Las palabras que siguen intentan no realizar un mero comentario o crítica al fallo enunciado en el título, sino más bien y siempre desde una perspectiva que venimos sosteniendo desde hace varios años, tratar de entender el porqué de ciertas decisiones judiciales pueden ser injustas.
Del fallo en análisis se desprenden algunas situaciones críticas provenientes de la diversidad de normas en juego, diversidad sobre la que ya nos hemos explayado al momento de comentar la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial en 2015 y en otros trabajos, pero que creemos en este caso concreto volver a traer a colación[1].
Entendiendo que el derecho es algo que surge de aquello que se llama sentido común de la gente, es un producto histórico, es decir todas las sociedades que nos han precedido lo han elaborado con mayor o menor precisión; en todas las latitudes, en los más diferentes sistemas jurídicos, en todas partes del globo, hay derecho. Éste constituye un instrumento necesario o cuanto menos útil para superar el conflicto que supone la coexistencia del hombre en sociedad, o al menos intenta serlo, con todas sus deficiencias y con todos sus beneficios.
Pero como expresa Cárcova:
“El sentido común, como es sabido, es el menos común de los sentidos. El sentido común, no es más que un modo de aprehender la realidad, impuesto por un conjunto de ideas y prácticas dominantes en un momento y lugar determinados, cuyo propósito fundamental como el de la ideología en general, consiste en “naturalizar” lo contingente; en hacer de la contingencia -por ejemplo, la que refiere al modo en que el poder social se encuentra distribuido- un dato natural, esto es, incuestionable y permanente, como la mismísima rotación de la tierra. Pero, a poco que se reflexione, ¿qué son esas técnicas, esas normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a través del cual, cierta cuota de poder social se materializa y se legitima?; ¿qué son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementación de tal mecanismo? Si esta consideración fuera acertada, la relación entre el derecho y el poder no debería ser ajena a la reflexión de la teoría jurídica”[2].
Hemos venido sosteniendo desde la concepción de lo que entendemos es una teoría general del derecho del transporte y es que el transporte, considerado como un fin o una idea fin, implica que cada modalidad representa un sector y los intereses individuales mediante las normas que los representan. Estos a su vez forman una unidad compleja. Cada modalidad considerada en sí es limitada y general, pero se enmarca siempre en un sistema de normas. La organización sistemática de las modalidades de transporte y su estructuración, en un conjunto unitario, permite al derecho captar en esa articulación los elementos propios de su complejidad. La integración en sistema de transportes, en realidad, no se constituye como un simple agregado (formado por elementos separados) pero puede atribuirse a una serie de elementos en el que las relaciones entre estos nacen por sobre la base de intereses públicos o privados[3].
Son esos intereses públicos o privados, intereses que resumo como sociales, algunos se traducirán en comportamientos sistemáticos y repetidos a lo largo del tiempo (que llamamos genéricamente “costumbre” y surgen del acuerdo entre los diferentes individuos que integran esos intereses).
En el Juzgado Federal Civil y Comercial N°10, a cargo del juez subrogante Marcelo Bruno Dos Santos, se presentó la Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur promoviendo una demanda contra Compañía Panameña de Aviación S.A. -Copa Airlines- para que se condena a la firma a cesar en lo sucesivo en la práctica de “overbooking” y resarcir a todas las personas que acrediten haberla sufrido.
El objeto de la demanda colectiva era lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los consumidores, que adquirieron pasajes aéreos y no pudieron embarcar en su vuelo debido a la sobreventa de pasajes (“overbooking”) por parte de la demandada. El juez interviniente tuvo acreditada la conducta abusiva por parte de la compañía aérea y ordenó que cada damnificado estime y acredite por incidente separado los daños sufridos por el incumplimiento contractual. Asimismo, reconoció la procedencia del daño punitivo a favor de los damnificados en los términos del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240.
La actora sostiene que se trata de una práctica habitual donde se recurre al exceso de venta de un servicio sobre la capacidad de la empresa, es decir vender al usuario plazas que no se encuentren disponibles en el avión. La asociación explicó que las empresas aerotransportistas adoptan este procedimiento a fin de no viajar con plazas vacías, puesto que es probable que una cantidad variable de personas adquirentes de boletos confirmados no se presente para el preembarque y la partida del vuelo.
Destacó también, que el problema se produce cuando la cantidad de pasajes vendidos y confirmados excede la cantidad de plazas disponibles para el vuelo, por lo que se terminan reprogramando vuelos y colocando a los pasajeros excedentes en vuelos futuros, con el consiguiente perjuicio para quienes tenían programado viajar.
En la ampliación de demanda requirió imponer a la empresa la obligación de adecuar su metodología de comercialización de pasajes de modo tal que no se vuelva a repetir la situación de “overbooking”, como así también que se le ordene que a partir del primer sitio que se venda que supere la capacidad de la máquina conforme los pasajes ya contratados, figure en los respectivos boletos que lo excedan, de modo claro y muy visible, que el cliente se encuentra en lista de espera, solicitando también la declaración de inconstitucionalidad del art. 63 de la LDC.
Sostiene el fallo que la sobreventa de pasajes aéreos (overbooking) consiste en la práctica por parte de la compañía de efectuar más reservas que la cantidad de plazas realmente disponibles, pues estadísticamente existe un porcentaje de pasajeros que no se presentarán a tomar su vuelo (pasajeros “no show”), o cancelarán el mismo a último momento. De esta forma, la empresa intenta asegurarse que el vuelo se realice con todas sus plazas ocupadas, de manera de mejorar la eficiencia de la operatoria en materia de rentabilidad. Por lo tanto, en los casos de que se presenten una cantidad mayor de pasajeros que la prevista o estimada, se produce la imposibilidad de brindar a todos ellos los servicios pactados por la empresa por causa de overbooking o sobreventa. Tampoco puede perderse de vista que en la actualidad las empresas de transporte aéreo suelen también utilizar dicha práctica para privilegiar la venta de tarifas más costosa.
Por ello en las condiciones del contrato de transporte aéreo celebrado entre las partes involucradas no figura la posibilidad de que la compañía incurra en la sobreventa de pasajes, lo que no puede ser suplido con una información acerca de las políticas de viaje de la compañía en una página web.
En el fallo se analiza el plazo de prescripción de la acción disponiendo que, en el caso de denegación de embarque por sobreventa de pasajes de transporte aéreo, entiendo que resulta aplicable el plazo de prescripción que dispone el Convenio de Varsovia, pues, si bien la figura del overbooking no contiene una norma específica, lo cierto es que representa como consecuencia una demora en el cumplimiento de la obligación. El art. 29 del Convenio de Varsovia establece que la acción de responsabilidad deberá intentarse, bajo pena de nulidad, dentro del plazo de dos años a partir de la llegada a su destino o del día en que la aeronave hubiese debido llegar o de la detención del transporte; y la forma de efectuar el cálculo del plazo se determinará por la ley del tribunal que entiende en el asunto.
Todo caso referido a daños experimentados en el transporte aéreo internacional por muerte o lesiones de pasajeros, pérdida, destrucción o avería de carga o equipajes o de retraso en cualquiera de las variantes del transporte aéreo debe ser resuelto de conformidad con las pautas establecidas en el convenio internacional aplicable. La argumentación y fundamentación del planteo, sea como un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual (cuyas consecuencias en este último caso podrían ser más severas para el transportador), no permitiría modificar esa conclusión.
Ante ello consideró que los pasajeros que adquirieron pasajes sobrevendidos recién toman conocimiento de dicha circunstancia cuando se presentan en los mostradores de la línea aérea sitos en los aeropuertos para embarcar en el vuelo contratado o a través de llamados telefónicos previos a la partida, por lo que se trata de una conducta unilateral abusiva y desprovista de buena fe. Por lo tanto, corresponde admitir la responsabilidad de la compañía aérea accionada respecto de todos los usuarios pasajeros que acrediten debidamente haber sido perjudicados con la práctica comercial conocida como overbooking desde los dos años previos a la interposición de la demanda.
Prosigue diciendo que la sobreventa de pasajes de una aeronave en un número mayor de la que realmente cuenta el aparato (overbooking) implica un incumplimiento contractual que cabe calificar de doloso (art. 521 del Código Civil), puesto que se ha convertido en una práctica habitual, descomedida y voluntaria de las compañías aéreas respecto del pasajero y porque implica un deliberado incumplimiento del contrato con conciencia de su ilegitimidad. Esta práctica responde, pura y exclusivamente, a los intereses comerciales de la empresa de aeronavegación y, a la vez, significa una práctica de total desconsideración hacia el pasajero que tiene sus pasajes reservados.
Así, entiende que una de las consecuencias del deber de obrar y de ejercer los derechos de buena fe es la exigencia de un comportamiento coherente, el cual significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada en un determinado comportamiento futuro, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no la debe defraudar y, por esa razón, es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza.
Concluye que el denominado “overbooking” constituye un incumplimiento contractual doloso y que se trata de una práctica comercial abusiva, que contraría los derechos de los usuarios y consumidores, y torna a la empresa demandada responsable por los daños y perjuicios sufridos. El fallo determinó viable la aplicación de la multa civil, regulada en art. 52 bis de la Ley Nº 24.240, por la suma de 30 mil pesos por cada usuario que demuestre haber sido afectado por la práctica por parte de la accionada durante el período de dos años anteriores a la promoción de la demanda.
Análisis a futuro del fallo, la perspectiva desde una visión integradora con el CCCN [arriba]
Antes de repasar esos conceptos vertidos, debo señalar que también en Europa existen al menos dudas e interrogantes acerca de cómo plantear una integración entre las normas derivadas de convenios internacionales, normas comunitarias y normas locales[4].
Sin duda la sanción del CCCN trajo innumerables cambios, pero vino en torno a la materia que nos toca y desde nuestro punto de vista a regular y actualizar parte de la normativa que se encontraba, respecto de la realidad, un tanto atrasada.
Pero al efecto de desentrañar la naturaleza de lo que se discute, siempre vale tener presente algunos aspectos ya muchas veces difundidos (y otras tantas ignoradas) acerca de qué hablamos cuándo decimos contrato de transporte sin distinción en principio del medio o modo en el cual se efectúa, cuestión que no es abordada en el fallo de reseña.
Partimos de lo que ya hace casi un siglo nos decía Asquini, para quien el contrato de transporte de cosas es una modalidad del contrato de locación de obra (locatio operis), en función de que significa en el fondo “prestar las energías necesarias para modificar la posición de una cosa respecto al espacio, ya sea usando las propias energías como energías de tracción (ejemplo transporte a brazo), ya sea, como normalmente ocurre, usando las energías propias como directrices de energías de tracción no humanas”.[5] Para este autor no eran aplicables en consecuencia las normas del contrato de locación de servicios, del depósito, ni del mandato, criticando fuertemente las teorías del contrato sui generis. Distinguía, dentro de la locación de obra, dos subespecies, la locatio operis (locación de obra) y la locatio operarum (locación de servicios), ubicando al contrato de transporte dentro de la primera, ya que en ésta las energías del trabajo no son valoradas en sí, sino supeditadas al resultado que consiguen producir, en tanto que las segundas, las energías, se encuentran valoradas per se, independientemente del resultado que logren producir.
Constituye un contrato de resultado, ya que las obligaciones de resultado corresponden a la prestación de la locación de obra y la determinación del carácter de las obligaciones asumidas en el contrato de transporte, que es suministrar el buen camino para llegar a la naturaleza jurídica de la relación: el pasajero quiere ser conducido sano y salvo al punto de destino; en su caso el traslado de cosas persigue un resultado también, que lo cargado llegue a destino en el mismo estado en que se entregó al transportista. En ambos casos el opus también aquí lo constituye el hecho del traslado. [6]
Como consecuencia de su naturaleza (obligación de resultado y deber de seguridad) en el Derecho argentino, ante la aplicación combinada de los textos de la Constitución Nacional y de la Ley Nº 24.240, la tutela de consumidores y usuarios que consagran ambas normas, instauran la tutela de los mismos con la denominada obligación seguridad.
Con las nuevas disposiciones debemos decir en primer lugar que en cuanto al tipo de obligación que trae aparejado este contrato, se trata de una obligación de hacer ya que el objeto consiste en la prestación de un servicio en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes y procurando el acreedor un resultado eficaz conforme lo comprometido, en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación (arts. 773, 774 y 775 CCCN).
Si bien con la sanción de Ley Nº 24.240 en su versión originaria, no se incluyó prima facie al contrato de transporte, con la redacción que se dispuso por medio de la Ley Nº 26.361 y la jurisprudencia que con anterioridad a dicha reforma se venía dando, se hizo extensivo a diversos supuestos del transporte la protección que estas normas dan al usuario o consumidor.
Con la entrada en vigencia del CCCN no nos cabe duda de que el transporte también es un contrato de consumo, al menos todos aquellos que sean prestados con un ánimo o fin de lucro, aunque también quedan incluso aquellos que se realicen a título gratuito. Este criterio, tal como dijimos había venido siendo sustentado en numerosos fallos de nuestra CSJN [7], en cuanto el deber de seguridad y de pautas de confort que deben guardar los prestadores de estos servicios de transporte, ello en cumplimiento de las pautas genéricamente establecidas en la manda constitucional en su art. 42.
En este orden, el CCCN define a la relación de consumo como “el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor” y a este último como “la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” Además, equipara a un consumidor a todo aquel que “sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1092 CCCN).
Dispone además que el contrato de consumo es aquel que es “celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social” (art. 1093 CCCN).
Dicho de esta manera y dado el alcance de las definiciones que contiene el CCCN, no vemos que existan excepciones a los contratos de transporte, sea cual fuere el medio utilizado teniendo en cuenta primero que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable, más comúnmente conocido como in dubio pro consumidor al establecer que en “caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa para el consumidor” (arts. 1095 y 1096 CCCN).
Es decir, dado el alcance de estos preceptos, no dudamos que ante un contrato cuya inteligencia deba ser desentrañada sobre si se trata o no de un contrato de consumo, se deberá estar a la posición que resulte más favorable al consumidor dada la amplitud de personas que caen bajo esta figura. Así cualquier persona que integra una cadena de producción o comercialización que se vea afectada por un contrato de transporte, se verá beneficiada por esta normativa, quedando desplazada la contenida en el ámbito específico del transporte.
Además, entendemos que las cuestiones tanto de navegación por agua, transporte aéreo o multimodal también quedan alcanzadas por estas normas que regulan el contrato de consumo, teniendo en cuenta algunos precedentes como “G. C., M. I. vs. Los Cipreses S.A. s. Daños y perjuicios” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala I” (del 18-02-2014) en el cual se ha sostenido que “el régimen establecido por la LN debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula. Sólo resta agregar que dicha ley tiene jerarquía constitucional -conforme a lo previsto en el art. 42, Constitución Nacional, que incorporara la protección al consumidor como un derecho fundamental- y es de orden público (art. 65, Ley Nº 24.240). De esta manera, y en atención a que el plazo de tres años no había transcurrido aún al momento del inicio de la acción de daños y perjuicios no puede admitirse la excepción de prescripción opuesta” y como “Caparrós, Mirta G. vs. Blanchod, Marcelo y otros. Daños y perjuicios, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, Mar del Plata, Buenos Aires; 01-mar-2012” (Rubinzal Online; RC J 1322/12) “Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la limitación cuantitativa de responsabilidad contenida en el art. 163, Código Aeronáutico, en razón de que dicha norma especial no supera el test de razonabilidad axiológica”.
En cuanto del transporte aéreo Balian sostiene, basado en la jurisprudencia existente, que la ley de defensa al consumidor resulta aplicable en aquellos casos en que el silencio o vacío sea del CA; así por ej. los casos de publicidad engañosa u ocultista de oferta de los vuelos, contrataciones a como los vuelos de bautismo, vuelos de instrucción y otros de trabajo aéreo quedando sometidas a las reglas de la ley consumerista.[8]
Finalmente y a la luz de la orientación del nuevo CCCN, en el cual se destaca la constitucionalización del Derecho Privado, se encuentran reguladas las tres funciones de la responsabilidad civil, con la misma jerarquía normativa a saber: prevenir (art. 1708 CCCN) [9]; sancionar (arts. 1714 y 1715 CCCN)[10] y resarcir (arts. 1716 a 1736).[11]
Es en este aspecto, como señala Fumarola, se destaca la función resarcitoria de la responsabilidad civil “ya que tiene una mayor importancia en cuanto a la frecuencia de su aplicación y su finalidad, consistente en indemnizar el menoscabo injustamente padecido, en sus diversas modalidades”.[12]
Siguiendo a este autor, los principios generales atinentes a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, previstos en el CCCN, emergen de los arts. 1716 a 1740, en forma básica, se manifiestan en:
a. La unificación de la responsabilidad extracontractual y la contractual (arts. 1716 y 1717 CCCN).
b. La consagración de la antijuridicidad (ars. 1717 a 1719 CCCN).
c. El deber de obrar con diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 1725 CCCB), sobre la base de la previsibilidad de las consecuencias (arts. 1715, 1728 y 1730 CCCN), y conforme los principios de buena fe (arts. 9, 10, 1710 inc. b, 173 CCCN), de normalidad, que indica que las consecuencias de un hecho suceden según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 1727 CCCN).
d. El principio de reparación plena y la tutela de la persona humana (arts. 51, 52, 53, 54, 56, 1102, 1740, 1741, 1743, 1745, 1746, 1770, 1771 CCCN).
e. La responsabilidad directa del art. 1749, para quien incumple una obligación u ocasiona un daño no justificado, puede ser subjetiva u objetiva.
Agregamos nosotros, que debe tenerse presente al momento de interpretar el alcance de un contrato y su responsabilidad las llamadas cláusulas abusivas (art. 11 CCCN), el trato digno a los usuarios de los servicios debiendo respetarse los tratados de derechos humanos y en todos los casos, los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (art. 1097 CCCN), el trato digno, equitativo y no discriminatorio basado en la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores (art. 1098 CCCN), respetar la libertad de contratar, quedando prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios (art. 1099 CCCN), la posibilidad de que las cláusulas pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor cuando importan una renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias, considerándose tal aquella tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (arts. 1118 y 1119 CCCN).
En este sentido, más allá de que el overbooking o el overselling sean prácticas habituales tal como se describen en el fallo, no dejan de ser incumplimientos contractuales al menos culposos, negligentes por parte del transportista.
Si como hemos visto, resultan de aplicación las normas de consumo al transporte por agua descartando incluso la aplicación de normas de carácter internacional como se dijo en el ya citado fallo los Cipreses, donde además la cámara entendió que “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario...”. Asimismo, cabe poner de manifiesto que –en análogo sentido– la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que dicho plazo resulta aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros (conf. plenario “Saez González, Julia del Carmen c. Astrada, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte) del 12/03/2012).
Tal solución se fundamenta en la circunstancia de que el "vínculo jurídico" que une al transportista o porteador, en cuanto proveedor del servicio, con el pasajero como usuario o consumidor del mismo, constituye una típica relación de consumo, con ajuste al primer párrafo del art. 3º de la Ley Nº 24.240, reformado por la Ley Nº 26.361; la cual resulta claramente encuadrable, sin lugar a dudas, dentro del régimen de dicha "Ley de defensa del consumidor", que precisamente "tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social" –art. 1º de la misma– (cfr. Trigo Represas, Félix A., La prescripción en el transporte de personas y el consumidor, LA LEY 12/12/2011 , 1 - LA LEY 2011-F , 1202). En estas condiciones y a fin de ponderar la relación entre ambas normas en pugna –la 20.094 y la Ley Nº 24.240–, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 3° de la ley de defensa del consumidor, que dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica. Por consiguiente, el régimen establecido por la ley de navegación debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula. Sólo resta agregar que dicha ley tiene jerarquía constitucional –conforme a lo previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, que incorporara la protección al consumidor como un "derecho fundamental"– y es de orden público (art. 65 de la misma). De esta manera, y en atención a que el plazo de tres años no había transcurrido aún al momento del inicio de la acción –el accidente habría ocurrido el 30/07/2010 (cfr. fs. 64) y la demanda fue interpuesta el 06/06/2012 (cfr. fs. 68), no puede admitirse la excepción de prescripción opuesta”.
Sin embargo, en el fallo bajo comentario, se separa de dicho razonamiento entendiendo que hay preeminencia del Convenio de Varsovia al menos en cuanto a la prescripción de la acción ya que en principio dicha cuestión quedaría excluída por aplicación del art. 63 de la Ley Nº 24.240.
Ahora bien, más allá del planteo genérico de inconstitucionalidad al que ha aludido el fallo y que como tal no debe ser analizado[13], entendemos a tenor de lo que venimos sosteniendo que la inconstitucionalidad del art. 63 de la Ley Nº 24.240 el cual resulta un absurdo jurídico, más allá de la defensa que hace al respecto parte de la doctrina nacional[14].
Pero, el motivo principal del fallo es el overbooking, y en su caso cómo y hasta dónde debe responder la empresa que usa o abusa de este instituto, siendo en consecuencia también necesario repasar la idea de reparación, sobre todo desde el surgimiento de la responsabilidad objetiva.
Surge entonces la teoría objetiva o del riesgo creado “según el cual en líneas generales siempre que ocurra el evento dañoso, tanto sea contractual como extracontractualmente, la persona que lo produjo debe responder independientemente de su culpa, bastando simplemente la prueba de una relación de causa a efecto entre él y el daño producido, como sería el caso del dueño o guardián en el art. 1113 del CC para los daños ocasionados por el vicio o riesgo propio de las cosas”.[15] La responsabilidad objetiva no se basa en la culpa probada o presunta, sino en la idea pura simple de la existencia de una adecuada relación de causalidad entre el daño causado y el hecho por el cual se debe responder, con prescindencia de la existencia o no de una conducta culposa.[16]
Con el “cambio de eje del sistema, de la culpa al daño, y el tránsito de la finalidad de castigar al ofensor a la de resarcir a la víctima de todo daño injustamente sufrido, la discusión habría de tomar un cariz enteramente distinto, e inclinarse definitivamente a favor de la unidad. Es ahora la identidad de objetivos (resarcir a la víctima) y de estructura (necesidad de que concurran los mismos presupuestos en los dos casos) la que justifica la afirmación de la unidad del fenómeno resarcitorio, y alimenta iniciativas tendientes a lograr la total unificación de regímenes.
Un punto de inflexión en la tendencia que condujo del “dualismo” al “monismo” se produjo en 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó la existencia de lo que hoy llamaríamos una “obligación de seguridad” en el contrato de transporte. Desde ese momento, la jurisprudencia francesa —seguida luego por la argentina— comenzó a “descubrir” la existencia de obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de contratos: los juegos de feria, los picaderos para la práctica de equitación, las aerosillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los establecimientos termales, los cines, la locación inmobiliaria, las organizadores de encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los establecimientos educativos, los médicos, quienes comercializan productos elaborados, etc.”[17]
Con la creación de la obligación de seguridad, al decir de Picasso, se busca “contractualizar” los daños al pasajero que hasta ese momento permanecía en el ámbito de la responsabilidad aquiliana. Luego se van a incorporar como consecuencia de esta obligación los deberes de protección de la persona del contratante, y con ello se amplió el ámbito de intereses protegidos contractualmente: “ya no sólo lo era el interés de prestación (patrimonial) del acreedor, sino también el que este último tiene sobre su integridad física. De ese modo, la responsabilidad extracontractual dejó de ser la sede exclusiva de tutela de los derechos absolutos (derechos reales, derechos personalísimos) y se produjo una suerte de “competencia” entre ambos tipos de responsabilidad, que ahora compartían los mismos objetivos. Esa evolución fomentó un giro doctrinal hacia posiciones “monistas”. La doctrina contemporánea concluye que, como lo afirmaba Brun, “científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad”.[18]
El monismo, impuesto en el nuevo cuerpo legal, no es sino el proceso de evolución de muchas normas que ya venían dejando de lado la sutil diferencia entre ambos “tipos de responsabilidad” siendo el ejemplo más elocuente de ello el sistema creado por la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor.
En este sentido el CCCN unifica ambas responsabilidades al disponer que “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código” (art. 1716 CCCN).
Es decir que cualquiera que sea la fuente del deber de reparar el daño – obligación general de no dañar (extracontractual) o incumplimiento de una obligación (contractual) - el criterio que razonablemente rige para ambos casos es el mismo.
Sin embargo y como expresa Picasso:
“la unificación que se propone(…) no importa subsumir al contrato en el hecho ilícito, ni desconocer la diferencia estructural entre uno y otro hecho generador. La distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, dice Viney, no puede ser negada en relación a la distinta estructura del hecho generador del deber de reparar. La utilidad del contrato, afirma la autora, consiste en crear entre las partes obligaciones que la ley no prevé, y esa especificidad de los vínculos contractuales sería completamente abolida si pudieran sustituirse esas obligaciones personalizadas por los deberes generales que la ley impone para las relaciones entre terceros. Pero una vez incumplido el convenio, no hay razón para hacer diferencias, en orden a la reparación, entre las consecuencias de ese incumplimiento y las que surgen de la comisión de un ilícito aquiliano. En otras palabras, la unificación de las dos órbitas de responsabilidad no diluye la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilícito, sino que se propone, simplemente, unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolas, salvo casos de excepción, a las mismas reglas”.[19]
Los presupuestos de la responsabilidad son entonces a la luz de la legislación vigente el daño, la antijuridicidad, el factor o factores de atribución y la relación de causalidad.
Debemos tener presente entonces que la responsabilidad derivada de la actividad del transporte tiene en cuenta la actividad específica que desarrolla el empresario, los bienes jurídicos que le son confiados y el deber de indemnidad que asume, siendo en consecuencia su responsabilidad de índole objetiva.
La obligación de seguridad, que concierne a la prestación del transporte de personas, determina que el transportista esté obligado a trasladar al viajero con especiales precauciones, en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del vehículo que utiliza, además de la observancia de las normas que rigen la materia, a fin de que éste llegue a destino sano y salvo. La responsabilidad civil en el ámbito del transporte se basa en el factor de atribución objetivo, basado en la obligación de seguridad.[20]
Pero, una cuestión que habitualmente pasamos muy por encima al momento de analizar el contrato de transporte (y básicamente ignorado bastante en las prácticas, en los distintos modos y en los análisis jurisprudenciales) son los elementos dimensionales del mismo, que son propios y casi excluyentes de este contrato.
Hemos dicho que los elementos dimensionales que, son el tiempo y la distancia. Ambos pueden ser convencionales, es decir fijados por las partes, o impuestos según se trate de servicios públicos, por el órgano regulador específico. En particular la regulación suele ser más estricta respecto de los servicios de pasajeros que los de carga. Este elemento es importante a los efectos de determinar si el transporte se realiza o no con retardo. Si se trata de un servicio regulado, los horarios serán los que establezca la administración, sino deberá constituírselo en mora al transportista, para poder verificarse el retardo. Sobre este punto volveremos al hablar de la responsabilidad del transportista.[21]
Sin duda tanto el overbooking como el overselling constituyen una clara violación al contrato toda vez que se violentado uno de los elementos objetivos de este contrato, más aún en el transporte aéreo, sea que este sea utilizado por la rapidez que represente el mismo en el traslado como en su utilización para fines turísticos.
En cuanto a las eximentes de responsabilidad en el supuesto motivo del fallo (aunque también aplicable a otras circunstancias), cabe en torno al tema del transporte distinguir aquellas que derivan de la ley de las que derivan de las convenciones. De estas últimas, que surgen como consecuencia de la autonomía de la voluntad, pueden ser aquellas que limitan el riesgo asumido, lo que debe tener una correlación económica con la tarifa y, al mismo tiempo, no deberá tratarse de una cláusula abusiva en los contratos estandarizados o de estructura de adhesión y aquellas que fijan limitaciones a la responsabilidad civil establecida como principio general. Sin embargo, y como hemos visto, las cláusulas limitativas de la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas (art. 1292 CCCN).
En torno a las causas de justificación, el CCCN regula las siguientes causales: el ejercicio regular de un derecho (art. 1718 inciso a CCCN), la legítima defensa propia o de terceros (art. 1718 inciso B CCCN), el estado de necesidad (art. 1718 inciso C CCCN), el acto de abnegación y la asunción de riesgos inusuales o extraordinarios (art. 1819, 1 ͣ y 2 ͣ parte CCCN), el consentimiento libre e informado del damnificado, que no resulte una cláusula abusiva cuando la lesión recaiga sobre bienes disponibles (art. 1720 CCCN).
Cabe señalar que no son admisibles y se tienen por no escritas las cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad prevista en el contrato de transporte de personas por muerte o daños corporales o la de quienes habitualmente realizan servicios de transporte (arts. 1292 a 1313 CCCN).
En base a que la responsabilidad civil emergente del transporte es de naturaleza objetiva, según la regulación prevista en el CCCN, la eximente idónea es la causa ajena (art. 1736 CCCN), que abarca el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima, que implican la imposibilidad objetiva y absoluta, no imputable al obligado, del cumplimiento de las obligaciones asumidas (arts. 1729 a 1733 CCCN).
Como también ya hemos expresado, entendemos que debe partirse de un nuevo modelo conceptual del transporte, partiendo del criterio de que los sistemas de transporte de personas y de mercancías, se ve reflejado en un nuevo enfoque sobre la planificación de los mismos. Los transportes deben ser considerados como sistemas integrados y ya no como islas divididas por modalidades (aéreas, marítimas, terrestres), en donde cada segmento es intercambiable en dicha cadena; la acción planificadora se centra sobre las oportunidades de cada modo en forma concatenada.
De ahí que cuando se habla de sistema de transportes, se remite a los conceptos de conjuntos unitarios, articulados en su interior como conjuntos de unidades elementales, constituidos por formas de actuación a las cuales se les confía la realización de intereses jurídicos concretos. Cada modalidad representa un sector y los intereses individuales mediante las normas que los representan. Estos a su vez forman una unidad compleja. Cada modalidad considerada en sí es limitada y general, pero se enmarca siempre en un sistema de normas. La organización sistemática de las modalidades de transporte y su estructuración, en un conjunto unitario, permite al derecho captar en esa articulación los elementos de propios de su complejidad. La integración en sistema de transportes, en realidad, no se constituye como un simple agregado (formado por elementos separados) pero puede atribuirse a una serie de elementos en el que las relaciones entre estos nacen por sobre la base de intereses públicos o privados.
Partimos de la base que las exclamaciones unificadoras de tratar en conjunto por el sólo hecho pedagógico o de exigencia curricular no bastan por sí para alcanzar una idea jurídica uniforme, para concebir el mundo jurídico del transporte como un todo. Sin embargo nos parece que la idea primigenia sostenida entre los juristas argentinos por Malagarriga[22] y Varangot[23], compartida más recientemente por Ravina[24], de que el transporte sólo varía según el vehículo y el medio donde se desplaza, existe cuando se conduzca o provoque el desplazamiento de personas o cosas desde un punto o lugar a otro distante del primero. La opinión de Malagarriga y Varangot ponen el eje en el transporte como hecho técnico y en el aspecto jurídico, en cuanto al contrato.
Coincidimos con Romualdi[25] que la figura contractual tiene una parte idéntica y común, cualquiera sea el modo y el medio empleado, en todos los casos, existe una obligación de resultado a cargo del transportador que consiste en entregar las mercaderías en destino al consignatario o propietario en las mismas condiciones en que las recibiera o en llevar al pasajero sano y salvo a destino. Podemos expresar que el contrato de transporte reúne caracteres propios del derecho común, sin que resulte axiológicamente necesario introducirlo en el sistema autonómico del derecho marítimo o del derecho aeronáutico, como tampoco en ese tertium genus que sería el derecho de la navegación. Creemos que cada uno tiene un objeto distinto, pero que comparten un tronco común y la finalidad que persiguen[26].
Partiendo de la base de que los pilares sobre los cuales se siente la teoría general son entonces el fenómeno físico dado por dos componentes que son la traslación y el transporte, y el fenómeno jurídico dado por el contrato y la responsabilidad del transportista, nos queda entonces arribar a las conclusiones de tan injusto punto de conexión.
En torno a la responsabilidad, hemos visto que en el transporte de cargas y pasajeros en el ámbito terrestre es de base objetiva con fundamento en el deber de indemnidad y garantía, por lo que por principio constitucional de la reparación siempre debe ser de carácter integral. En tanto, en el transporte por agua y por aire es de carácter subjetivo con sustento en el concepto de culpa comercial, concepto que en sí no resulta ajeno ni a la idea del deber de seguridad, ni de indemnidad ni de garantía.
Por ello resulta relevante en todos los modos de ejecución el concepto del “buen transportista” para evaluar su conducta, de lo que resulta una responsabilidad más severa que la del derecho común. Las causales de eximición de la responsabilidad del transportador son comunes en todos los modos de ejecución del contrato de transporte.
El riesgo de la actividad, el deber de seguridad y la obligación de resultado del transportista son comunes a todos los modos de ejecución y actúan como factores agravantes en la evaluación de la conducta del transportista.
En cuanto al derecho a limitar la responsabilidad por las partes importa una convención por medio de la cual, acreedor y deudor atenúan la responsabilidad de éste, sea eximiéndolo de responsabilidad restringiéndola a una cuantía predeterminada alterando el peso de la prueba, etc. Esta convención puede celebrarse como parte integrante del contrato de transporte a que se refiere o en un acto posterior a la producción del daño cuya indemnización se trata de limitar (ex post). La regla general es que ella integre el contrato de transporte.
Volviendo a las convenciones que se celebran al momento de contratar el transporte o, en puridad, antes que el daño ocurra, una de sus partes es el transportador, que es el deudor de la obligación a la que se refiere el pacto y cuya responsabilidad se trata de limitar y la otra es el pasajero, puesto que este último es quien reviste la calidad de acreedor de la obligación que se altera. Aquí topamos con la figura de la estipulación a favor de un tercero. En efecto, una convención modificatoria de responsabilidad es un pacto entre acreedor y deudor por el cual aquél acepta alterar la responsabilidad de éste en caso de incumplimiento de su débito. Desde la perspectiva del acreedor existe una renuncia a los derechos que la ley le concede en caso de incumplimiento; desde el punto de vista del deudor, existe un beneficio para el caso de incumplimiento. En el caso del transporte, la responsabilidad que se atenúa es la del transportador en caso de incumplimiento en su obligación de traslado, vale decir, en los casos de retardo, muerte o lesión de personas transportadas, y el acreedor de esta obligación es el pasajero.
Además, recordamos las normas señaladas que prohíben la exoneración absoluta de responsabilidad para el transportista, se encuentran contempladas en los arts. 1292 y 1313 del CCCN, art. 66 LGF, art. 280 LN, art. 146 CA y art. 31 LTM.
No obstante las señaladas normas, bien expresa Javurek, la limitación legislativa de la responsabilidad implica una calle de sentido único, ya “que cuando se habla de la limitación de la responsabilidad en el transporte de mercaderías por mar (entendemos nosotros aplicable a cualquiera de los medios y modos de transporte), se hace referencia única y exclusivamente al transportador. Esta calle tiene un solo sentido. No es una característica de la disciplina en general, beneficia a una sola de las partes (…). No hay reciprocidad en la concesión del beneficio de la limitación. Solamente el transportador podrá disfrutar de ese verdadero privilegio, infundado. El cargador, en caso de incurrir en alguna responsabilidad, deberá reparar integralmente los daños…” para luego agregar una afirmación del maestro Ferrer al sostener que aunque se declare la peligrosidad de una carga y esta causase un daño “ahí va a responder el cargador ilimitadamente porque él no tiene la ganguita de la limitación de la responsabilidad, que se le ha dado injustamente a uno de los dos interesados, y solamente a uno” [27]. Siguiendo a estos destacados profesores cordobeses mutatis mutandi, el pasajero se ve expuesto a multas y penalidades y el transportista aéreo premiado con el pago de pequeñeces pseudo indemnizatorias.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos claramente resaltar a nuestro entender la supremacía de los derechos consagrados en nuestra Constitución en lo que hace a la defensa de los consumidores de bienes y usuarios de servicios públicos, y su incorporación al nuevo CCCN. El análisis de la normativa sobre defensa del consumidor, nos conduce a inferir que el usuario del transporte está comprendido en la normativa de defensa del consumidor vigente, siempre dentro del ámbito de aplicación de la citada ley.
Partiendo de la idea que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor y consumidor es la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, quedando equiparado aquel que sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social ¿no son acaso entonces consumidores el pasajero, el cargador o el destinatario a los fines de esta norma? (art. 1092 CCCN).
¿Acaso a luz de la nueva normativa –más allá de la exclusión que hace respecto a otros regímenes en general y al transporte multimodal especialmente- el contrato de transporte no es contrato de consumo? El nuevo CCCN no deja dudas al disponer que contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social (art. 1093 CCCN).
Como bien expresa Javurek “los derechos de los consumidores deben ser defendidos en todos los ordenamientos jurídicos, pero es necesario dar un paso más; se deben aplicar este tipo de principios a todas aquellas contradicciones en que el desequilibrio entre las partes es notorio”.[28]
Por otra parte, el art. 42 establece una objetivación de los derechos de los usuarios. Este artículo para Gordillo establece “la obligación de todas las autoridades nacionales, tanto legislativas como administrativas y jurisdiccionales, de tutelar los derechos e intereses económicos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios (...) las convenciones internacionales, ahora con fuerza nacional o supranacional, imponen a los tres poderes del Estado la discriminación positiva a favor del débil”. [29]
Al respecto dice D’Argenio que el art. 42 de la Constitución Nacional ha “incorporado a ella en la reforma del año 1994, trata sin diferenciación alguna, a los fines que prescribe, la situación jurídica de usuarios y consumidores. Ambas situaciones tienen en común y con carácter esencial, la circunstancia de su incorporación al sistema jurídico como situaciones dignas de protección especial por regulación específica, en el marco de la relación de fondo en que se producen. El objetivo de la regulación especial de esas relaciones lo constituye, pues, la protección del más débil, de donde procede la denominación de situaciones de subordinación estructural. Por consecuencia, el elemento común que caracteriza a ambas relaciones es su calidad de ajenas al ámbito de autonomía de la voluntad propia del derecho común establecido por el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12)”.[30]
Es que cuando el Estado protege los intereses de los consumidores, está protegiendo la libertad de poder ejercer los derechos, libertad que importa en el fondo el verdadero equilibrio que debe existir en todo contrato.
Ahora bien, volviendo a la especie, a la limitación cuántica que realizan las normas del transporte por agua, aéreo y multimodal (al que como hemos dicho hay que anexarle las limitaciones en materia ferroviaria), entendemos, más allá de la existencia de jurisprudencia a favor de la constitucionalidad de tales límites, que los mismos además de ser razonablemente injustos son absolutamente inconstitucionales, conforme lo sostienen en nuestro medio Ferrer, Javurek y nosotros y en su país Barroilhet Acevedo y Díaz Díaz.
En efecto, este tipo de limitaciones atentaría contra el derecho de propiedad que tiene el acreedor respecto de su crédito. Nuestro CCCN dispone en su art. 16 que los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Así el derecho a la indemnización es un crédito y, por tanto, un bien incorporal.
Por su parte el art. 17 de la C.N. asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, de tal suerte que este derecho al resarcimiento encuentra su fuente en nuestra Carta Magna. El mismo precepto de la Constitución dicta que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...”.
La fuente y medida de la indemnización de perjuicios estriba en el daño: el deudor tiene derecho a ser resarcido del daño que el incumplimiento le irrogó y sobre este crédito el deudor goza de un derecho de propiedad.
La limitación de responsabilidad consiste, precisamente, en un cercenamiento al quantum del crédito de la indemnización toda vez que el deudor sólo responde hasta un límite predeterminado lo que importa una limitación al derecho de propiedad, puesto que el acreedor se ve privado de una porción de su crédito y esta limitación afecta a la esencia del derecho de crédito: su objeto que es la suma de dinero sobre la cual recae.
Se limita el derecho de dominio o se priva a su titular del objeto sobre el cual éste recae, dicha limitación vulnera el precitado art. 17 de la C.N. e impide que los preceptos legales que regulen las garantías constitucionales afecten a los derechos en su esencia. Si es privación, no existe una ley expropiatoria que la autorice. Se concluye entonces razonablemente sobre la inconstitucionalidad del límite por este concepto.
Se atenta también contra la igualdad ante la ley, consagrada en el art. 16 de la C.N. que asegura la igualdad ante la ley, señalando que “ni la autoridad ni la ley podrán establecer diferencias arbitrarias”. Así, pues, la limitación de responsabilidad del transportador es un beneficio del que no gozan los demás deudores comunes, cuya obligación de indemnizar nace y se determina por el daño irrogado por su incumplimiento, por lo que se vulnera la garantía general de la igualdad ante la ley. Pero la limitación importa, además, una discriminación en favor de una determinada actividad o sector -transporte marítimo y aéreo- en desmedro de los usuarios de dichos servicios y de los demás empresarios, especialmente, del transportista por tierra que ejercen idéntica actividad al porteador marítimo y aéreo.
En suma, “toda limitación de responsabilidad para las deudas patrimoniales es inconstitucional, por violar las garantías que rodean al derecho de propiedad en sentido amplio, incluyendo tanto los derechos patrimoniales de tipo crediticio, como la propiedad de las cosas materiales. Viola también el principio de igualdad, por dar distinto tratamiento antes similares situaciones” Por ello y ante la innegable violación de derechos como el de igualdad ante la ley o de propiedad, los jueces debiesen brindar soluciones acogiendo los planteos de inconstitucionalidad que rodean a los límites de la responsabilidad del transportista.[31]
Javurek ha planteado dos casos jurisprudenciales mediante los cuales este injusto llamado “limitación de la responsabilidad del transportista” debiese ceder en el tiempo rápidamente. Los precedentes citados son uno a nivel internacional, el conocido caso “Coccia c/ Turkish Airlines” por medio del cual la Corte Constitucional de Roma declaró la inconstitucionalidad del art. 22 del Tratado de Varsovia y su equivalente art. 943 del Código de la Navegación[32] y la otra es de orden local, el caso “Aquino” mediante la cual la CSJN, declaró la inconstitucionalidad de la Ley Nº 24.557 de Riesgos de Trabajo que estableció topes indemnizatorios ante daños sufridos por el trabajador en su relación laboral.
En esa oportunidad la CSJN sostuvo –partiendo del principio alterum non lædere-: “Si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non lædere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos (…). El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador, prohibidos por el principio alterum non lædere, deban ser indemnizados sólo en la medida que impliquen pérdida de ganancias, tornan al inc. 1, art. 39, Ley Nº 24.557, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo (…). Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19, de la Constitución Nacional: alterum non lædere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales (…). Es oportuno, entonces, que el Tribunal, además de insistir sobre el ya citado precedente "Campodónico de Beviacqua", recuerde que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12) (…) con respecto al 19 de la Constitución Nacional, en lo que interesa, esta Corte ha dicho que el "principio general" que establece, según el cual se "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero", se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación".[33]
Consideramos que mutatis mutandi, en vez de trabajador usamos los ya vertidos conceptos de consumidor, que en esta particular relación contractual son el pasajero, el cargador o el destinatario, no queda otra conclusión que arribar a la inconstitucionalidad de tales límites, ya que resulta injusta una reparación del daño que no conlleve a un resarcimiento integral, que no se va a lograr si por cualquier causa subsiste en alguna medida, y toda ley que en ese sentido mantenga ese tipo de privilegio que traiga aparejado una manifiesta inequidad violando directamente el principio de no causar daño consagrado en el art. 19 de nuestra C.N. “Las limitaciones a la reparación plena previstas en los sistemas especiales de responsabilidad, son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional si se comprueba la existencia y realidad de un menoscabo a sustancial a la garantía invocada por el interesado”.[34]
En sustento de lo expuesto debemos agregar que recientemente, en materia de transporte de pasajeros por agua la Cám. Nac. Apel. Civ. ha sostenido con firmeza que “A fin de ponderar la relación entre las normas en pugna -Ley Nº 20,094 y Ley Nº 24.240-, se debe considerar lo dispuesto por el tercer párrafo del art. 3° de la ley de defensa del consumidor, que dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica, por consiguiente, el régimen establecido por la LN debe ceder ante el del consumidor, que goza de preeminencia por sobre cualquier otra preceptiva que pudiese igualmente resultar aplicable a los mismos supuestos que ella regula“.[35]
La limitación de responsabilidad del transportador marítimo y aéreo existe en Argentina y en otras legislaciones y convenios internacionales, ahora y desde antaño. De una justicia y legalidad largamente cuestionadas, la figura se ha mantenido por razones de conveniencia política, económica y estratégica. Su mantenimiento o supresión es una decisión de política legislativa que queda relegada a cada Estado, mientras que la determinación de su compatibilidad con el marco legal y constitucional de cada país y la adaptación a éste pertenece a sus tribunales de justicia quienes, al momento de aplicarla, tienen el deber ineludible de hacerlo de una manera que coexista armónicamente con nuestro ordenamiento constitucional.
Cabe también aquí traer a colación, el principio rector sostenido por el art. 1709 del CCCN, el cual establece un orden de prelación normativa en casos en que la responsabilidad sea tratada en diferentes textos normativos. Debe señalarse que esta norma en su inciso a) se contrapone con lo dispuesto en el mismo inciso del art. 963 (orden de aplicación normativa de los contratos). En la reciente doctrina existente al respecto se ha sostenido que prevalece el orden normativo contenido en el segundo de los mencionados artículos[36] y quienes entienden que en ambos supuestos tienen prevalencia las normas indisponibles del Codigo por sobre las de la ley especial[37]. Nos inclinamos por esta última postura, ya que, de otra forma, es decir haciendo prevalecer la ley especial se cae en el riesgo de romperse el equilibrio que intenta el CCCN de la reparación plena frente al daño ocasionado, imponiéndose en consecuencia la práctica de legislar para limitar cuantitativamente el daño frente a una misma actividad.
No desconocemos por cierto lo dispuesto por el art. 63 de la Ley Nº 24.240, que importa seguir sosteniendo una especie de privilegio respecto de las actividades de transporte aéreo, que como hemos expresado no deja de ser írritos a una razonable lógica. Si el contrato de transporte por concepto es uno, más allá de los medios y de los modos por los cuales se lo realice, ¿por qué debe asignarse frente a la parte más débil de la relación contractual un marco jurídico diferente a cualquier otra especie de transporte? Entiendo que la respuesta es una sola, mantener un privilegio de orden político (se puede llegar a agregar económico) que, a la luz de nuestro ordenamiento constitucional, resulta insostenible tal como ya lo hemos expresado.
En este sentido compartimos los argumentos de Mosset Iturraspe acerca de la respuesta al interrogante acerca de qué se busca con la limitación cuantitativa por obra del legislador puede comprender distintos aspectos entre otros; a) traducir desconfianza hacia los jueces; se considera insuficiente la facultad moderadora que ya tienen acordada; b) temor a la arbitrariedad y a la generosidad judicial y de allí que se prefiera una cuantificación en abstracto a otra particularizada, lo genérico a lo concreto; c) evitar el alto costo que la dañosidad, con base en el riesgo empresario, significa para los proveedores de bienes y servicios; salvar, en otras palabras, la ecuación "coste-beneficio"; d) transitar caminos de interpretación económica, en desmedro de los tradicionales de la interpretación jurídica, inspirados en la justicia y la equidad; e) poner la mirada puesta en daños sufridos por personas físicas y desde esa óptica pensar en la generosidad de la suma de trescientos mil pesos, con posibilidad de triplicarla, frente a la gran discapacidad.[38]
De ahí que con gran justeza se halla sostenido que “las proyecciones de la doctrina sentada en "Aquino" son enormes, porque su aplicación conducirá a que las limitaciones indemnizatorias contenidas en diferentes normas especiales -por ej., Código Aeronáutico, ley de navegación, etc.-, deban sortear, en el caso concreto, el test de constitucionalidad. No duda de que el Congreso puede crear sistemas específicos de reparación y separarlos del régimen general de responsabilidad por daños establecido en el Código Civil, y del principio de reparación plena, que, a través del mismo, recepta la Constitución Nacional, pero como en toda limitación constitucional, regirá el test del art. 28 de la C.N. "Si de la aplicación de los mentados parámetros normativos surge una clara desvirtuación del derecho a la reparación, fruto de la aplicación de topes o tarifas que terminan degradándolo, al otorgar una indemnización sensiblemente menguada, comparada con la que correspondería en caso de aplicarse las reglas ordinarias del derecho común -Código Civil- la tacha de inconstitucionalidad será evidente”.[39]
Para concluir en orden a las diferencias en los límites de responsabilidad por las actividades del transporte, es decir de las limitaciones de carácter cuántico -con excepción del transporte benévolo- afirmamos con Ferrer con que no hemos podido encontrar hasta ahora, luego de años de estudio, de discusiones con los especialistas, razones jurídicas que funden este sistema de limitación de la responsabilidad. Hemos encontrado en todos los casos antijurídicas razones de conveniencia para proteger al explotador de la aeronave o al transportador aéreo y a la que agregamos nosotros al transportador por agua y en su caso por tierra.
[1] LOSADA, Francisco; “Transporte aéreo, Derecho de Consumo y el nuevo Código Civil y Comercial” en http://www.rl ada.com/inde x.php?idarticulo =89463, octubre de 2015; “El contrato de transporte en el nuevo Código Civil y Comercial y el Digesto Jurídico Argentino”, en Actas del Primer Congreso Argentino de Transporte, Buenos Aires 2015, Argentina: EUDEBA (Editora Universitaria de Buenos Aires) 2016; "El contrato de transporte a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación" en Mendoza Legal, num.26 (1916): 22 – 25, “Derecho del Transporte”, Buenos Aires: ASTREA, 2018.
[2] CÁRCOVA, Carlos; Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho, Rev. Jurídica U. Inter. PR, 2003
[3] LOSADA, Francisco; Hacia una teoría general del Derecho del Transporte, Lerner Ed., Córdoba 2012, p.288.
[4] ZUBIRI DE SALINAS, Mercedes, “La responsabilidad del transportista en caso de accidentes: Analogías y en los transportes por los distintos medios” en “El contrato de transporte de viajeros: Nuevas perspectivas”, Mercedes Zubiri de Salinas (dir) y otros, Ed. Thomson Reuter – Aranzadi, Pamplona, España 2016, pág267.
[5] VARANGOT, Tratado de Transportes, p. 74.
[6] Por su parte, la jurisprudencia en nuestro país no ha sido unánime al respecto. Así lo expresan los fallos transcriptos por FERNANDEZ, - GOMEZ LEO, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, ps. 378 y 379. CCCom. II de Paraná, Sala II, en “Sportuno, JL c. Aizcar Soc. Col. s/ordinario” dijo: “El contrato de transporte, contiene elementos que caracterizan a otros contratos, como el mandato, el depósito y la locación de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos ni puede considerarse como una combinación de los mismos; es una especie del género ‘locación de obra’, pero con naturaleza, finalidad y características propias perfectamente definidas que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver cuestiones jurídicas que pueden presentarse en los distintos casos particulares antes de recurrir a los principios y normas de los referidos contratos del derecho común”, en VÁZQUEZ FERREYRA - FISCELLA, Contrato de Transporte, p. 155.
[7] Véase entre otros fallos de la CSJN: 22/04/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías” (312:2022), 9/3/2010 "Uriarte Martínez" (333:203); 3/5/12, “Montaña, Jorge Luis c/ Trasportes Metropolitanos San Martín” (335:527).
[8] BALIAN, Código Aeronáutico. Comentado y Anotado, p. 139, llegando a incluir al overbooking ya que entiende que el Decreto 1532/98 no modifica al CA y por tanto este tipo de situaciones queda sometida al régimen de la Ley 24240
[9] Contempla especialmente la función de prevención del daño.
[10] Donde la sanción pecuniaria tiene primordialmente una finalidad disuasoria.
[11] En el ya concebido aspecto de tender a la reparación mediante una prestación del daño sufrido
[12] FUMAROLA, Responsabilidad civil y por el transporte de personas y cosas en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista de Derecho de Daños 2012-3, p. 431, agrega además que si “bien en algunas oportunidades se había propuesto reemplazar la denominación responsabilidad civil por responsabilidad por daños o Derecho de Daños, con atendibles fundamentos, el ya clásico término de responsabilidad civil, empleado en el PCCCN, seguir la tradición jurídica nacional, con lo que se procura unificar la terminología utilizada en la legislación especial; a la vez que su empleo se encuentra difundido en nuestro país, comprendiendo a sus precitadas funciones específicas”.
[13] En el punto XI del dictum sostiene “XI) Merece recordarse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 315:923). Se trata de una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 316:2624) y en tanto no exista otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Ley Fundamental si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de menor jerarquía (Fallos: 312:2315). Para ello, el interesado en que se declare la invalidez de una norma legislativa debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (Fallos: 310:211; 314:495 y CNCont. Adm. Fed., Sala IV, causa “Goldhar, León c/ E.N. – Min. de Bienestar Soc. s/ cobro de pesos” del 18/02/93, entre otras). En este orden de ideas, no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, ya que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 308:2147). Ello así, las genéricas alegaciones formuladas por la actora no resultan suficientes para poner en ejercicio la atribución de declarar la inconstitucionalidad del art. 63 de la 24.240 en lo que se refiere a su supletoriedad en materia de transporte aéreo.
[14] Veáse al respecto la defensa que hace de la misma la Dra. Kemelmajer de Carlucci en “CONSUMIDORES Y RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL TRANSPORTE AEROCOMERCIAL. Subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor frente a las normas del Derecho Aeronáutico. Publicado en CEDAE ON LINE, 2017.
[15] ZUNINO, Responsabilidad por daños a personas y cosas en el contrato de transporte, p. 15 agrega “Cabe destacar que el régimen del Código Civil a partir del artículo antes mencionado, no puede tacharse de absolutamente objetivo ya que permite la exención probando la culpa de la víctima o de un tercero por el que no se deba responder. Si bien es un sistema férreo, con una sola eximente y no podemos discutir su naturaleza objetiva, es necesario aclarar que un régimen de este tipo y con carácter absoluto se da en algunas legislaciones laborales principalmente extranjeras donde ni siquiera la culpa de la víctima exonera de responsabilidad al titular”.
[16] ROMERO BASALDUA, Manual de Derecho Marítimo, p. 463.
[17] PICASSO, La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho Privado 3, Ed. INFOJUS, p. 40.
[18] PICASSO, La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho Privado 3, Ed. INFOJUS, p. 41.
[19] PICASSO, La unificación de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho Privado 3, Ed. INFOJUS, p. 77.
[20] CSJN, 9/3/2010 “Uriarte Martínez Héctor c/Transporte Metropolitanos Roca y ots”, 333:203
[21] LOSADA, Derecho del Transporte, Astrea 2017, pág. 106
[22] MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, p. 4, sostiene que “El hecho de la traslación en el que el transporte, como dijimos, se sustancia, puede referirse, según también señalamos, a personas o a cosas. Cabe, además, que se realice por tierra, por agua o por aire y que los vehículos y los medios de propulsión diverjan, aun dentro de los transportes efectuados por una misma vía. Pero el transporte es, siempre, fundamentalmente, lo mismo y las mismas son, en lo esencial, las relaciones jurídicas consiguientes. Ello no obsta, ciertamente a que, en unos casos, la vía que se utiliza y, en otros, circunstancias diversas, originen normas especiales y a que, así, corresponda admitir la existencia de un derecho de la navegación -sobreentendiéndose que se trata de la navegación por agua-, de un derecho aéreo y hasta de un derecho ferroviario. Hay, sin embargo, de todos modos, principios comunes a todos los transportes, derivados de esa unidad de su naturaleza a la que antes aludimos”.
[23] VARANGOT, Tratado de Transportes, p. 9. negaba la autonomía al derecho marítimo y al derecho aeronáutico sosteniendo que “No existe novedad en el hecho físico de la traslación o el transporte de personas o cosas por agua o por aire; tampoco hay especificidad en los principios jurídicos que rigen las obligaciones de las partes y derechos de los mismos cuando son contrato de transporte náuticos o aéreos. Sólo hay novedad en el vehículo en el que se cumple un antiguo y accesorio acto comercial, tal como es el transporte”.
[24] RAVINA, La autonomía del transporte multimodal; en ZUCCHI – RAVINA – AGUIRRE RAMÍREZ – FRESNEDO DE AGUIRRE, Transporte Multimodal, p 34.
[25] ROMUALDI, Contrato de Transporte, p. 195.
[26] RAVINA, La autonomía del transporte multimodal; en ZUCCHI – RAVINA – AGUIRRE RAMÍREZ – FRESNEDO DE AGUIRRE, Transporte Multimodal, p. 10. ob, cit, pág. 36 cita a Zapattini, autor que sostiene que la unificación de normas de transporte es posible, recordando la opinión de Luis Romero Basaldua en cuanto a que el derecho de la navegación tiene dos partes “una es el transporte y la otra es todo lo demás...”.
[27] JAVUREK, Responsabilidad del transportador de mercaderías por agua, ps. 143 y 145.
[28] JAVUREK, Responsabilidad del transportador de mercaderías por agua, p. 191; donde citando a Corina Iule (La Libertad y los Contratos de Transporte Internacionales Celebrados por Medio Electrónico http://www.estig.ipbeJurisprudencia Argentina.pt/~ac_direito/Corina.pdf) expresa “Es fácil advertir, que no sólo en los contratos de consumo, sino que además en otros contratos en los que aun no siendo de consumo, existe entre las partes un marcado desequilibrio. En esa tesitura, es posible afirmar que hay una categoría más amplia en la que la libertad se encuentra limitada no ya por la categorización que de ellos realice un ordenamiento jurídico determinado, sino por lo que surge de la realidad. Las diversas posibilidades que ofrece este medio se empequeñecen, si no se toma en consideración que posee ciertas características que pueden llegar a enervar el grado de comprensión de lo que se está pactando y aceptando; ya que en muchos casos hay falta de concordancia entre el tiempo de reflexión y el grado de comprensión. Esta falta de concordancia, puede reflejarse por ejemplo en la aceptación de una jurisdicción desconocida”.
[29] GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, ps. IV-30 y 31
[30] D’ARGENIO, El servicio público en el marco del derecho del consumo, en RUSCONI, Dante (coordinador) Manual de Derecho del Consumidor, p. 348.
[31] JAVUREK, Responsabilidad del transportador de mercaderías por agua, p. 198.
[32] JAVUREK, Responsabilidad del transportador de mercaderías por agua, 195.
[33] CSJN, 21/11/2004, “Aquino, Ignacio vs. Cargo Servicios Industriales S.A. s. Accidente - Ley 9688”, Fallos 327:3753
[34] Fallo Dres. Belluscio y Maqueda.
[35] CC; 1/02/204, “G. M. I. c/ Los Cipreses S.A. s/ daños y perjuicios, MJ-JU-M-85648-AR.
[36] Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: MEDINA, Graciela, Ed. La Ley, Buenos Aires 2014; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Dir. LORENZETTI, Ricardo, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé 2015.
[37] Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado Dir. BUERES, Alberto J, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2014.
[38] Mosset Iturraspe Jorge, "Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos (violatorios de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales", en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001-1, pág. 125.
[39] CCCom, Sala II, Mar del Plata, 1/03/2012, “Caparrós, Mirta G. vs. Blanchod, Marcelo y otro s. Daños y perjuicios”, MJ-JU-M-71247-AR “Adelanto que el límite cuantitativo del art. 163 del C.A. debe ser desplazado, aplicando las normas del derecho común en razón de que la norma especial, no supera el test de lo que Bidart Campos denomina "razonabilidad axiológica", resultando violatoria de los derechos constitucionales de la actora (Bidart Campos Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Astrea, Tomo 1-B, pág. 228, CSJN, Fallos, Flores" 307:906 y "Miguel", 308:1631, de los que surge que deben descalificarse las reglas jurídicas irrazonables cuando consagran una manifiesta iniquidad)… El derecho a la reparación integral del daño injustamente causado tiene jerarquía constitucional consolidada en numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.", sent. del 21-9-2004, con el que culmina el proceso evolutivo iniciado con "Santa Coloma Luis y ot. c. Ferrocarriles Argentinos", Fallos, 308:1160, en JA -1986-IV- 625; "Gunther Fernando c. Gobierno Nacional", Fallos, 308:1118 en JA -I987-IV-653; y "Luján c. Nación Argentina", Fallos, 308:1109; ver Pizarro Ramón Daniel, "La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un faLa Leyo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras" en LL 2004, Supl. Especial, "Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Tomo I, pág. 529; Leonardi de Herbón Hebe Mabel, "La regla naeminem laedere en el derecho constitucional", en "La responsabilidad", Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Ed. Abeledo Perrot, pág. 90 y sgtes.)”.
