ni las necesidades se satisfacen de la misma manera, porque ni siquiera pueden coincidir sin que existan diferencias sensibles, difíciles de apreciar exteriormente. Estas apreciaciones conducen a generar desconfianza acerca de la conveniencia de elaborar modelos ideales como referencia del destino de la protección que el ordenamiento jurídico debe proveer.

El consumidor, en la relación de consumo -por una razón o por otra- y mucho más el usuario son personas vulnerables. Pero las consecuencias de esa condición no se prodigan con iguales o similares efectos, pues el grado de afectación puede diferir. Por ese motivo, parece que las elaboraciones hechas en este aspecto en el Derecho comunitario europeo resultan más adecuadas en relación a diseñar una uniformidad en las causas que pueden amenazar o lesionar los intereses de algunos colectivos o personas, que a la efectiva protección de las víctimas actuales o futuras.

La persona expuesta

 El último apartado del art. 2 establece que las reglas sobre información, publicidad, prácticas abusivas y seguridad son aplicables a quien se encuentra expuesto a una relación de consumo. Se ha señalado enfáticamente “que los terceros expuestos se encuentran incluidos dentro de la ‘categoría de consumidor’, en el párr. 3º, del art. 2º del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor” [55].

Parece existir consenso en orden a la correcta ubicación de la persona expuesta a una relación de consumo, en la que careció de participación alguna, en un ámbito de protección más acotado que el previsto por la ley 26.361, con sujeción a los antecedentes legislativos extranjeros. Como quedó señalado el CCyC le dispensa protección ante las prácticas abusivas de los proveedores.

El último apartado del art. 2

“emplea una redacción asertiva para volver a incluir al expuesto dentro del ámbito subjetivo de aplicación del régimen consumeril, extendiéndose la protección de manera explícita a los sujetos, determinados o indeterminados, que vean amenazada o afectada la seguridad a la que tienen derecho en el mercado, como así también cuando la amenaza o afección a sus derechos resulte de la inobservancia del deber de información, de la publicidad o de las prácticas abusivas en las que incurran los proveedores”[56].

El Anteproyecto contempla una expansión en este aspecto. Información y publicidad lógicamente pueden resultar de acciones u omisiones que interesan en la protección de los consumidores. Pero es seguro que el grado de exposición en esta materia es más alto porque está presente en la invitación a contratar, en la distinción e identificación de los bienes y servicios y, también, influyen en la decisión de establecer la relación o acto de consumo. Por esos motivos la ampliación de la aplicación de las reglas que defienden a los consumidores a las personas expuestas ante aquellas es un acierto de la Comisión. Téngase en cuenta que, al menos la publicidad, es indiferente de la voluntad del sujeto de soportar su impacto, constante e inevitable.

En relación a la seguridad puede señalarse que al igualar al expuesto con el consumidor el Anteproyecto también ha andado por el camino correcto. Pero debe señalarse que, en este aspecto, el impacto no es mínimo. Sólo a modo de ejemplo apuntaré que por aplicación de los principios de interpretación más favorables al consumidor, la expansión en este tema podría tener alcances insospechados, mas es una decisión legislativa que en modo alguno estimo censurable.

Reflexiones finales [arriba] 

Llegado hasta aquí, no elaboraré las conclusiones como usualmente se hace, porque este incompleto análisis no tuvo otro objeto que examinar el pasado e intuir el porvenir.

El repaso de las diversas acepciones legales de la noción del consumidor demuestra, sin embargo, que se encuentra en constante expansión, de manera tal que las fronteras del derecho de los consumidores y usuarios distan mucho de haber sido concretamente delineadas.

Y ello no es motivo de crítica. Es claro que defender esa gama de derechos e intereses depende de la influencia externa que provoquen los cambios tecnológicos, estructuras de negociación más complejas y riesgos poco explorados o sencillamente desconocidos, que influyen de manera decisiva en el aspecto subjetivo de las relaciones de consumo.

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Notas [arriba] 

[1] Abogado. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F. Docente en Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional de Lomas de Zamora y Universidad Nacional de José C. Paz.
[2] FARINA, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Astrea, Bs. As., 2004, p. 43.
[3] No obstante esa carencia de previsión normativa expresa, no resultaba demasiado dificultoso elaborar la definición ausente pero implícita en la regulación expresa de la LDC. En esta inteligencia la relación de consumo podía ser concebida en términos latos como aquel vínculo jurídico generado por una relación contractual que se establece a título oneroso entre consumidores o usuarios finales y quienes participan en la producción o intercambio de los bienes o servicios aludidos en la LDC (conf. BERNSTEN, Horacio Luis, Derecho Procesal del Consumidor, La Ley, Bs. As. 2003, p. 4).
[4] PITA, Enrique Máximo y MOGGIA de SAMITIER, Catalina, Ley 24.240. Ley de defensa del consumidor, en “Código de Comercio Comentado”, Adolfo A. N. Rouillon (dir.), La Ley, Bs. As., 2006, Tomo V, p. 1099. Los autores señalan correctamente que la tendencia en el derecho comparado se atiene a la no profesionalidad de la actuación de la persona humana “y, a partir de esa conceptualización negativa, se prescinde de la comprobación del consumo final”.
[5] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, DERECHO COMERCIAL. Derecho del consumidor, Chomer-Sícoli (dir.), La Ley, Bs. As., 2015, pp. 38/43.
[6] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe., 2003, p. 84.
[7] CNCom, Sala D, 18.12.06, “Sierra Gas SA c/ EG3 SA s/ ordinario”. Y su cita de STIGLITZ, Gabriel, Interpretación del contrato por adhesión entre empresas -El espíritu del derecho del consumidor está ligado a la defensa de las personas físicas-, LA LEY 1995-C, 18.
[8] MOEREMANNS, Daniel, La sociedad comercial como sujeto protegido por la ley de defensa de los consumidores (24.240), DJ 2005-1, p. 1107.
[9] La primera oración del segundo apartado disponía que “no tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.
[10] RUSCONI, Dante, Concepto de consumidor-empresario, La Ley 2014-B, 338. Coincide SCHVARTZ, Liliana, Derecho del Consumidor, García Alonso, Bs. As., 2016, p. 37.
[11] CNCom, Sala A, 21.11.00, “Artemis Construcciones SA C/ Diyon SA y otro s/ ordinario”; LA LEY 30.4.01, F° 101.916.
[12] CNCom, Sala A, 21.11.00, “Artemis Construcciones SA c/ Diyon SA y otro”, cit.; id., Sala B, 21.12.05, “Blue Way SA c/ Cidef Argentina SA”, id., Sala D, 27.08.13, “Mustang Cargo SA c/ Renault Trucks Argentina SA s/ ordinario”.
[13] OLIVERA PINO, Juan Ignacio, La sociedad comercial consumidora, SJA 16.01.19, 3; JA 2019-I; AP/DOC/975/2018, partidario de la aplicación del criterio objetivo o finalista, se muestra convencido “de que la solución es la aplicación de criterio jurídico al caso concreto. Creemos que ambas posturas doctrinarias son correctas por no ser antitéticas, es decir, que aceptar que una sociedad comercial pueda ser consumidora en algún escenario concreto, no supone negar la finalidad de su creación, que es la producción de bienes o servicios. Estamos delante de una cuestión opinable, un caso que cuenta con más de una respuesta legalmente correcta, por lo que cabe algún tipo de discrecionalidad por parte de los jueces. Consideramos que no es arbitrario que un magistrado incurra en calificar a una sociedad comercial como consumidora en ciertos casos y en otros no, siempre y cuando indague el fondo de la cuestión, respetando el principio de congruencia del proceso, y la decisión esté acompañada de prudencia, sensatez y buen juicio. Entendemos que esto es el criterio jurídico aplicado a la realidad fáctica, es decir, el conjunto de reflexiones posibles ante un determinado asunto judicializado. En el caso que nos ocupa, coexiste más de una respuesta jurídicamente adecuada, por lo que entendemos que los jueces pueden contar con un margen relativo de discrecionalidad para resolver”.
[14] CNCom, Sala B, 29.12.05, “Rosalino Medina González c/ Peugeot Citroen Argentina SA”; id., Sala, 22.2.08, “Casale M. c/ SVA SACIFI y otro”; id., Sala D, 27.08.13, “Mustang Cargo SA c/ Renault Trucks Argentina SA s/ ordinario”, cit.
[15] FRUSTAGLI, Sandra A., La categoría de consumidor en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, LA LEY, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 23, AR/DOC/589/2019
[16] BERSTEN, Horacio Luis, Derecho Procesal del Consumidor, La Ley, Bs. As., 2003, pp. 3/4.
[17] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, op. cit., pp. 86/87. Parece preferir por su amplitud la exigencia de no profesionalidad en el consumidor.
[18] CNCom, Sala B, 30.10.15, “Milgron, Nicolás Martín c General Motors de Argentina SRL s/ ordinario”, con cita de PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A., Ley de defensa del consumidor - comentada y anotada, T. I, La Ley, Bs. As., 2009, ps. 28 y ss.
[19] ANAYA, Jaime Luis, Meditaciones sobre los derechos del consumidor, El Derecho, Tº 177, p. 222. En este artículo el Profesor Anaya explicó hace más de veinte años con precisión y elocuencia los fundamentos que inspìran la protección de los consumidores, sus causas y los diversos matices que el tema presenta.
[20] BOTANA GARCÍA, Gema, Curso sobre protección jurídica de los consumidores, McGraw-Hill, Madrid, España, 1999, p. 38. El régimen quedaba complementado de la siguiente manera: una misma persona podía ser considerada consumidor jurídico o material, pero si no revestía las dos condiciones, distintos eran los derechos que tenían: (i) el primero, podía ejercer los derechos emergentes del contrato, mientras que el segundo, sólo aquellos relativos a la protección de su salud y su seguridad.
[21] FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., El concepto de consumidor. Proyecciones actuales en el Derecho argentino, LA LEY 20.09.11, p. 1, AR/DOC/3099/2011. Agregan que “reconocer la necesidad de regulaciones normativas especiales para determinadas áreas de la contratación con consumidores no implica fragmentar el concepto unitario desde el cual se organiza la tutela general y principista contenida en la ley 24.240, asentada además en normas de raigambre constitucional”.
[22] FREYTES, Alejandro E., El concepto de "consumidor" y una errada aplicación de la ley en el tiempo, LLC2018 (agosto), 3 - RCyS2018-X, 43, AR/DOC/1062/2018.
[23] FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., El concepto de consumidor, op. cit., LA LEY 20.09.11, p. 1, AR/DOC/3099/2011.
[24] ALVAREZ LARRONDO, Federico M., El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo, en Sup. Esp. Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley, Bs. As., 2008, p. 25, y sus citas.
[25] ARIZA, Ariel, Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado, en Sup. Esp. Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley, Bs. As., 2008, p. 49.
[26] GERSCOVICH, Carlos G., Consumidores Bancarios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, p. 234.
[27] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, op. cit., pp. 101 y 105.
[28] CNCom, Sala F, 18.05.10, “Toyota Compañía Financiera de Argentina SA c/ Fiber Wells SA s/ secuestro prendario”; id., 20.05.10, “Diagonal Norte SA c/ Piovani Juan Fernando s/ ejecutivo”; id., Sala E, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ ejecutivo”, LA LEY 2009-F-709.
[29] GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia, Visión integral de la nueva ley del consumidor, DJ, Año XXIV, N° 17, abril de 2008, p. 1109.
[30] GERSCOVICH, Carlos G., Consumidores Bancarios…, op. cit., p. 234.
[31] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, 2ª ed. Ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2009, p 98.
[32] STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., Reformas a la ley de defensa del consumidor, La Ley 2009-B, 494. FREYTES, Alejandro E., El concepto de "consumidor" y una errada aplicación de la ley en el tiempo, op. cit., AR/DOC/1062/2018, precisó que “la ley 26.361 se apartó del modelo y desarrolló una fórmula que ha despertado generalizadas críticas por su brumosa redacción al no diferenciar claramente la variedad de sujetos alcanzados por su protección. La vaguedad e imprecisión de sus términos conlleva a que la mayoría de los vínculos contractuales dentro de una economía de mercado queden alcanzados por su protección, y allí radica el motivo por el cual suelen hacerse interpretaciones tan laxas del concepto de consumidor y/o de las personas cobijadas a la sombra de ese microsistema de protección.”
[33] FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., El concepto de consumidor, op. cit., LA LEY 20.09.11, p. 1, AR/DOC/3099/2011. Consideran al bystander como “quien es recipiendario de acciones o conductas ajenas a su esfera de actuación. Luego, en el contexto que nos ocupa, ha de admitirse que esa exposición se verifica en el mercado de bienes y servicios frente a comportamientos de quienes actúan como proveedores profesionales de aquéllos, derivándose así efectos jurídicos del mero contacto social con el proveedor”.
[34] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, DERECHO COMERCIAL. Derecho del consumidor, op. cit., p. 70.
[35] MENDIETA, Ezequiel N., Igualdad y grupos desaventajados. A propósito de los consumidores vulnerables o hipervulnerables, RDCO 288, 95; AP/DOC/69/2018.
el concepto de consumidor lleva ínsita la vulnerabilidad. Esta vulnerabilidad está dada por la flagrante desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor en la relación de consumo.
[36] JUNYENT BAS, Francisco y MEZA, Inés María, Contratos de Consumo. La relación de consumo, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, José María Curá (dir.), 2° ed., Tomo III, La Ley, Bs. As., 2016, p. 940.
[37] WAJNTRAUB, Javier H., Régimen Jurídico del Consumidor Comentado, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2017, p. 23, opina que la actuación profesional u ocasional jamás puede ser alternativa.
[38] ANAYA, Jaime Luis, Meditaciones sobre los derechos del consumidor, op. cit., p. 225.
[39] Me he ocupado de este tema en BARREIRO, Rafael F., Las prácticas abusivas en la relación de consumo, Revista Jurídica de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación, N° 1, febrero de 2018.
[40] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Prácticas abusivas en los contratos de consumo, Suplemento Especial La Ley Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos, Rubén S. Stiglitz (dir), febrero 2015, p. 240; NICOLAU, Noemí Lidia, La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, Revista de Derecho de Daños, 2016-1, Rubinzal-Culzoni, p. 213.
[41] LOVECE, Graciela, El Derecho del Consumidor. Los caminos del Derecho Comparado. El Código Civil y Comercial, Revista de Derecho de Daños, 2016-1, Rubinzal-Culzoni, ps. 518/519. Coincide parcialmente en la misma publicación, TAMBUSSI, Carlos E., Consumidores, derechos humanos, convencionalidad y no regresividad. Aportes para la argumentación, pp. 442/443, quien postula la inconstitucionalidad de la eliminación del expuesto únicamente por violación del principio de no regresividad previsto en los tratados de derechos humanos, pero drásticamente no sostiene la vigencia de la protección a la persona que se omitió.
[42] STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y defensa del consumidor, 2ª edición, La Ley, Bs. As., 2012, p. 202, criticaron oportunamente de manera terminante la incorporación del expuesto como sujeto de la tutela dispensada por la LDC.
[43] WAJNTRAUB, Javier H., El fortalecimiento de los derechos del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho de Daños, 2016-1, Rubinzal-Culzoni, pp. 110/116; limita el autor la protección a los consumidores y usuarios y sujetos equiparados, únicos aludidos por los arts. 1092 CCyC y 1 LDC.
[44] SIGAL, Martín, Formación del consentimiento. Prácticas abusivas, Código Civil y Comercial Comentado, J. C. Rivera-G. Medina, (dir), Tomo III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 732.
[45] BAROCELLI, Sergio S., Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio, LA LEY 2018-B, 783, AR/DOC/523/2018.
[46] BUSTINGORRY, Rodrigo-DEL ROSARIO, Christian, Contratos de Distribución Comercial, en “Tratado de Derecho Comercial”, Ernesto Eduardo Martorell (dir.) y Juan Carlos Pratesi (h) (coord.), Tomo IV, La Ley, Bs. As., 2010, p.374.
[47] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, op. cit., 2003, pp. 19/21. El Ministro de la CSJN señaló, además, que “por esta razón existe una serie de normas, de carácter protectorio, que no se basan en la posición de acreedor o deudor, ni de contratante en un vínculo típico, ni en el acto de consumo, porque hay sujetos que no llegan a consumir”. Ese es, precisamente, uno de los fundamentos de la tutela de los derechos de los consumidores que hace posible el goce de bienes fundamentales, al plantearlo como derecho inalienable.
[48] SÁNCHEZ, Aníbal, Derecho y Mercado, en “Lecciones de Derecho Mercantil”, bajo la dirección de Aurelio Menéndez, Thomson-Civitas, Navarra, España, 2007, p. 567
[49] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, op. cit., 2009, p. 101.
[50] HERNÁNDEZ, Carlos A, Relación de consumo, en “Tratado de Derecho del Consumidor”, Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández (dir.), Tomo I, La Ley, Bs. As., 2015, p. 414.
[51] FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., La protección al consumidor desde la perspectiva de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, SJA 13/09/2017, 32 y en JA 2017-III, 1341. Quienes pueden ser consideradas personas hipervulnerables o, en rigor, integrantes de colectivos colocados en esa posición, no puede reducirse a una apreciación estática pues debe acompañar las mutaciones sociales y económicas.
[52] MENDIETA, Ezequiel N., Igualdad y grupos desaventajados. A propósito de los consumidores vulnerables o hipervulnerables, RDCO 288, 95; AP/DOC/69/2018, la lectura de esa investigación es recomendable desde todo punto de vista. 
[53] BAROCELLI, Sergio S., Los consumidores hipervulnerables en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 47, AR/DOC/591/2019.
[54] BAROCELLI, Sergio S., Consumidores hipervulnerables, op.cit., LA LEY 2018-B, 783, AR/DOC/523/2018. Agrega lúcidamente que “la presunción homogeneizadora del consumidor medio pretende invisibilizar las diferencias, particularidades y situaciones de muchas personas bajo una idea totalizante, propia del Derecho decimonónico, perjudicando especialmente a las más vulnerables, desventajadas y desfavorecidas de la sociedad, obligándolas a demostrar esa situación en todos los casos y dejar muchas veces en el camino a otros, según el ojo del juzgador. Por el contrario, si entendemos a la vulnerabilidad como nota presente en todas las relaciones de consumo, de carácter sociológico y sistémico, establecemos un marco de protección integrador, que se acentúa en especial frente a los más desaventajados. También varias legislaciones nacionales, de Estados comunitarios y no comunitarios refieren a la cuestión de manera expresa”.
[55] SOBRINO, Waldo, La categoría "consumidor", Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 33, AR/DOC/590/2019.
[56] FRUSTAGLI, Sandra A., La categoría de consumidor en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, op. cit., AR/DOC/589/2019. Agrega que la disposición proyectada “guarda plena coherencia con los principios sistémicos enunciados en el art. 5º (v.gr.: de progresividad y no regresión, de transparencia de los mercados, de prevención de riesgos, de precaución, antidiscriminatorio, etc.)”.