Ramírez, Luis E. 01-07-2018 - Feriados y días no laborables 01-07-2018 - Licencias especiales 01-07-2018 - Trabajo de mujeres 01-07-2018 - La protección del matrimonio 01-07-2018 - Trabajo de menores
Debo confesar que, por un lado, me sorprende el actual debate sobre el coronavirus y el sistema de Riesgos del Trabajo, en cuanto a su cobertura, que me suena como a discutir si la tierra es redonda. Pero, a poco que lo pienso, comprendo que obedece al costado más perverso que tiene el sistema: el fin de lucro de su operador y la necesidad de defender la rentabilidad de las ART. Así de simple.
Sabemos que el coronavirus no está en el Listado de Enfermedades Profesionales aprobado mediante el laudo MTySS 156/96, ratificado mediante el Decreto 658/96, por la simple razón de que fue confeccionado hace casi un cuarto de siglo. Pero bajo ningún punto de vista se puede decir que, en ningún caso, el contagio de esta enfermedad ingresará al sistema.
Es también sabido que la Ley 24.557 había limitado el amparo legal a un listado cerrado de enfermedades, que elaboraba y revisaba anualmente el Poder Ejecutivo, previa consulta con el Comité Consultivo Permanente creado por el art. 40. El último párrafo de esta norma decía: “Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles”.
Este era uno de los aspectos más polémicos de la LRT. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha sostenido invariablemente que el sistema de listado cerrado, que no admite que el trabajador pueda demostrar que padece una patología vinculada con su trabajo no incluida en la lista, es contrario al Convenio Nº42 –ratificado por Argentina- y a la recomendación Nº121/64 (dictamen de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Caso ACD 19-2).
Una enfermedad es “profesional” cuando es contraída por el trabajador como consecuencia del ejercicio de su tarea y responde a un riesgo específico de ésta. La evolución de la jurisprudencia laboral llevó a ampliar este concepto, incorporando a la tutela legal a toda enfermedad en la cual el trabajo haya sido la causa adecuada o eficiente para su manifestación, desarrollo o agravación.
La lógica y de la experiencia nos permiten establecer, a priori, que determinada actividad laboral (por el ambiente o por los elementos que se utilizan) crea el riesgo de que el trabajador pueda contraer determinadas enfermedades. Por tal motivo, el legislador ha establecido un sistema en el cual al trabajador le bastará con demostrar que padece esa patología y que se desempeña en un ámbito laboral en capacidad para provocarla, para que se presuma que se trata de una enfermedad profesional. Seguramente el mejor ejemplo sea el de la brucelosis, que es una enfermedad que pueden contraer los que trabajan con animales o sus derivados. En este caso no será necesario demostrar cuál fue el animal enfermo que provocó el contagio.
En la LRT hay un listado de enfermedades profesionales y un procedimiento para determinarlas, que contiene una definición de cada una, un detalle no taxativo de las actividades laborales que pueden originarlas y la forma de diagnosticarlas. Es decir que el listado de enfermedades es “cerrado”, pero el detalle de tareas, productos o ámbitos laborales que pueden causarlas es ejemplificativo.
El listado cerrado de enfermedades fue duramente cuestionado en sede judicial, lo que llevó al dictado del Decreto 1278/2000, que trató de flexibilizarlo. En los considerandos nos dice que la LRT otorgaba al PEN la facultad de revisar anualmente al Listado de enfermedades profesionales, previa intervención del Comité Consultivo Permanente creado por el art. 40. También decía que, ante “la posible aparición de nuevas patologías de naturaleza profesional no contempladas originariamente”, o de “evidencias científicas que permitan establecer el carácter profesional de otras patologías”, es prudente no quedar atados a un listado taxativo.
El costo de las enfermedades profesionales no incluidas en dicho Listado, pero reconocidas en virtud del procedimiento allí previsto, se financia con recursos del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales, creado por el art. 1º del decreto 590/97 y modificado por los arts. 13 a 17 del decreto 1278/00. Esta reforma introducida en el sistema por el Decreto 1278/2000 es importantísima, porque legaliza la apertura del listado de enfermedades profesionales y, además, en la medida que las Comisiones Médicas de la LRT estaban cuestionadas constitucionalmente (CSJN, caso “Castillo”, 07/09/2004), porque quedaba así legitimada la posibilidad de que la apertura la ordenara el juez, en cada caso particular.
La reforma del Decreto 1278/2000, al art. 6º de la LRT, pretendió limitar la apertura del listado de enfermedades profesionales a las que se consideren “como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo”. Pero la jurisprudencia correctamente fue flexibilizando la norma, de forma tal de amparar también las enfermedades en las que el trabajo había actuado como “causa eficiente” para su aparición, agravamiento o desarrollo.
Hemos aprendido que el coronavirus es, como su nombre lo indica, un virus que puede causar diversas afecciones, desde el resfriado común hasta enfermedades más graves, que el actual es una nueva cepa, y que aún no existe una vacuna. También sabemos que se propaga con una llamativa velocidad y no hay espacio o sector que sea ajeno a esta enfermedad. Se lo conoce como el COVID-19.
Es más que evidente que el mundo laboral, no es ajeno a esta enfermedad. En primer lugar por la aglomeración de personas que, en mayor o menor medida, se da en las fábricas y oficinas. No es un tema menor el uso del transporte público, al que obligadamente recurre la gran mayoría de los trabajadores. Hemos dicho que el contagio es fácil y rápido, ya que el virus está presente en secreciones respiratorias, por lo que un estornudo, una tos y hasta un simple abrazo o apretón de manos puede convertirse en un medio de transmisión. Se dice que el virus puede permanecer hasta doce horas en superficies contaminadas con dichas secreciones. En resumen, en todo lugar en el que existe una aglomeración de personas, existe el riesgo indiscutible del contagio. Por lo tanto, el espacio de trabajo, fabrica u oficina, es un lugar en el que indudablemente existe el riesgo de contraer la enfermedad.
No porque sí el DNU 260/2020 y las Resoluciones MTEySS 202/2020 y 207/2020, pretenden reducir la concurrencia a los lugares de trabajo, ya sea impulsando la realización de tareas en el hogar, o eximiendo de concurrir a personas con mayor riesgo de enfermar. Es decir que, en los propios términos de la LRT, con el coronavirus concurrir a trabajar implica para el trabajador un riesgo grave y evidente de sufrir un daño en su salud.
Y no por casualidad la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) ha dictado diversas normas, haciéndose cargo del problema. Por ejemplo, la Resolución SRT 29/2020, del 21/03/2020, ordenando a las ART adoptar una serie de acciones de difusión de medidas de prevención del contagio en los lugares de trabajo y de asesoramiento a los empleadores. Asimismo, alude en los considerandos a la creación de un “Comité de Crisis de la SRT”, haciendo referencia a “la necesidad de generar conciencia en el corto plazo a la población laboralmente activa, con miras a evitar contingencias en el ámbito del trabajo…”.
IV. El coronavirus como enfermedad profesional no listada [arriba]
Como hemos dicho reiteradamente el coronavirus no está en el listado de enfermedades profesionales del art. 6° de la LRT, pero simplemente porque en 1996 era una enfermedad desconocida. Mas creo haber demostrado precedentemente, que el contagio por el hecho o en ocasión del trabajo es un riesgo indiscutible.
En algunas actividades, como los trabajadores de la salud, el nexo causal entre la tarea y la enfermedad debe presumirse, tal como ocurre con todas las enfermedades profesionales. En otras, el trabajador deberá arrimar elementos de prueba que permitan presumir la relación de causalidad.
Según la reforma del Decreto 1278/2000, al art. 6° de la LRT, los afectados deberían recurrir al procedimiento de apertura del listado, previsto en la norma. Sin embargo, veinte años de experiencia demuestran que es un procedimiento absurdo, de ribetes kafkianos, que contiene requisitos diabólicos e impracticables para la inmensa mayoría de los trabajadores, como lo prueba el hecho de que ha sido transitado exitosamente en contadas oportunidades. Se impone, entonces, su declaración de inconstitucional, ya que dilata y dificulta en grado sumo que las víctimas de esta enfermedad, que presumiblemente la hayan contraído en el trabajo, tengan la cobertura que este subsistema de la Seguridad Social naturalmente debería brindarles.
La solución, en esta dramática coyuntura, es un decreto de necesidad y urgencia que declare al coronavirus como una enfermedad profesional, dados determinados presupuestos, aclarando que su cobertura se financiará con recursos del Fondo Fiduciario creado por el Decreto 590/97, que tiene una enorme solvencia. Quizás así se evite que las aseguradoras continúen negándose, injustificadamente, a cubrir esta contingencia. Aunque la solución de fondo es hacer una profunda modificación del sistema, que debería comenzar por prohibir que el operador tenga fin de lucro. Se logró con las AFJP, ¿por qué no con las ART?
* Abogado Laboralista. Ex Presidente Asoc. Latinoamericana de Abogados Laboralistas.
