La regulación de los contratos de fideicomiso, leasing y factoraje en el Código Civil y Comercial de la Nación

Juan Sebastián Heredia Querro

"...el derecho comercial debe formar la mitad del saber de un abogado hispanoamericano.."
Juan Bautista Alberdi, La carrera docente en sud-américa, en Obras Selectas, Librería La Facultad, Bs. As., 1920, T. IX, Vol. 2, p.371.

"Legal advice is often just a prediction of what a judge and jury will do in a future case"
Oliver Wendell Holmes, The path of the law, 1987, Harvard Law Review, 10, p. 457.

I. El impacto de la unificación [arriba] 

El Maestro Luis Moisset de Espanés afirmó -al comentar los aspectos registrales de la Ley de Leasing 25.248- que aunque resultase fácil dar de un día para otro una ley “perfecta”, resulta imposible contar de inmediato con una jurisprudencia y doctrina que interpreten adecuadamente esa nueva ley, y el recambio total puede provocar incertidumbre e inseguridad durante un largo período, hasta que logre asentarse una nueva doctrina que haga medianamente previsible el resultado de los litigios[1].

Pues bien, el propósito de esta contribución será desentrañar si la nueva regulación del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) contenidaen setenta y seis Artículos que legislan los contratos de fideicomiso[2], leasing[3] y factoraje[4] provoca incertidumbre e inseguridad jurídica en la actividad empresarial, o, si por el contrario, la regulación permite medianamente prever el resultado de eventuales litigios, y promueve así una mayor utilización de estos tres contratos que ya han demostrado ser útiles para distintos negocios.

En dicha labor, se analizarán las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional[5] al Anteproyecto del año 2012 elaborado por la Comisión Redactora[6], las que -en lo que aquí atañe- se limitaron a ciertos aspectos de la responsabilidad civil del fiduciario y del dador y del tomador de leasing[7] y a la registración de los contratos de fideicomisos.

I.1 Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación. Nuevas reglas en materia de fideicomisos, factoraje y leasing.

Previo a ingresar al estudio de la regulación de cada contrato en sí, es interesante detenerse a analizar los principios que inspiraron a la Comisión Redactora[8], uno de los cuales fue el de desarrollar un código para la "seguridad jurídica en las transacciones comerciales"[9].

Como lógico corolario de tal principio, a modo introductorio puede sostenerse que en materia de fideicomisos y leasing el CCCN no introduce grandes cambios ya que conserva las reglas contenidas en las Leyes 24.441 y 25.248, las que no generaron mayores problemas de interpretación y fueron de aplicación eficiente, aunque en el caso del fideicomiso sí se han introducido cambios que ya eran sugeridos por criterios jurisprudenciales y doctrinarios.

Puede entonces afirmarse a priori que se ha apuntalado la seguridad jurídica en materia de fiducias y leasings, ya que las nuevas reglas introducidas están en línea con la doctrina y jurisprudencia especializadas, lo que no debiera generar incertidumbre para los operadores jurídicos que aconsejen utilizar estos contratos.

En el caso del contrato de factoraje puede afirmarse que ya se trataba de un contrato con "tipicidad social y empresarial", y que la novel regulación del factoring en ocho Artículos -que no recibieron modificación alguna por parte del P.E.N.-normativiza el factoraje de manera coherente con su utilización previa, por lo que debería comenzar a verse una mayor utilización en nuestro medio, especialmente bajo el formato de credit-cash factoring bancario que se analiza más abajo en el apartado IV.3.

I.2 El fideicomiso, el leasing y el factoring como contratos del Derecho de la Empresa y del Mercado. Configurando el Estatuto del Empresario.

Los tres contratos objeto de estudio configuran herramientas típicas del empresario, y su estudio debe integrar lo que el Prof. Miguel Araya con muy buen tino ha comenzado a denominar el Derecho de la Empresa y del Mercado[10], el que incluye el estudio del (i) empresario, de su (ii) estatuto -derechos, deberes y obligaciones-, de aquellos (iii) contratos tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y de (iv) los microsistemas conexos (regímenes de Bancos, Papeles de Comercio, de Bolsas y Mercados, de Seguros, de Sociedades, de Concursos y Quiebras, de Defensa de la Competencia y Derecho Industrial).

Para el CCCN, empresario es quien realiza una actividad económica organizada, o es titular de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios[11].

Partiendo de tal definición legal del empresario, cabe una primera reflexión: el empresario puede realizar una actividad económica organizada recurriendo al contrato de fideicomiso como vehículo empresarial[12], y la posibilidad de designar beneficiario al fiduciario abona aún más la posibilidad de explotar una empresa a través de una fiducia[13].

Ahora bien, en tanto el fideicomiso realice actividad económica organizada, el empresario -en la personal del fiduciario- deberá cumplir todas las obligaciones que configuran el estatuto de los empresarios[14], sin importar bajo qué formato jurídico explota su empresa.

Una segunda reflexión asoma, y es que los contratos de fideicomiso y leasing per se podrán o no ser encuadrables como contratos de consumo[15] según la finalidad tipificante subyacente al contrato, pero muy difícilmente pueda encontrarse relación de consumo en el típico contrato de factoring, puesto que el factoreado debe tener giro comercial, y por ende, es per se un empresario en los términos del CCCN.

En tercer lugar, los tres contratos bajo estudio son susceptibles de ser celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas[16], aunque lo común será probablemente encontrar cláusulas generales predispuestas en el contrato de leasing[17], y encontrar cláusulas libremente negociadas[18] en los contratos de factoring[19] y de fideicomisos[20].

Finalmente, cabe una última reflexión con relación a la obligación de rendir cuentas. El Maestro José I. Romero enseñaba, al comentar los Artículo 33, inc. 4 y 68 del derogado Código de Comercio, que la única obligación propiamente dicha que tienen los comerciantes es la de rendir cuentas[21].

El CCCN, por su parte, dispone que deben rendir cuentas quienes actúan en interés ajeno, o sean parte en relaciones de ejecución continuada si la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio, o cuando por ley están obligados a rendir cuentas[22].

En el caso del fideicomiso, la ley obliga explícitamente al fiduciario a rendir cuentas al beneficiario, al fiduciante y al fideicomisario al menos de manera anual, prohibiendo expresamente que el fiduciario se libere de esta obligación[23].

El CCCN permite que el contrato de fideicomiso disponga la forma en que el fiduciario deber rendir cuentas, lo que permite reglamentar contractualmente el alcance y modalidad de la rendición, evitando que sean de aplicación directa las normas supletorias contenidas en los Artículos 858 y siguientes del CCCN[24].

En relación a la obligación de rendir cuentas del fiduciario, la jurisprudencia ha sostenido que "debe ser, amén de brindarse por escrito, clara y detalladamente explicativa, anejando además o poniendo a disposición, la documentación que avala las operaciones allí contenidas. Vale decir que deberá incluir una suficiente exposición y narración, con todas las aclaraciones necesarias, para que el beneficiario quede suficientemente informado de la gestión del patrimonio fiduciario llevada a cabo por el fiduciario" y debe "contener las especificaciones del desenvolvimiento y de la evolución del negocio fiduciario, las medidas adoptadas para cumplir con la manda contractual, avalando ello con las constancias documentales correspondientes" y contener "una completa explicación de lo actuado por el mandatario (aquí el fiduciario), como modo de precisar a su mandante los alcances de su gestión y las razones que lo llevaron a actuar como lo hizo"[25].

Ahora bien, en el caso del leasing y del factoraje, el CCCN guarda silencio con relación a la obligación de rendir cuentas.

Sin embargo, en la medida en que en ambos contratos se permita o se prevea la actuación en interés ajeno, o la rendición sea apropiada a la naturaleza del negocio, sin dudas cabrá la obligación de rendir cuentas de lo actuado y, en defecto de una regulación contractual, será aplicable el régimen general supletorio contenido en los Artsículos 858 y siguientes del CCCN

En efecto, se considera a priori apropiada a la naturaleza del negocio la obligación de rendir cuentas impuesta al factor cuando éste preste al factoreado servicios de gestión de cobranza -actuación en interés ajeno, sea en nombre propio[26] o ajeno-, o cuando el factor adquiera los créditos del factoreado, reservándose recurso contra éste para el caso de incobrabilidad.

En el caso del leasing, si bien se trata de una típica relación de ejecución continuada, no pareciese apropiado a la naturaleza del negocio obligar al dador a rendir cuentas al tomador. Sin embargo, la rendición de cuentas puede ser apropiada en algunas modalidades de elección del bien[27].

Por tanto, en el caso del leasing y del factoring es posible que la obligación de rendir cuentas pueda ser exigible por el interesado, quien también podrá válidamente renunciar a este derecho de manera expresa[28].

I.3 La forma en los contratos de factoraje, fideicomiso y leasing. El factoring como contrato bancario: implicancias.

El CCCN prevé la forma escrita para los contratos de factoraje, fideicomiso, y leasing. En el leasing, se exige además la escritura pública si tiene por objeto inmuebles[29], buques o aeronaves[30], y la inscripción del contrato en el registro que corresponda según el objeto del contrato[31].

Para el fideicomiso, el CCCN dispone la inscripción obligatoria del contrato en el registro público que corresponda[32], y permite su celebración por instrumento privado aún si los bienes objeto del fideicomiso requieren instrumento público, pero no se aportan al momento de la constitución del fideicomiso[33].

En el caso del factoring, dado su usual carácter de contrato financiero[34], no es casual que su regulación (Libro III, Título IV, Capítulo 13) se encuentre a continuación de la regulación de los contratos bancarios (Libro III, Título IV, Capítulo 12)[35].

En efecto, desde el año 1969, la por entonces vigente Ley 18.061, en sus Artículos 17 inc. e) y 20 inc. e), ya se refería implícitamente al factoring al permitir a los bancos comerciales y a las compañías financieras otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa. Luego, con la sanción en el año 1977, el Artículo 24, inc. d) de la Ley 21.526 de Entidades Financieras hoy vigente mantuvo la misma permisión, pero sólo respecto de las compañías financieras.

En este sentido, es previsible que las entidades financieras comiencen paulatinamente a ampliar su oferta de factoring financiero[36], como así también su oferta de servicios conexos tales como servicios de administración y gestión de cobranzas, asistencia técnica, comercial o administrativa[37].

Si la tendencia que se anticipa se concreta en los hechos, los contratos de factoring a donde el factor sea una entidad financiera, o bien una persona privada a la que el Banco Central de la República Argentina decida aplicarle la regulación de los contratos bancarios contenida en el Capítulo 12, deberán:

(i) transparentar las condiciones contractuales del factoring, y los documentos contractuales -propuesta y contrato- así como la publicidad deberán consignar que la operación corresponde a la cartera comercial del banco[38];

(ii) informar de manera clara y detallada la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas del factoring y servicios conexos ofrecidos, teniéndose por no escrita la cláusula que remita a los usos y costumbres bancarios[39];

(iii) entregar un ejemplar del contrato al factoreado;

(iv) en casos de contratos de factoring por tiempo indeterminado, permitir al factoreado la rescisión en cualquier momento, sin penalidad ni gastos, excepto los que se hayan devengado previamente y se encuentren impagos[40]; y

(v) en casos de contratos de factoring de plazo indeterminado, o con un plazo mayor a un año, comunicar por escrito al menos una vez por año -o a la finalización del contrato- el desenvolvimiento de las operaciones de factoring realizadas, presumiéndose la aceptación tácita si el factoreado no impugna la comunicación dentro de los sesenta días desde su recepción[41]. Se trata de una obligación de rendir cuentas impuesta al banco que opere como factor[42], y en consecuencia, los errores de cálculo o de registración pueden ser observados por el factoreado dentro del plazo de caducidad de un año, aún cuando haya operado la aprobación tácita prescripta en el Artículo 1382 CCCN.

I.4 El plazo en los contratos de factoraje, fideicomiso y leasing.

El CCCN no exige un plazo contractual en el contrato de factoring[43].

Para el fideicomiso se estipula un plazo máximo de treinta años desde la celebración del contrato o muerte del fiduciante, plazo que puede excederse si el beneficiario es incapaz o persona con capacidad restringida, durando hasta el cese de su incapacidad, de su restricción, o su muerte[44]. Cualquier plazo que exceda el plazo máximo, se considera ope legis reducido al plazo máximo.

Para el leasing, se prevé un plazo de inscripción del contrato de veinte años para los inmuebles, y diez años para bienes muebles, buques, aeronaves, marcas, patentes, modelos industriales y software, y en ambos casos, se trata de un plazo prorrogable[45].

I.5 El fideicomiso, el leasing y el factoring desde el punto de vista tributario.

La utilización de estos tres contratos ha sido y es sin dudas condicionada por el entorno tributario en el que se insertan. Sin pretender ofrecer aquí un análisis profundo desde la óptica tributaria, se apuntarán algunas particularidades impositivas que estos contratos presentan y son dignas de mención.

La fiscalidad del fideicomiso inmobiliario en el impuesto a las ganancias y el impuesto a la ganancia mínima presunta

Como es sabido, el fideicomiso ordinario no financiero ha sido el vehículo más utilizado para el desarrollo de negocios inmobiliarios en los últimos quince años, principalmente por sus ventajas legales, pero también por sus relativas ventajas fiscales.

En efecto, el fideicomiso es sujeto del impuesto a las ganancias, según lo establecido en el Artículo 69, inciso a), apartado 6, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG), debiendo tributar el impuesto en cabeza propia a la tasa del 35%. Es decir que tienen el mismo tratamiento que las sociedades de capital[46].

Sin embargo, la LIG contempla una excepción para los fideicomisos en los cuales el fiduciante posea la calidad de beneficiario (salvo los fideicomisos financieros o si el fiduciante-beneficiario es un sujeto del exterior)[47], en los cuales el resultado que obtengan estos fideicomisos se distribuirá entre cada fiduciante beneficiario en las proporciones que corresponda.

A su vez, los fiduciantes beneficiarios deberán incluir esta renta en sus declaraciones juradas como ganancia de la tercera categoría, aplicándose las normas del Artículo 50 de la LIG. A estos fideicomisos la doctrina los denomina "puros o transparentes"[48] y puntualiza que para el Fisco no existen los fideicomisos mixtos. El Fisco, por su parte, ya ha consolidado el criterio que entiende al fideicomiso de construcción como algo distinto que el consorcio de construcción[49]. Esto ya lo ha expresado AFIP en los Dictámenes DIALIR 8 y 9/2010.

El Fisco entiende que para que el fideicomiso sea "transparente", la totalidad de los fiduciantes debe revestir el carácter de beneficiarios, y todos deben ser residentes en el país. En los fideicomisos no financieros de construcción, los inmuebles o lotes construidos finalmente serán adjudicados por el fiduciario a los fiduciantes-beneficiarios.

En ese contexto, la cuestión relevante es saber cuál es el valor por el cual dichas unidades resultan ser adjudicadas. El Fisco se expidió sobre este tema en el dictamen DIALIR 8/2010[50], de donde surge que en este tipo de fideicomisos de construcción y adjudicación al costo, es muy probable que no exista resultado impositivo, ya que todos los fondos recibidos se utilizan en la construcción y una vez adjudicadas las unidades, no hay ningún excedente ni remanente a distribuir.

Ahora bien, el problema se genera con el impuesto a la ganancia mínima presunta (en adelante, IGMP), habida cuenta que en el fideicomiso transparente el fideicomiso per se no es sujeto del impuesto a las ganancias, del cual el IGMP es complementario.

El Artículo 2° inciso f) de la ley del IGMP establece que son sujetos pasivos "los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24.441, excepto los fideicomiso financieros previstos en los Artículos 19 y 20 de dicha ley", y es postura del Fisco que corresponde tributar el IGMP a todos los fideicomisos comunes u ordinarios, aunque se trate de "patrimonios estáticos no evolutivos" y no obtengan renta alguna[51].

El Fisco sistemáticamente ha sostenido que aún cuando el fideicomiso no es sujeto del impuesto a las ganancias, sí lo es del IGMP, lo que provoca un costo significativo e injustificado, ya que la alícuota del IGMP es del 1% sobre los activos fideicomitidos, y no puede recuperarse por no existir ningún impuesto a las ganancias determinado en dichos fideicomisos, dado que su resultado es "cero".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de analizar la razonabilidad del IGMP en una serie de fallos no vinculados a fideicomisos, que culminó con el dictado del leading case "Hermitage S.A."[52], donde se aplicó la doctrina de la razonabilidad en referencia al IGMP y se declaró inconstitucional al IGMP ante la comprobación fehaciente de que la renta presumida por la ley en cabeza del contribuyente no ha existido, pues un informe pericial no impugnado demostró la existencia de pérdidas de ejercicio.

El holding fue que es irrazonable exigir el pago de un tributo por una ganancia presunta que sencillamente no existió.

Posteriormente la Corte ratificó el criterio en la causa "Diario Perfil S.A."[53], aclarando que para que se verifique dicha inconstitucionalidad, sólo se requiere probar que en el ejercicio involucrado hubo pérdidas contables y quebrantos en las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias del contribuyente, por lo cual no existe la renta presumida por la ley del IGMP en cabeza del contribuyente.

El Tribunal Fiscal de la Nación ha seguido tal criterio en el caso "Fideicomiso San Gabriel"[54] -resuelto por la Sala B-, donde se trató el caso de un fideicomiso que directamente no se había inscripto en el IGMP, considerando que no correspondía dicho gravamen por no obtenerse renta alguna en el emprendimiento inmobiliario. Este criterio se ha replicado en "Fideicomiso San Lorenzo de los Zarzos"[55] -también de la Sala B-.

Por otra parte, la Sala "A" del Tribunal Fiscal en la causa "Eidico SA"[56], en un caso donde el contribuyente apeló la determinación de oficio realizada por AFIP -erróneamente- en cabeza del fiduciario -y no para cada uno de los fideicomisos involucrados-, sostuvo que no correspondía el pago del IGMP, por aplicación del precedente "Hermitage".

Finalmente, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal se ha expedido en la causa "Fideicomiso San Marco"[57] ratificando el criterio de la causa Hermitage en relación al IGMP y desestimando la apelación de la AFIP contra una resolución del Tribunal Fiscal de la Nación que se basó en Hermitage.

La fiscalidad del leasing ante el impuesto a las ganancias. El caso del sale and lease back

En términos generales[58], y bajo determinadas condiciones respecto al plazo del contrato previstas en el Decreto 1038/2000, en el leasing financiero el canon es deducible del impuesto a las ganancias que corresponde pagar al tomador, quien tampoco está alcanzado por el IGMP[59] durante la vigencia del contrato.

Por otro lado, con relación el impuesto al valor agregado, éste se financia sin costo a lo largo del plazo del contrato, amortizándose en forma proporcional al monto del canon, y se cancela totalmente sólo si se ejerce la opción de compra[60].

Debe señalarse entonces que el tratamiento fiscal del leasing depende esencialmente de su naturaleza y que sólo el leasing financiero otorga ventajas tributarias reales, dado que permite la deducción acelerada del canon pagado, independientemente de la vida fiscal del bien.

En cambio, el leasing operativo no permite la depreciación acelerada, por lo que el tomador, en lugar de deducir el canon que paga en su declaración de impuesto a las ganancias, sólo deduce el importe de la amortización del bien como si ya tuviera la propiedad del mismo (legalmente aún no la tiene, pero fiscalmente sí)[61].

Sin embargo, el tomador de un leasing financiero que tribute impuesto a las ganancias deberá analizar detenidamente la conveniencia de la operación si arrastra quebrantos fiscales, ya que el leasing puede no significar un ahorro fiscal por no resultar interesante generar pérdidas aceleradas, toda vez que éstas, en función de la proyección de resultados fiscales futuros, pueden no aplicarse, y una vez transcurridos cinco años, se pierde el derecho a utilizarlas por el plazo de cómputo de quebrantos impositivos.

El caso del sale and lease back[62] tiene notas particulares desde el punto de vista tributario. Respeto del IVA, el sale and lease back puede resultar de interés tributario para empresas que realizaron grandes inversiones en máquinas y equipos y tienen en consecuencia mucho crédito fiscal, que el giro de los negocios recién haría recuperar en algunos años. Recurriendo al sale and lease back, la empresa le vende a la entidad financiera su bien y recupera el crédito fiscal.

Desde el punto de vista del impuesto a las ganancias, el sale and lease back puede recibir el mismo trato que el leasing financiero, si cumple las mismas condiciones[63].

La fiscalidad del factoring. El factoreado como agente de retención en el factoring grupal internacional

Todos los servicios prestados por el factor se encuentran alcanzados por el Impuesto al Valor Agregado en virtud del Artículo 3° inciso e) punto 21 de la ley de IVA. El perfeccionamiento del hecho imponible se produce en el momento en que el factoreado cede las facturas al factor, y la base imponible del impuesto saldrá por diferencia entre el valor final de la factura y el valor que se pagó al factoreado.

Como es sabido, el sistema del IVA funciona en base al concepto de devengado, es decir, el crédito fiscal se efectuará en el período fiscal en el que se haya aceptado la factura o entregado cualquier otro medio de cancelación[64].

Desde el punto de vista del factoreado, el surgimiento del crédito fiscal se generará cuando se concrete la operación. A los intereses y los costos asociados al riesgo de incobrabilidad se les aplicará la alícuota del 10,5% si es originado por una entidad financiera[65], o del 21% si es originado por una compañía de factoring. En este último caso se efectuará cuando se produzca el vencimiento del plazo fijado para el pago o en el de su percepción total o parcial, el que fuere anterior[66].

Dependiendo de la posición fiscal ante el IVA, esto generaría incentivos a realizar operaciones con entidades financieras ó con una compañía de factoring.

En el caso de una operación de exportaciones que involucra un contrato de factoring internacional, el crédito fiscal originado puede ser recuperado según lo establece el Artículo 43 de la ley de IVA[67].

En relación a los costos asociados a los servicios de gestión de cobranzas, existen dos situaciones para destacar dependiendo de cuándo se genera el costo del servicio.

El primer caso es cuando el costo del servicio se genera al momento que el factor recibe del cliente la documentación, en ese momento se origina el hecho imponible, la generación de la factura respectiva y su cómputo como crédito fiscal. En cambio, cuando el costo que debe abonar el cedente por el servicio se reconoce al momento de cobranza de los documentos, es en ese momento donde se origina el hecho imponible, debiendo llevarse a cabo su facturación y su cobro[68].

Con respecto al impuesto a las ganancias, por el lado del factor, el impuesto carga a resultados el gravamen del 35% según lo establece en la LIG[69].

Los intereses serán computados en los períodos comprendidos entre los momentos de origen y vencimiento de las operaciones. Para el caso de que el cedente sea una persona jurídica radicada en el país, los intereses abonados por los servicios de financiación a través del factoring, deberán ser prorrateados a los efectos de determinar la proporción de la deducción correspondiente, en el caso que existan en el contribuyente ganancias gravadas y no gravadas o exentas[70].

Los costos abonados por los distintos servicios incluidos en el contrato de factoring serán deducibles del Impuesto a las Ganancias según el Artículo 80 de la Ley[71]. Por otro lado, los costos asociados a la cobertura de riesgo por incobrabilidad tienen el mismo tratamiento que el costo de financiación.

Los gastos asociados a la gestión de cobranzas generalmente son un monto fijo. El costo se devengará en función de la fecha de emisión del documento base y la fecha de vencimiento fijada en el mismo. Los gastos asociados a los servicios de consultoría económica y financiera, serán devengados en función de su prestación[72].

Vale resaltar que el tratamiento tributario del factoring registra un valioso precedente en el año 2009[73], que involucró una operatoria de factoring internacional entre sociedades del grupo Whirlpool.

En el caso, dos sociedades con sede en Argentina (Whirlpool Argentina S.A., controlante del 99% de Whirlpool Puntana S.A.) celebraron contratos de factoring para la compraventa de cuentas a cobrar con Whirlpool Financial Corp. Overseas, en virtud del cual Whirlpool Argentina S.A. actuaba como agente de cobro y pago de las ventas efectuadas por Whirlpool Puntana S.A., y vendía la cartera de cuentas a cobrar al factor extranjero.

El fisco calificó los contratos como meras cesiones de créditos entre sociedades de un mismo grupo, y en función del principio de la realidad económica, de oficio determinó el impuesto a las ganancias que las dos sociedades argentinas debieron retener respecto de la sociedad extranjera, entendiendo que la venta de cuentas a cobrar no había sido en interés de Whirlpool Puntana S.A. y hacía presumir una ganancia gravada en cabeza del cedente[74].

La controversia se centró en dilucidar si en una operatoria de factoring donde el factor Whirlpool Financial Corp. Overseas era un residente en el exterior[75], el rendimiento obtenido por el factor debía considerarse como si fuera el pago de un interés financiero[76] –tal como lo había considerado Whirlpool Argentina S.A en carácter de agente de retención -o por el contrario-, si se trataba de una mera cesión de derechos, y por ende los pagos de intereses eran pagos por ganancias no previstas[77], y no intereses por financiación.

La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ratificó el criterio del Tribunal Fiscal de la Nación, revocando la pretensión fiscal al sostener que si bien el factoring tiene elementos en común con el contrato de cesión de créditos, derivada del hecho de que el factoring requiere una cesión de derechos como una de las etapas de ese negocio, aquel posee características propias que exceden a las de la cesión. La cesión es un contrato de cambio, y el factoring es un contrato de asistencia crediticia.

II. El Contrato de Fideicomiso y el Dominio Fiduciario [arriba] 

II.1 Derogación del Título I de la Ley 24.441.

La Ley 26.994 de sanción del CCCN derogó íntegramente el Título I de la Ley 24.441 -publicada en el Boletín Oficial el 15 de Enero de 1995- que contenía la regulación del contrato de fideicomiso ordinario y financiero en veintiséis Artículos, y lo reemplazó por una regulación integral contenida en cuarenta y cinco Artículos dispersos en distintos Artículos del CCCN.

En efecto, el CCCN regula al contrato de fideicomiso y al fideicomiso testamentario en treinta y cuatro Artículos[78], como el último contrato regulado en particular dentro del Título IV; regula en siete Artículos el dominio fiduciario[79]; y hace referencia al fideicomiso en cuatro Artículos más, al tratar las formas de administración de los bienes del tutelado[80], al excluir del seguro obligatorio de pre-horizontalidad a ciertos desarrollos fiduciarios[81], al permitir la mejora a favor de un heredero con discapacidad[82], y al permitir la institución de herederos o legatarios a través de fideicomisos[83].

II.2 Fuentes. Alcance de la reforma.

La regulación del fideicomiso contenida en el CCCN se basa -a su vez- en el proyecto de código unificado de 1998[84], el que a su vez siguió a la Ley 24.441 en la materia.

Como se adelantó, en términos generales, el nuevo régimen introducido por el CCCN no introduce cambios profundos y mantiene el régimen de la derogada Ley 24.441 por no haber mostrado ésta grandes problemas de interpretación y aplicación, y a la vez, ser de aplicación eficiente.

En los apartados siguientes se analizan los aspectos que sí han variado en función de la sanción del CCCN.

Alcance de la reforma

La doctrina entiende que el CCCN mejora la regulación del contrato, incluyendo la regulación de su configuración testamentaria, pero no se ha desviado en esencia de los grandes paradigmas ya vigentes, toda vez que se mantiene la decisión de política jurídica legislativa y el fideicomiso sigue siendo un contrato que no genera un sujeto de derecho[85] -contrato no personificado-, pero sí genera un centro de imputación diferenciado de relaciones jurídicas[86], o lo que es lo mismo, la posibilidad de que exista una masa independiente de bienes, cuyo común denominador y caracteres distintivos son su destino en vista de la obtención de ciertos fines económicos-jurídicos lícitos-patrimonio afectado-[87].

II.3 Definición, contenido y objeto del fideicomiso. Estate planning trusts y empresas familiares.

El Artículo 1666 del CCCN[88] define al fideicomiso como un contrato bilateral y consensual en términos sustancialmente análogos a los del Artículo 1, Ley 24.441, admitiendo la posibilidad de constituirlo mediante testamento[89]. Cuando el fideicomiso se constituye por contrato, nace desde la celebración, aun cuando los bienes que lo integran se aporten posteriormente. Cuando el fideicomiso se constituye por testamento el mismo nace con la muerte del causante-fiduciante, independientemente de que el fiduciario acepte -expresa o tácitamente- el encargo fiduciario, y sin necesidad de celebrar contrato posterior entre el fiduciario y los órganos de la sucesión[90].

En cuanto al contenido mínimo del contrato, se exige la individualización de los bienes que integrarán el fideicomiso, y la identificación del beneficiario y del fideicomisario, o establecer la forma en que éstos puedan ser determinados.

Con relación a los bienes que pueden ser objeto de fideicomiso, se dispone que pueden serlo todos los bienes que están en el comercio, incluso las universalidades[91], mas no las herencias futuras[92].

Estate planning trusts y empresas familiares

Vale detenerse en la regulación que el CCCN contiene en punto a la herencia futura[93], ya que introduce una importantísima innovación cuando la herencia futura contiene una explotación productiva o participaciones societarias, lo que ha dado carta de ciudadanía a los Estate Planning Trusts que se analizan seguidamente.

En efecto, el CCCN admite expresamente la posibilidad de pactar sobre futuros derechos hereditarios cuando su objeto es una explotación productiva o participaciones societarias, y en este punto ha innovado en una materia que ninguno de los proyectos de unificación previos había incursionado[94].

Estos pactos sobre derechos hereditarios futuros se permiten si la finalidad que los guía es conservar la unidad de gestión empresarial, o prevenir o solucionar conflictos, e incluso pueden adoptarse sin que el futuro causante o su cónyuge sean parte, en tanto y en cuanto no afecten las porciones legítimas[95], los derechos del cónyuge o derechos de terceros. Es más, el CCN permite de manera expresa pactar compensaciones entre legitimarios si el acuerdo de planificación sucesoria (estate planning agreement) afecta en alguna medida las porciones legítimas.

Dichos pactos sobre derechos hereditarios futuros pueden estar contenidos en un contrato de fideicomiso constituido en vida del causante, lo que inscribe a tal fideicomiso dentro de los denominados fideicomisos de planeamiento sucesorio, o con finalidad sucesoria, referidos como estate planning trusts por los anglosajones.

Estos pactos sobre derechos hereditarios futuros procuran conservar la empresa familiar, permitiendo al fundador beneficiar a legitimarios colaboradores y continuadores, compensando a los legitimarios que participan de la empresa familiar. Este fin es loable toda vez que se tutelan intereses no solo de los futuros herederos sino también un interés social, dado que la preservación de la empresa familiar supera los límites del interés familiar para pasar a amparar a los trabajadores y sus grupos familiares, comprometidos con el emprendimiento.

Esto también favorece el crédito, porque los terceros valoran la existencia de pactos relativos a la conservación de la empresa, lo que otorga seguridad y credibilidad a la misma. Una defensa de la legítima basada solo en los vínculos familiares desatiende este aspecto colaborativo que no tienen todos los miembros de la familia, sino solo aquellos comprometidos en la empresa[96].

A modo de conclusión, vale recordar que los fideicomisos con finalidad sucesoria no se confunden con los fideicomisos testamentarios[97]. Éstos son instituidos en un testamento, y surten efectos a partir de la muerte del causante -condición suspensiva-, y no tienen efectos mientras éste viva -lo que sí ocurre en el fideicomiso con finalidad sucesoria-. El objeto de los fideicomisos testamentarios son todos los bienes sobre los que el testador tenga libre disposición (es decir, luego de computadas las porciones legítimas que correspondan), mientras que en los fideicomisos con finalidad sucesoria se incorporan sólo los bienes que hayan sido expresamente aportados. Los bienes que ingresen al patrimonio del fiduciante con posterioridad a la constitución de un fideicomiso con finalidad sucesoria no integran el fideicomiso si no son aportados al mismo.

En Argentina, la práctica demuestra que es más frecuente encontrar fideicomisos con finalidad sucesoria, que fideicomisos testamentarios, ya que aquéllos son celebrados y puestos en marcha durante la vida del fiduciante, y no diferidos en su eficacia hasta después de su muerte[98].

II.4 El fiduciario beneficiario y la prevención del conflicto de intereses.

Con relación a la identificación del beneficiario y del fideicomisario, la principal innovación del CCCN es la admisión expresa del fiduciario beneficiario, situación jurídica que no es común en el resto de las legislaciones latinoamericanas[99].

La admisión de dicho doble carácter será de gran utilidad en las fiducias en garantía[100] y, especialmente, en las fiducias de traspaso generacional de empresas familiares[101].

Como contrapeso a la expresa admisión del fiduciario beneficiario, el CCCN lo obliga de manera expresa[102] a evitar cualquier conflicto de intereses, y obrar privilegiando los intereses de los restantes sujetos intervinientes en el contrato[103]. Vale señalar que la jurisprudencia ha entendido que el fiduciario está sujeto a un deber de imparcialidad que le impone tratar a todos los beneficiarios por igual, a menos que el contrato prevea preferencias para algún beneficiario[104]. Este deber se potencia si el fiduciario es a la vez beneficiario del fideicomiso.

En otra oportunidad se sostuvo que un paso esencial para prevenir el conflicto de intereses es dar amplia divulgación de la información cuando existe un conflicto de intereses entre partes -full disclosure-, y que la falta de dicha divulgación hace suponer iuris et de iure la causación de daños, cuya cuantificación deberá probarse, mas no su existencia[105].

Puede afirmarse que la obligación de evitar el conflicto de intereses es coherente con la función preventiva que el CCCN asigna a la responsabilidad civil[106], y con el deber de evitar, disminuir y no agravar el daño causado a terceros[107].

Vale resaltar que el CCCN obliga al administrador de personas jurídicas a implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflicto de intereses en sus relaciones con la persona jurídica[108]. Si bien esta obligación no ha sido replicada para el administrador fiduciario, se entiende que la misma es también exigible al fiduciario beneficiario. La omisión de implementar sistemas y medios preventivos del conflicto de intereses, habilitaría a los demás beneficiarios a adoptar medidas razonables para evitar un daño futuro, o disminuir un daño actual causado a terceros por la actuación en conflicto de intereses imputable al fiduciario beneficiario, con el consecuente derecho a exigir del fiduciario beneficiario el reembolso de los gastos incurridos para evitar la concreción o el aumento del daño así causado[109].

En ambos casos -administradores de patrimonios fiduciarios y personificados-, puede afirmarse que el CCCN ha vuelto norma general unas pautas de administración que ya regían para el administrador de sociedades comerciales[110], y que ya habían sido precisadas en su contenido respecto de las sociedades que recurren al financiamiento en el mercado de capitales[111], las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión[112], las sociedades agentes de custodia de productos de inversión colectiva[113], las sociedades agentes de negociación y sus agentes de compliance[114], las sociedades agentes de liquidación y compensación y sus agentes de compliance[115], las personas físicas y sociedades agentes productores de agentes de negociación[116], las sociedades agentes de corretaje de valores negociables[117], las sociedades agentes de depósito colectivo[118], las sociedades agentes de custodia, registro y pago[119], y universidades[120] y sociedades de calificación de riesgo[121].

La pauta de actuación libre conflicto de intereses ha sido reforzada en la nueva legislación de mercado de capitales introducida por la Ley 26.831[122] -publicada en el Boletín Oficial el 28 de Diciembre de 2012-, aclarándose que en el ámbito de las sociedades cotizadas, rige una inversión de la carga probatoria, por lo que en caso de duda, el director debe probar el cumplimiento del deber de lealtad y su actuación sin conflicto de intereses[123].

Se afirma que esta inversión del onus probandi no es de aplicación directa al fiduciario beneficiario[124], debiendo los beneficiarios acreditar la actuación en conflicto de intereses, y el perjuicio ocasionado a sus derechos en el marco del proceso de remoción judicial que se inicie contra el fiduciario[125].

En este sentido, y como conclusión, puede adelantarse que el fiduciario beneficiario deberá siempre abstenerse de: (i) ejecutar actividades en competencia con los intereses de los demás beneficiarios; (ii) utilizar o afectar los bienes fideicomitidos en beneficio personal; (iii) influir en la determinación de remuneraciones propias o de terceros que se relacionen con el fidecomiso; (iv) utilizar información no pública en su beneficio; y (v) aprovechar oportunidades de negocios en beneficio propio o de terceros.

II.5 Cofiducia. Violación de la cofiducia conjunta.

Otra innovación en materia de fideicomisos es la admisión expresa de la posibilidad de designar cofiduciarios[126].

En efecto, el CCCN admite el condominio fiduciario, creando un régimen de condominio especial[127], y prescribiendo una solidaridad pasiva de fuente legal respecto de terceros, que no puede ser dejada sin efecto por cláusula contractual, sin perjuicio de las cláusulas de indemnidad y acciones de repetición que puedan iniciarse en contra del cofiduciario infiel por parte del cofiduciario diligente.

Salvo que el contrato autorice la cofiducia indistinta, los cofiduciarios deberán actuar de manera conjunta para poder otorgar válidamente actos de disposición[128].

Violación de la cofiducia conjunta

Tal temperamento legal impone el interrogante de qué sucede cuando el contrato prevé la cofiducia conjunta, y un cofiduciario -en violación del contrato- logra disponer de un bien fideicomitido no registrable a favor de un tercero. En tal supuesto, se considera que dicho tercero no podrá ser considerado de buena fe[129] en tanto y en cuanto la cofiducia conjunta haya sido registrada, y por ende, goce de oponibilidad y publicidad[130].

Pero aun en ausencia de registración del contrato de fideicomiso que dispuso una cofiducia conjunta, tampoco puede sostenerse que exista buena fe en un tercero que contrate con un cofiduciario infiel respecto de bienes registrables, puesto que en este caso los registros pertinentes han debido tomar razón de las limitaciones a la facultad de disposición fiduciaria[131] al momento de aportarse el bien al patrimonio fiduciario, y, posteriormente, al pretender el cofiduciario disponer del mismo de manera infiel, tanto el notario interviniente como el registrador, han debido calificar dicho acto cofiduciario como exorbitante por no contar con el consentimiento del cofiduciario conjunto, so pena de incurrir en responsabilidades profesionales[132].

II.6 Beneficiario y fideicomisario. Cesión de derechos.

El contrato de fideicomiso contiene una estipulación a favor de terceros (beneficiarios o fideicomisarios)[133].

El CCCN permite que el beneficiario sea una persona física o una persona jurídica, que puede existir o no al momento de celebrarse el contrato, debiendo en éste caso establecerse el mecanismo para individualizarlo.

En caso de pluralidad de beneficiarios, si nada se pacta, se considera que lo son por partes iguales, y se permite pactar el derecho de acrecer -esto es una innovación- o de designar beneficiarios sustitutos en caso de que los originariamente designados no acepten el beneficio[134]. Las mismas reglas[135] rigen para el fideicomisario, prohibiéndose expresamente que el fiduciario sea también fideicomisario.

Vale destacar que la figura del fideicomisario es de exclusiva factura argentina, ya que no existe -como categoría jurídica distinta del beneficiario- en ninguna legislación sudamericana[136].

El CCCN exige la aceptación expresa o tácita[137] del carácter de beneficiario y fideicomisario, y otorga acción al fiduciario para exigir judicialmente la aceptación del beneficiario, sin sustanciación. En última instancia, si ni el beneficiario ni el fideicomisario aceptan, el beneficiario es siempre el fiduciante.

El CCCN también reconoce acción al fiduciario en contrato del fideicomisario -o del fiduciante, en su caso-, para defender el patrimonio fideicomitido[138].

Cesión de derechos

El derecho del beneficiario puede cederse por actos entre vivos o mortis causa, aun antes de producida la aceptación, si el contrato no lo prohíbe.

Atento al reenvío contenido en el segundo párrafo del Artículo 1672, CCCN, surge el interrogante sobre si el derecho del fideicomisario a recibir las prestaciones del fideicomiso es cesible por actos entre vivos o por causa de muerte. Entendemos que no existe argumento válido para prohibir al fideicomisario ceder sus derechos por actos entre vivos, o bien por causa de muerte, en la medida que el fiduciante (rectius: el contrato) no lo prohíba contractualmente.

II.7 Registro de contratos de fideicomisos ordinarios: modificación del Poder Ejecutivo Nacional. Efectos de la registración. Cláusulas de confidencialidad.

El Artículo 1669 del Proyecto de CCCN originariamente elaborado por la Comisión Redactora no preveía la obligación de registrar los contratos de fideicomiso.

El Poder Ejecutivo Nacional incluyó la obligación de inscribir el contrato de fideicomiso[139] en el Registro Público[140] que corresponda, sea que los bienes fideicomitidos sean registrables o no[141]. Al introducir esta registración obligatoria, el Poder Ejecutivo Nacional pudo haber estado viendo a las legislaciones de Puerto Rico, Uruguay, República Dominicana, Perú o Francia, las que contemplan la necesidad de inscribir el contrato de fideicomiso en algún u otro registro[142].

Cierto es que la doctrina local había pregonado que la falta de registración de fideicomisos ordinarios creaba inseguridad jurídica, especialmente cuando el objeto del contrato son bienes no registrables[143], tales como títulos valores o simplemente créditos actuales[144] o futuros, mientras sean determinados o determinables.

Efectos de la registración

Pues bien, sin dudas la registración obligatoria de los contratos de fideicomiso opera en favor de los terceros que contratan con el fiduciario con relación a bienes no registrables, y en alguna medida, minimiza la posibilidad de utilizar la fiducia en fraude a terceros, aunque también se ha sostenido lo contrario, afirmando que la registración del contrato posará un pseudo-manto de legalidad sobre el mismo, y facilitará la presunción de validez de cláusulas frecuentemente abusivas impuestas a consumidores que se relacionan con fideicomisos[145]. No se comparte el argumento, puesto que el estatuto del consumidor era, es y será aplicable con todo su vigor ante una fiducia registrada, o no registrada.

Por el contrario, la registración obligatoria del contrato puede fomentar y facilitar fiducias en las que se aportan flujos de fondos futuros, lo que puede resultar muy útil para la financiación de proyectos de infraestructura de envergadura instrumentados bajos formatos de project finance[146], en los que el activo subyacente no puede ser per se afectado en garantía[147].

Registrado un contrato de fideicomiso, los efectos de la registración repercuten directamente en la valoración de la buena fe de un tercero interesado que contrata con el fiduciario, con el fiduciante, con un beneficiario o con el fideicomisario, y por tanto, la omisión de consultar el contrato debidamente registrado inhibirá la posibilidad de invocar buena fe ante un hipotético conflicto que se hubiera evitado de haberse consultado el registro de contratos[148].

Cierto es también que en el caso de fideicomisos cuyo objeto son bienes registrables (principalmente inmuebles), se crea un doble registro (del dominio fiduciario y del contrato que lo causa) que puede resultar en un incremento de costos y demoras, sin que se avizore un efecto útil inmediato con relación a los terceros.

Cláusulas de confidencialidad

Finalmente, se avizora algún serio inconveniente práctico en los casos que el contrato de fideicomiso que debe registrarse incluya cláusulas de confidencialidad respecto del ontrato per se y de su contenido, situación harto frecuente en la realidad negocial. La doctrina ya ha efectuado reparos en este particular, sosteniendo que un régimen de acceso libre y total a los contenidos de un fideicomiso puede perjudicar a las partes del contrato, e indirectamente a la figura afectado su utilización en alguno de sus mejores empleos[149].

Por tal motivo, se propone que el registro público que finalmente resulte competente para inscribir contratos de fideicomiso implemente un procedimiento registral que permita solicitar -de manera fundada- el tratamiento confidencial del contenido del fideicomiso a ser inscripto, y se permita inscribir un resumen no confidencial del contrato de fideicomiso de que se trate[150].

II.8 Cesación y remoción del fiduciario. Fiduciario judicial provisorio.

En materia de cesación y remoción del fiduciario, el CCCN contiene varias innovaciones respecto del régimen anteriormente vigente.

En primer lugar, se admite la renuncia del fiduciario aún cuando el contrato no la prevea expresamente, a condición que la renuncia se funde en una causa grave, o en la imposibilidad material o jurídica de cumplir la función fiduciaria[151].

En segundo lugar, se reconoce al fideicomisario la acción para pedir remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones o por imposibilidad material o jurídica de cumplir la función fiduciaria.

Fiduciario judicial provisorio

Sin dudas, la innovación más importante se encuentra en el Artículo 1679 del CCCN, que regula distintas consecuencias que nacen de la cesación del fiduciario. En este sentido, cabe resaltar que el CCCN confiere al fiduciante, al beneficiario, al fideicomisario, o a un acreedor del fideicomiso la acción para pedir la designación de un fiduciario judicial provisorio[152], y reconoce de manera expresa el derecho a pedir el dictado de medidas de protección del patrimonio fideicomitido en caso de peligro en la demora, medidas que la jurisprudencia venía admitiendo con carácter restrictivo y distinto alcance, especialmente en casos de concurso preventivo del fiduciante de un fideicomiso en garantía[153].

Asimismo, es una conveniente innovación lo previsto para el caso de fiduciarios personas humanas que fallezcan, al permitir a los interesados (es decir el fiduciante, el beneficiario, el fideicomisario y el mismo fiduciario sustituto, si existe) que puedan prescindir de la intervención judicial, y otorgar los actos necesarios para la transferencia de bienes al fiduciario sustituto.

Si el fiduciario persona humana deviene incapaz, inhabilitado o se restringe judicialmente su capacidad, o el fiduciario persona jurídica inicia el proceso de disolución, es declarado en quiebra o inicia su liquidación, cualquier interesado (incluyendo un acreedor del fideicomiso) puede instar la constatación judicial del acaecimiento de la causal y solicitar la designación del fiduciario sustituto conforme al contrato, o conforme al CCCN, de acuerdo al proceso más abreviado según la ley procesal local. Si el fiduciario sustituto es designado por el juez, deberá ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada para actuar como fiduciario financiero por la C.N.V.[154] y deberá oírse al fiduciante previo a designarlo.

Cabe señalar que operada la sustitución de fiduciario, esta circunstancia en modo alguno implica un cambio en la calidad de parte en los procesos judiciales en curso que el fiduciario sustituido hubiere iniciado, así como tampoco se extinguen las obligaciones contraídas para la ejecución del fideicomiso por el fiduciario sustituido, las que son exigibles al fiduciario sustituto[155].

Finalmente, se aclara que la transferencia de bienes registrables al fiduciario sustituto puede ser rogada por éste, siendo título suficiente el instrumento judicial que lo designó, o el instrumento público o privado autenticado de donde surja su designación como fiduciario sustituto.

II.9 Patrimonio separado. Ineficacia concursal. Responsabilidad objetiva. Obligación de tomar seguros. Supresión de la acción directa del damnificado contra el asegurador.

Puede afirmarse que la tercera Sección del Capítulo 30 del CCCN no innova en relación a los efectos esenciales propios del patrimonio separado que nace de un fideicomiso ni con relación a la subrogación real que generalmente se pacta en todo contrato de fideicomiso -la que ahora se presume[156].

Ineficacia concursal

Debe destacarse que se ha reconocido expresamente a las acciones de ineficacia concursal como instrumentos que se suman a la acción de fraude, de la que pueden valerse los acreedores del fiduciante, circunstancia que ya había sido admitida por la jurisprudencia[157].

Responsabilidad objetiva

Sin dudas, el cambio más relevante es la derogación de la limitación a la responsabilidad objetiva del fiduciario[158] al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fue la causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Dicha limitación era contenida en el Artículo 14 de la Ley 24.441[159], y llegó a ser sospechada de inconstitucional en algunos casos concretos[160], generando creativos debates en torno a la cuantificación del valor de la cosa como límite a la indemnización[161].

Obligación de tomar seguros

Cambiando el paradigma, el CCCN dispone ahora que el fiduciario ya no goza de la limitación de la responsabilidad objetiva, y está legalmente obligado a contratar un seguro que cubra la responsabilidad civil que pueda nacer de las cosas fideicomitidas. La eventual reglamentación del Artículo 1685 estipulará los montos y riesgos que deben cubrirse, y si dicha reglamentación no lo estipulase, el fiduciario deberá contratar seguros por montos y riesgos razonables en función de los fines del fideicomiso.

La simple falta de contratación de un seguro, o la contratación de un seguro que no cubra un siniestro que razonablemente debió cubrir -riesgo no cubierto-[162], o por un monto irrazonablemente bajo[163], hará responsable de todos los daños causados por las cosas y actividades riesgosas al fiduciario a título personal, tanto respecto del tercero damnificado como respecto de los beneficiarios del fideicomiso[164].

Puede observarse que salvo por el caso de falta de contratación de un seguro, la mentada reglamentación referida en el Artículo 1685 traería luz en materia de riesgos y montos asegurables, y cumplidos que sean éstos, el fiduciario quedaría eximido de responsabilidad personal, a no ser que se trate de un caso de responsabilidad directa (Artículo 1749, CCCN), o de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (Artículo 1753, CCCN).

Supresión de la acción directa del damnificado contra el asegurador

Finalmente, cabe destacar que el Artículo 1685 proyectado por la Comisión Redactora otorgaba al damnificado una acción directa contra el asegurador, en los términos del seguro que hubiese tomado el fiduciario[165], es decir, reconocía una acción fundada en un contrato a favor de quien no ha sido parte del mismo, haciendo excepción legal al principio relativo de los contratos contenido en los Artículos 1021 y 1022 del CCCN.[166]

El Poder Ejecutivo Nacional modificó el Artículo 1685 en ese aspecto y suprimió la acción directa del damnificado[167].

En aparente coincidencia con el temperamento del Poder Ejecutivo Nacional, cabe traer a colación la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que recientemente ha reafirmado que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y que los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos[168], sin perjuicio que ciertas cláusulas del contrato de seguro puedan ser opuestas a los terceros -franquicia en el seguro de responsabilidad civil-[169].

II.10 Liquidación judicial del fideicomiso. Liquidación a pedido de un acreedor del fideicomiso.

Si bien el CCCN mantiene al fideicomiso al margen de la Ley 24.522 de concursos y quiebras[170], ha receptado criterios jurisprudenciales[171] y abundante crítica doctrinaria, y ha dispuesto que la insuficiencia[172] de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso importa la liquidación judicial del fideicomiso, a cargo del juez competente según un procedimiento acorde con las normas previstas para concursos y quiebras en lo pertinente[173].

Se ha sostenido que el régimen del CCCN sigue inhibiendo la solución concursal o preventiva extrajudicial al fideicomiso[174], pero mejora el régimen preexistente optando por una solución intermedia entre el anterior régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra.

Liquidación a pedido de un acreedor del fideicomiso

También se ha sostenido que la liquidación podrá ser solicitada por el fiduciario, o bien por el fiduciante, el beneficiario, el fideicomisario, o por un acreedor del fideicomiso[175]. En éste caso, será esencial el registro de las operaciones que haya llevado el fiduciario conforme con el Artículo 320 y 330 del CCCN, y, como lógico corolario, la ausencia de una contabilidad llevada en forma generará su responsabilidad personal.

Abierta la liquidación judicial, el beneficiario y el fideicomisario de un fideicomiso en liquidación tienen el mismo tratamiento que un acreedor del fideicomiso, salvo disposición contractual en contrario[176].

II.11 El fideicomiso en garantía. Fideicomiso de garantía y pago.

La fiducia en garantía es un fideicomiso que se constituye con la finalidad primordial de asegurar obligaciones propias del fiduciante o de un tercero con los bienes fideicomitidos[177], e indudablemente representa una de las aplicaciones más útiles de la fiducia.

Aún cuando la Ley 24.441 no lo previó expresamente, desde la sanción de aquélla muchas entidades financieras comenzaron a recurrir a la fiducia en garantía en lugar de la hipoteca para proveer financiamiento intermedio[178], ante las claras ventajas que presenta esta garantía auto-liquidable.

El ejemplo más conocido es una línea crediticia que utilizó el Banco Hipotecario, denominada "línea de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario en garantía"[179].

El CCCN recepta de manera expresa la fiducia en garantía en su Artículo 1680[180], no como una especie distinta (como lo son el fideicomiso financiero, o el fideicomiso financiero), sino como un fideicomiso ordinario que tiene una finalidad específica, y en la que el fiduciario goza de facultades extrajudiciales de disposición privada -no judicial- con respecto a los bienes fideicomitidos, si la obligación garantizada es incumplida[181].

La combinación de los Artículos 1680, 1671 y 1673, permite expresamente que el fiduciario-beneficiario sea el acreedor del fiduciante-deudor, sujeto a una triple condición: (i) que evite el conflicto de intereses; (ii) que privilegie los intereses de las otras partes del fideicomiso -que frecuentemente se limitará al deudor-fiduciante-fideicomisario; y (iii) que en caso de realización del bien fideicomitido, asegure un mecanismo que permita obtener el mayor valor posible.

Fideicomiso de garantía y pago

El Artículo 1689 admite que el fiduciante aporte al fideicomiso en garantía créditos o derechos que generan sumas de dinero, u otros bienes. En el primer caso (créditos o derechos que generan sumas de dinero), el fiduciario está expresamente autorizado a aplicar los fondos percibidos al pago de los créditos garantizados. En el segundo caso (otros bienes), el fiduciario puede aplicarlos a la garantía según lo pactado -por ejemplo, dación en pago ante el incumplimiento-, y si nada se hubiese pactado -rara situación-, puede disponerlos en forma privada o judicial, y aplicar el producido al pago de la obligación garantizada.

Entendemos que el primer caso, el CCCN ha recibido el denominado fideicomiso de garantía y pago -el fiduciario aplica las rentas producidas por el bien fideicomitido al pago de una obligación, no se requiere incumplimiento que active la garantía-; mientras que en el segundo caso se regula el típico fideicomiso en garantía -requiere incumplimiento que active la garantía, admitiéndose la realización privada del bien o su dación en pago-.

II.12 Fideicomiso financiero. Securitización. Normas de la CNV. Libertad de creación de títulos valores.

En otro lugar se ha explicado que el fideicomiso financiero se utiliza para securitizar, entendiéndose por securitización a aquella operación financiera por medio de la cual se obtiene un activo líquido -tal como títulos valores con oferta pública- a partir de activos ilíquidos -tales como derechos creditorios o derechos de cobro, entre otros- que son aislados en una sociedad o patrimonio de afectación ad hoc[182].

En Argentina, el fideicomiso financiero ha probado ser la herramienta más eficaz para securitizar, principalmente debido a costos menores de estructuración, menor incidencia fiscal y a un marco regulatorio más flexible vis-à-vis los fondos comunes de inversión y las sociedades comerciales de objeto especial[183].

Es más, la doctrina señaló tempranamente que el objetivo principal de la sanción de la Ley 24.441[184] fue impulsar la securitización a través del fideicomiso financiero -si bien fue una ley ómnibus que trató varios aspectos, entre ellos el fideicomiso no financiero-[185].

El CCCN destina las Secciones Cuarta, Quinta y Sexta del Capítulo 30 a regular el fideicomiso financiero, debiéndose señalar que no se han producido grandes innovaciones con relación al régimen de la Ley 24.441.

Normas de la CNV. Libertad de creación de títulos valores

A la regulación contenida en el CCCN, debe sumarse en materia de fideicomisos financieros la contenida en las Normas de la Comisión Nacional de Valores (CNV), T.O. 2013, las que regulan este tipo de fideicomiso dentro de los productos de inversión colectiva, en el Título V, Capítulo IV, en 17 secciones y 2 anexos, y estipulan los requisitos que deben cumplir los fiduciarios financieros.

El Artículo 1690 define al fideicomiso financiero como un fideicomiso sujeto a las reglas comunes de todos los fideicomisos, que se caracteriza por (i) el fiduciario ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y (ii) los beneficiarios ser titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

En adición, el Artículo 1692 precisa el contenido de los fideicomisos financieros, los que deben contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores -destacándose la libertad de creación de títulos valores atípicos-[186], las reglas de adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo reglas para el caso de insuficiencia o insolvencia del activo fideicomitido y la identificación de cada fideicomiso particular.

Securitización del créditos al consumo. El caso Bonesi. Las Resoluciones N°38.186/2014 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y 623/2013 de la C.N.V.

A partir de 2002, la securitización fiduciaria en Argentina se concentró en los créditos al consumo, llegando a representar el 60%, el 83% y el 87% del total emitido en los años 2006, 2007 y 2008, donde solo un 3%, un 1% y luego el 0% fueron securitizaciones de créditos hipotecarios -respectivamente-[187].

Por tanto, la estadística demuestra que el verdadero fin por el cual el fideicomiso fue introducido en el régimen jurídico argentino por la Ley 24.441, titulada "Financiamiento de la Vivienda y la Construcción", no se cumplió durante los primeros 15 años de vigencia de la ley, a punto tal que en 2008 no hubo ninguna securitización de créditos hipotecarios[188], aunque sí sirvió como herramienta para que empresas de consumo se apalancaran financieramente.

Sin embargo, en 2009 se registró la primera cesación de pagos en una securitización fiduciaria de créditos al consumo al pedir su concurso preventivo el fiduciante originador -que también era agente de cobro-, atacando judicialmente la validez del fideicomiso por él constituido[189], lo que generó el dictado de medidas cautelares a pedido del fiduciario financiero, y la reacción de la CNV[190].

Este tema no es nuevo, y ha sido muy desarrollado por la jurisprudencia norteamericana dentro de la doctrina del true sale[191]. Implica dilucidar si en caso de quiebra del fiduciante seguido de una eventual ineficacia concursal, los acreedores comunes tienen menos o más derechos que los tenedores de los títulos valores emitidos por el fiduciario, sobre la base de créditos cedidos -vendidos- por el fiduciante[192].

Sobre el particular se ha sostenido que para juzgar la procedencia de una eventual ineficacia concursal respecto de un fideicomiso financiero constituido por el fiduciante, será dirimente el análisis de la tasa de descuento sobre el valor de los créditos que se ceden, y medir el impacto de ésta cesión en el capital de trabajo futuro[193].

No siendo este el lugar para analizar sobre la doctrina del true sale ni las causas por las cuales la securitización se limitó a créditos al consumo, sí vale destacar que el Estado Nacional intentó cambiar ese perfil de securitización, mediante la Resolución 37.358 de la Superintendencia de Seguros de la Nación[194], obligando a las aseguradoras a invertir determinados porcentajes -según el ramo- en fideicomisos financieros productivos o de infraestructura.

Asimismo, la Resolución 623/2013 de la C.N.V. reglamentó específicamente los fideicomisos financieros inmobiliarios, procurando incentivar la inversión en construcción a través de instrumentos con oferta pública, que permitan captar inversores de un alcance geográfico mayor al de la empresa desarrollista.

Revocación de fideicomisos financieros

Al exigir el Artículo 1692 que el contrato de fideicomiso financiero prevea el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y prohibirse en el Artículo 1697 al fiduciante la facultad de revocación de un fideicomiso financiero después de iniciada la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda, los codificadores han dejado claro que un fideicomiso financiero en insolvencia debe ser liquidado judicialmente, a falta de otra disposición contractual. Por otro lado, el inicio de la oferta pública de los valores fiduciarios enerva la facultad de revocación del fiduciante, criterio que ya había sido reconocido por la jurisprudencia[195].

Valores fiduciarios

Conforme al Artículo 1691, CCCN, los títulos valores emitidos en el marco de un fideicomiso financiero pueden contar o no con oferta pública[196], y pueden ser certificados de participación -renta variable-, títulos de deuda -renta fija- o títulos valores atípicos -mix de ambos-.

Los fideicomisos financieros privados -o sin oferta pública- son relativamente comunes, y vehiculizan contratos de inversión de la más variada índole, con la ventaja de evitar el cumplimiento de los pesados recaudos inherentes a la oferta pública de títulos valores, aunque sin las ventajas impositivas asociadas a ésta[197].

Naturalmente, la falta de controles de los títulos emitidos y de los fiduciarios actuantes en fideicomisos financieros privados también facilita conductas que pueden ser perjudiciales para el inversor, por cuanto no existe control estatal sobre el alcance de las obligaciones del fiduciario[198].

El CCCN reconoce de manera expresa que los títulos representativos de deuda fiduciaria otorgan a sus titulares el derecho a reclamar por la vía ejecutiva[199], al igual que tenedor de una obligación negociable[200], circunstancia que había generado fallos encontrados con relación a la vía ejecutiva de un certificado de participación[201].

Asambleas de tenedores. Reenvío subsidiario a la Ley General de Sociedades. Deuda junior

En esta materia se registran innovaciones interesantes con relación al régimen de la Ley 24.441, que operan en subsidio -de manera supletoria- de normas contractuales específicas, o de una reglamentación distinta emanada de la C.N.V.

En efecto, el Artículo 1695, CCCN dispone a contrario sensu que para toda decisión que no implique tratar la insuficiencia de bienes fideicomitidos o la reestructuración de pagos, la asamblea de tenedores funciona conforme a las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayoría contenida en el Artículo 243 de la Ley General de Sociedades[202], es decir, el quórum requiere la presencia de la mayoría de los tenedores en primera convocatoria, bastando quienes estén presentes para dar quórum en segunda convocatoria y en ambos casos, la mayoría requerida es la mayoría absoluta de los presentes.

Si la asamblea debe tratar la insuficiencia del patrimonio fiduciario, o la reestructuración de pagos a los beneficiarios, supletoriamente el CCCN dispone: (i) la aplicación del Artículo 244 de la Ley General de Sociedades[203]; (ii) una mayoría agravada de 3/4 partes de los títulos emitidos y en circulación; y (iii) los títulos de deuda junior no son tenidos en cuenta para el cómputo del quórum ni de la mayoría agravada exigida.

II.13 Fideicomiso testamentario. Mejora al heredero incapaz.

Se ha señalado más arriba que el fideicomiso testamentario es cosa distinta del fideicomiso con finalidad sucesoria[204]. Aquí debe señalarse además que el fideicomiso testamentario nada tiene en común con las sustituciones fideicomisarias[205]: éstas están prohibidas expresamente por el Artículo 1700, CCCN; aquél está permitido.

El fideicomiso testamentario es el que existe cuando una persona (fiduciante) dispone por testamento[206] la transmisión de la propiedad fiduciaria de su herencia o una cuota parte de ella, o de determinados bienes a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien ha designado el testador (beneficiario) y al cumplimiento de una condición o plazo a transmitirlos en propiedad al beneficiario[207] o a los herederos del testador o al fideicomisario[208].

En el fideicomiso testamentario, el fiduciario es heredero o legatario del causante en función de lo prescripto por el Artículo 2493, CCCN; el fideicomisario puede ser heredero forzoso del fiduciante, o no serlo[209]; y el beneficiario es un legatario de frutos o prestaciones periódicas de dinero, teniendo acción personal contra el fiduciario para que cumpla dichas prestaciones.

El fideicomiso testamentario se instituye en un testamento, y surte efectos a partir de la muerte del causante -condición suspensiva-, y carece de efectos mientras éste viva -lo que sí ocurre en el fideicomiso con finalidad sucesoria-. La doctrina ha señalado que una vez aceptado el testamento, éste tiene eficacia constitutiva respecto del fideicomiso, sin necesitarse un contrato posterior entre los órganos de la sucesión y el fiduciario designado[210]. Si el fiduciario designado no aceptase, y no se hubiere dispuesto un fiduciario sustituto, el representante de la masa hereditaria o el juez deberán designar un fiduciario, que deberá ser una entidad financiera[211].

El objeto de los fideicomisos testamentarios son todos los bienes sobre los que el testador tenga libre disposición, es decir, luego de detraídas las porciones legítimas que correspondan, las que no pueden ser afectadas[212] so pena de reducción[213]. Dado que las universalidades pueden ser objeto de un fideicomiso testamentario, será válido el fideicomiso testamentario al cual el testador afecta su porción disponible o una parte indivisa.

Mejora al heredero incapaz

Una importante y útil innovación en materia sucesoria, que impacta en el fideicomiso testamentario, es la posibilidad de afectar 1/3 de las legítimas para incrementar -mejorar- los bienes que heredarían los ascendientes (por regla: 1/2) o descendientes (por regla: 2/3) con discapacidad, entendiéndose por discapacidad a toda alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a la edad y medio social de una persona implican desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral[214].

El causante puede mejorar los bienes que recibirá el ascendiente o descendiente con discapacidad a través de donaciones, legados o fideicomisos testamentarios.

La doctrina ha criticado la exclusión del cónyuge[215], y se ha señalado que la mejora no puede separarse de la porción disponible, por tanto, el beneficiado con la mejora debe recibir la porción disponible, incrementada en un 1/3[216].

Cumplido el plazo del fideicomiso testamentario de mejora (sea por alcanzarse los 30 años, o porque el beneficiario muere, o cesa su discapacidad), los bienes que constituyan la mejora deberán ser transmitidos a los demás legitimarios cuya legítima se vio reducida[217].

Finalmente, cabe resaltar que todo fideicomiso testamentario es revocable por el fiduciante hasta el momento de su muerte, lo que es coherente con el Artículo 2511, CCCN[218].

II.14 El dominio fiduciario. Readquisición del dominio perfecto. Actos de disposición exorbitantes de los fines del fideicomiso.

Debe distinguirse entre el contrato de fideicomiso, y el dominio fiduciario que puede surgir del contrato. El dominio fiduciario es una especie de dominio imperfecto que sólo recae sobre cosas -registrables o no-. Si el objeto del contrato de fideicomiso no son cosas, sino bienes, el contrato hace nacer una propiedad fiduciaria -también imperfecta-[219] mas no un dominio fiduciario. A su vez, el dominio fiduciario no es un dominio revocable, ya que aquél -por regla- no tiene efecto retroactivo, mientras que éste sí lo tiene[220].

Dominio fiduciario es el que se adquiere con causa en un contrato de fideicomiso, o en un fideicomiso testamentario, y es esencialmente temporario - de allí su imperfección-, pues durará hasta la extinción del fideicomiso, según lo pactado en el contrato o en el testamento[221].

Si el objeto del contrato de fideicomiso son cosas registrables (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), el dominio fiduciario debe inscribirse en el registro correspondiente[222]. Si el objeto del contrato son bienes o cosas no registrables, debe inscribirse el contrato, tal como se desarrolló supra en el apartado II.7.

Readquisición del dominio perfecto

Se ha señalado como una innovación trascedente lo prescripto por el Artículo 1706, CCCN[223], mal titulado "readquisición del dominio perfecto", cuando en realidad se trata de la primera adquisición del dominio perfecto por parte del fideicomisario no fiduciante del fideicomiso, sin necesidad de que el fiduciario le haga tradición del patrimonio fideicomitido[224].

Actos de disposición exorbitantes de los fines del fideicomiso

Finalmente, el Artículo 1707, CCCN[225] aborda la delicada cuestión de los actos de disposición ejecutados por el fiduciario exorbitando los fines del fideicomiso en ausencia de prohibición expresa de disponer.

En tales casos, si el co-contratante es un tercero de buena fe y a título oneroso, los actos quedan firmes y el precio pagado integrará el patrimonio del fideicomiso, pero el fiduciario responderá personalmente por los daños causados.

Si, por el contrario, el tercero carece de buena fe (existía prohibición de disponer) o no contrató a título oneroso, la extinción del dominio fiduciario es retroactiva y oponible al tercero, o lo que es lo mismo: no será oponible al fideicomisario (dueño perfecto) el acto de disposición realizado en infracción, exorbitando los fines de la fiducia[226].

III. El Contrato de Leasing [arriba] 

III.1 Derogación parcial del Capítulo I de la Ley 25.248. Incorporación del contrato de leasing al CCCN. El leasing en Argentina.

Ya se ha señalado que el CCCN no introduce grandes cambios en materia de leasing, y en palabras de los codificadores, se "incorpora" el texto de la Ley 25.248[227] al articulado del CCCN, con escasas modificaciones[228], derogándose los Artículos 1 a 11, primer párrafo, y 12 a 21 del Capítulo I, y los Artículos 26 a 28, primer párrafo, y 29, del Capítulo III de la Ley 25.248. Por ende, siguen vigentes las normas que regulan los efectos del concurso o quiebra del dador o del tomador y el tratamiento fiscal del leasing.

El CCCN regula el contrato de leasing en veinticuatro Artículos contenidos en el Libro Tercero, Título Cuarto, Capítulo 5, Artículos 1227 a 1250, CCCN, de las cuales diecisiete Artículos reproducen prácticamente de manera literal el régimen de la Ley 25.248[229].

Argentina es el país con mayor crecimiento de la industria del leasing de la región, logrando una expansión anual del 160% entre los años 2012 y 2013[230]. Mientras que el PBI de Argentina creció aproximadamente un 80% entre 2003 y 2013, la industria del leasing lo hizo en un 800%[231] y entre Diciembre de 2013 y Diciembre de 2014, la cartera de leasing en Argentina totalizó $13.026 millones de pesos[232].

III.2 Concepto. Objeto. Canon. Opción de Compra.

El CCCN define al leasing como el contrato bilateral y consensual en el que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio[233].

El leasing podrá tener por objeto cosas muebles o inmuebles, marcas, patentes, modelos industriales o software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing[234]. El contrato determina el monto y periodicidad de cada canon y la forma de determinar el precio de ejercicio de la opción de compra[235].

Al igual que con la introducción del fideicomiso en 1995, la misma Ley 24.441 introdujo el leasing como un contrato tipificado en ocho Artículos, atendiendo quizás a la excelente experiencia comparada -principalmente norteamericana-, en donde el leasing financiero probó ser una figura muy útil para empresas y consumidores[236].

III.3 Modalidades de elección del bien. Leasing financiero. Leasing operativo. Sale and lease back. Sub-leasing.

El CCCN mantiene en su Artículo 1231, CCCN las tres variantes típicas del leasing, ya desarrolladas bajo la vigencia de la Ley 25.248.

Leasing financiero[237]. UNIDROIT. Diferencia con la compraventa en cuotas. Conexidad contractual

El leasing financiero es una operación financiera mediante la cual una persona, generalmente entidad financiera o sociedad de leasing, adquiere un bien, a requerimiento del tomador, cuyo uso y goce luego le transfiere a cambio del compromiso de pagar un canon periódico, concediéndole, a la vez, una opción de compra del bien.

Se manifiesta como un negocio trilateral que se implementa a nivel jurídico-formal a través de dos contratos bilaterales y conexos: una compraventa (o bien una locación de obra) y el contrato de leasing propiamente dicho[238].

En el leasing financiero, el dador no cuenta con un stock preexistente de bienes para ser dados en leasing, sino que adquiere el bien de que se trate, para darlo en leasing al tomador.

La jurisprudencia lo ha calificado como un contrato que en esencia es una operación financiera, que posibilita la utilización de maquinarias y equipos a quien carece del capital necesario para adquirirlo, otorgando una financiación a mediano o largo plazo coincidente con el término de amortización del bien, garantizada con la reserva del dominio del bien en cabeza del dador, obligándose el tomador a pagar un canon periódico, con la posibilidad de adquirir el dominio del bien a un valor determinable[239].

La utilidad del leasing financiero para la actividad empresarial ha llamado hace tiempo la atención del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), elaborándose en 1988 la Convención de Ottawa sobre Arrendamiento Financiero Internacional[240], y en 2008 la Ley Modelo de Leasing.

El leasing financiero se diferencia de una compraventa en cuotas o con reserva de dominio por los siguientes aspectos: (i) en el leasing no hay una compraventa inicial, sino una opción a celebrar una compraventa; (ii) en el leasing no se transmite ni el dominio ni la posesión, sino la tenencia del bien; (iii) en la compraventa en cuotas, el precio se divide en cuotas y una vez pagada la última, se agota la obligación de pago; (iv) en el leasing, una vez pagado el último canon, queda un valor residual, que es el precio de la opción de compra[241]; y (v) en el leasing, el precio es un "canon" que se integra con el valor económico del uso (alquiler de la locación), más el correspondiente a la amortización del valor de la propiedad (precio de la compraventa), más el costo financiero (interés del mutuo), más el costo de los servicios y accesorios, además de los costos administrativos y de gestión[242].

Como se señaló más arriba, el leasing financiero es un claro ejemplo de conexidad contractual, regulada en el Artículo 1073 y ss., CCCN[243], y cuando esta conexidad contractual encierre además una relación de consumo, ésta deberá interpretarse considerando las reglas hermenéuticas propias del contrato de consumo: interpretación a favor del consumidor y, ante la duda en punto al alcance de las obligaciones del consumidor, deberán éstas interpretarse en el sentido menos gravoso al consumidor[244].

En caso de ausencia de una relación de consumo pero existencia de contratos conexos, la doctrina entiende que la conexidad permitirá al tomador del leasing financiero oponer al dador las excepciones que tenga en función del contrato de leasing, ante el incumplimiento total, parcial o defectuoso del vendedor-fabricante conforme al contrato de compraventa o locación de obra conexo[245]. En otras palabras, el efecto relativo de los contratos[246] cede si éstos son conexos.

Leasing operativo[247]

En el leasing operativo el dador es fabricante, importador o vendedor de los bienes objeto del contrato; por lo cual existe consenso en cuanto a la preponderante finalidad de cambio que ostenta, en cuanto posibilita al dador la colocación de bienes en el mercado, aunque más no sea a través de la concesión del uso y goce. A diferencia del leasing financiero, aquí la operación económica posee una estructura bilateral y se implementa a través de un único contrato[248].

Sale and lease back[249]. Sale and lease back de edificios públicos

El sale and lease back es una técnica de asistencia financiera que posibilita, en especial a las empresas, transformar sus activos fijos en dinero, obteniendo de este modo la liquidez necesaria para su funcionamiento, sin perder la disponibilidad material de los bienes. La doctrina la inscribe como especie dentro del género de garantías auto-liquidables[250], al igual que el fideicomiso en garantía en la actual codificación del Artículo 1680, CCCN.

La estructura negocial presenta sólo dos sujetos, pero -al igual que en el leasing financiero- la operación económica se formaliza jurídicamente a través de dos contratos causalmente conexos: la adquisición previa del bien del dador al tomador, y el leasing de retro del dador al tomador.

En nuestro país, los Tribunales han declarado inoponible a la masa de acreedores del deudor quebrado (vendedor-tomador) el sale and lease back sobre un bien mueble, al considerarse que bajo la apariencia de un sale and lease back se pretende encubrir un modo particular de instrumentar sobregarantías de inmediata realización para préstamos otorgados a un deudor cuya situación económica estaba comprometida, y devendría quebrado[251].

La doctrina admite la validez de la figura cuando cumple la mentada doble función de asistencia financiera y garantía, y se inclina por su invalidez cuando sólo persigue una finalidad de garantía respecto de un crédito preexistente o concedido con anterioridad a la celebración del leasing, pronunciándose por la inhibición a las entidades financieras de recurrir al leasing a fin de obtener una garantía en ocasión de la refinanciación de deudas[252].

La jurisprudencia española e italiana también han debido analizar casos de sale and lease back en los que el tomador -luego concursado- alegó la nulidad del sale and lease back, argumentando que en realidad subyacía una transmisión de propiedad en garantía de un préstamo[253].

En España e Italia, el sale and lease back será válido dependiendo del resultado del siguiente test de nueve pasos: (i) si el dador de leasing es una empresa que se dedica habitualmente a dichas operaciones, y está autorizada fiscal y comercialmente a hacerlo; (ii) si el tomador realiza actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del sale and lease back; (iii) si la naturaleza y características del bien dado en leasing posibilitan un uso instrumentalmente apto para la actividad comercial del tomador, o si son utilizados para actividades privadas (p. ej: vivienda, esparcimiento, etc.); (iv) la existencia de una previa y genuina compraventa y la efectiva obtención de liquidez por parte del tomador; (v) la doble voluntad del tomador de continuar usando el bien dado en leasing y obtener liquidez, sin perjuicio de la voluntad subyacente de garantía de una operación financiera; (vi) la existencia de una duración razonable, coherente con el régimen tributario del contrato; (vii) el equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio del leasing -canon más opción de compra-, y la equivalencia de dichos precios con el valor real del bien[254]; (viii) una equilibrada estructura de prestaciones entre las partes, en función de la amortización del bien, el tipo de interés aplicado, y del perjuicio financiero eventual que sufriría el tomador en caso de incumplimiento; y (ix) una opción de compra al tomador equivalente al valor residual del bien amortizado, por lo que el precio de la opción puede ser muy inferior al valor real inicial[255].

Sale and lease back de edificios públicos

Finalmente, vale resaltar que durante la aún reciente crisis económica española, las administraciones andaluza y catalana recurrieron a esta figura para obtener liquidez en tiempos de crisis, realizando ventas con retro-leasing sobre edificios públicos a inversores privados[256].

Si estas operaciones superan determinado umbral económico, están sujetas al control de la Comisión Europea respecto de ayudas estatales a particulares, y deben ser realizadas en el marco de una licitación pública o bien en función de un precio de mercado informado por tasador independiente[257].

Como regla, el sale and lease back de edificios públicos no es objetado por la Comisión Europea cuando el precio de la venta del inmueble al sector privado es el precio de mercado. Una vez determinada la tasa de retorno al inversor privado como una relación porcentual entre el precio de compra y la suma del canon a pagar, éste (el canon) puede ser reajustado periódicamente durante los largos plazos del lease back, fijándose pisos y techos en los incrementos, de modo tal que se garantice la rentabilidad mínima al inversor, y a la vez se asegure al tomador cierta estabilidad en el costo del canon.

Sub-leasing[258]

En esta materia, se ha mejorado la regulación del contrato ya que el CCCN sigue admitiendo el sub-leasing, pero consagra -por remisión- las acciones directas entre el dador y el subtomador.

III.4 Incumplimiento del leasing inmobiliario y del leasing mobiliario.

Sin innovaciones sustanciales[259], los Artículos 1248[260] y 1249[261] del CCCN regulan el incumplimiento del tomador de pagar el canon, manteniendo un procedimiento diferenciado según leasing de cosas muebles o inmuebles, con los mismos lineamientos de los Artículos 20 y 21 de la Ley 25.248[262], pero sin regular el incumplimiento del dador[263], otros incumplimientos del tomador que no consistan en el impago del canon, o el procedimiento ante el incumplimiento de leasing de derechos intelectuales, marcas, patentes, modelos industriales y software, supuestos para los cuales el contrato deberá prever una cláusula resolutoria expresa[264].

En el caso del leasing inmobiliario, se mantiene la regla que prescribe que cuando el tomador pagó más de 1/4 del canon pactado, el dador debe intimarlo al pago por sesenta días, vencido el cual queda habilitado para demandar el desalojo (Artículo 1248, inc. b), CCCN)[265]. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido la demanda de desalojo en contra del tomador, interpuesta antes del vencimiento de la intimación por sesenta días, cuando el tomador al comparecer a juicio no optó por paralizar el desalojo pagando lo adeudado, más intereses y costas[266].

En el caso del leasing mobiliario, ante la mora del tomador, el dador puede pedir el inmediato secuestro del bien dado en leasing, medida que no es cautelar ni precautoria, sino una acción sumamente expedita que posibilita al dador la rápida restitución de bienes de su propiedad, y que se agota con la entrega de la posesión del bien a su propietario[267]. Producido el secuestro, el dador tiene acción ejecutiva para requerir el pago del canon devengado hasta el secuestro, con más la cláusula penal pactada y sus intereses[268], sin perjuicio del derecho a reclamar los daños y perjuicios por la vía ordinaria.

Si el dado no opta por solicitar el secuestro, tiene acción ejecutiva para demandar el canon no pagado con más la totalidad del canon pendiente, si el contrato así lo previó, pero no podrá pedir el secuestro del bien hasta que no venza el plazo del contrato y el tomador no haya pagado el canon y el precio de la opción de compra, a menos que acredite sumariamente el peligro en la conservación del bien, y preste caución suficiente.

III.5 Obligación de saneamiento y garantías. Cancelación de la inscripción.

En ambos tópicos, sólo existen modificaciones metodológicas que no implican cambios sustanciales respecto de las reglas preexistentes[269].

En los contratos de leasing financieros (Artículo 1231, incs. a, b y c, CCCN), la responsabilidad del dador se agota en la adquisición del bien indicado por el tomador, y éste puede reclamar directamente del vendedor todos los derechos que emergen del contrato de compraventa, sin necesidad de cesión del dador al tomador[270], y con más razón cuando el dador sustituye al tomador en un contrato de compraventa preexistente celebrado entre el tomador y el vendedor-fabricante (Artículo 1231, inc. c, CCCN)[271]. Asimismo, el dador puede liberarse contractualmente de la responsabilidad de entrega y de la obligación de saneamiento[272]. Éstas exoneraciones usuales en el leasing financiero han sido atacadas en su validez cuando son opuestas a un consumidor[273], y relativizadas cuando se insertan en un contrato de adhesión[274].

Por el contrario, en los contratos de leasing operativo (Artículo 1231, inc. d, CCCN) el dador no puede liberarse de las obligaciones de entrega y de saneamiento.

En los sale and lease back (Artículo 1231, inc. e, CCCN) salvo pacto en contrario el dador tampoco es responsable de las obligaciones de entrega y de saneamiento.

En el sub-leasing, se aplican las reglas precedentes según de qué tipo de leasing se trate.

Finalmente, con relación a la cancelación de la inscripción, los Artículos 1244[275], 1245[276] y 1246[277], CCCN se reordenan reglas ya consolidadas sin innovaciones.

III.6 Oponibilidad del leasing en el concurso o quiebra de las partes. Reenvío a la Ley 25.248. Artículo 20, Ley 24.522.

El CCCN mantiene vigente los párrafos segundo y tercero del Artículo 11 de la Ley 25.248[278] en relación al concurso o quiebra de las partes, reconociendo el Artículo 1237, CCCN[279] que el contrato inscripto es oponible a los acreedores del tomador y del dador, admitiendo la subrogación de los acreedores del tomador para el ejercicio de la opción de compra.

Por tanto, las reglas preexistentes se mantienen, y en consecuencia el tomador concursado deberá optar por solicitar al Juez del concurso la continuación o resolución de los contratos de leasing en curso, y en caso de optar por continuar el contrato, el Juez debe autorizarlo, previa vista al síndico, y notificarse tal autorización al dador dentro de los treinta días desde la sentencia de apertura del concurso preventivo[280]. En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta días desde decretada el síndico debe optar entre continuar el contrato o resolverlo.

La jurisprudencia ha sostenido que si el tomador deudor no solicita dicha autorización, el leasing queda resuelto de pleno derecho, y fenece la posibilidad de ejercer la opción de compra, aún si se hubiera pagado las 3/4 del canon[281].

III.7 Responsabilidad objetiva del dador. Texto Proyectado. Modificaciones introducidas por el P.E.N.

El texto proyectado por la Comisión Redactora[282] derogaba la limitación de responsabilidad objetiva del dador contenida en el Artículo 17 de la Ley 25.248, y lo obligaba a contratar un seguro contra responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato, según riesgos y montos que serían reglamentados, o en defecto de ésta, los que fueren razonables.

Asimismo otorgaba al damnificado una acción directa contra el asegurador en los términos del contrato de seguro, y disponía que el dador era responsable objetivamente sólo en los casos en que no se hubiese asegurado, aclarándose que la responsabilidad del tomador se juzgaría según la responsabilidad por el hecho de las cosas.

En los Fundamentos del Anteproyecto de Código, la Comisión Redactora aclaraba que la liberación de la responsabilidad objetiva del dador, o el diseño de una norma especial para el leasing que proteja de alguna manera al dador, fue motivo de discusiones arduas desde la sanción de la Ley 24.441[283], al limitar la responsabilidad objetiva del dador emergente del Artículo 1113 del Código Civil al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente asegurarlo y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.

Señalan los Fundamentos que tal limitación de la responsabilidad objetiva motivó objeciones de distinto tenor: quienes favorecen la posición del dador y el desarrollo del leasing como garantía, sostuvieron que lo más razonable para el funcionamiento del leasing hubiera sido disponer que solamente responde el tomador en su calidad de guardián de la cosa, liberando al propietario; en contra, quienes se posicionan en la defensa del tercero dañado, criticaron duramente esta limitación como arbitraria.

La Ley 25.248 (Artículo 17) fue más allá, y dispuso llanamente que la responsabilidad objetiva emergente del Artículo 1113 del Código Civil recaía exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing, liberando al dador de cualquier responsabilidad objetiva. Las críticas de la doctrina se potenciaron aún más.

Frente a este debate, la Comisión Redactora juzgó que era necesario buscar un equilibrio que contemple el derecho de las víctimas al resarcimiento, y a la vez viabilizar este tipo de contratos, por lo que se elaboró el Artículo 1243 proyectado, siguiendo al Proyecto de 1998, considerando que el texto proyectado establecía un adecuado balance.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional modificó el Artículo 1243, suprimiendo la acción directa del tercero damnificado en contra de la aseguradora que debía contratar el dador[284], y, finalmente, el texto del CCCN sancionado simplemente reprodujo el criterio del Artículo 17 de la derogada Ley 25.248, haciendo responder por la responsabilidad objetiva al tomador o al guardián de las cosas dadas en leasing, exonerando al dador.

La exclusión de responsabilidad objetiva del dador es una solución que ha sido criticado[285] o defendida[286] por la doctrina en base a distintos argumentos -siendo el principal el hecho de crear un régimen de excepción en favor del dador del leasing[287]- pero ha sido validada por la jurisprudencia[288], salvo cuando el contrato no se encontraba inscripto al momento del hecho generador de responsabilidad[289].

III.8 Securitización del leasing en Argentina.

El Artículo 1247 del CCCN permite de manera expresa al dador ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra en el marco de un proceso de titulización [290]. Vale resaltar que esta es la única vez que el CCCN se refiere a la titulización o securitización, analizada supra en el apartado II.12.

Sin embargo, la experiencia argentina no registra muchos casos[291] de securitización de créditos por canon o precio de ejercicio de opciones de compra.

La poca securitización del leasing no perjudica su utilidad, la que luce palpable en el caso del leasing operativo y del leasing financiero, por cuanto en ambos casos el dador obtiene liquidez por descontar en el mercado de capitales la cartera de créditos por canon futuros y precios de opciones de compra, lo que le permite financiar la incorporación de nuevos bienes de capital destinados a la producción, o bien recuperar capacidad prestable para seguir financiando adquisiciones de bienes de capital a empresas tomadoras.

IV. El Contrato de Factoraje [arriba] 

IV.1 Incorporación legal de un contrato con tipicidad social y bancaria. UNIDROIT. El factoring en el mundo. Reverse factoring.

El Capítulo 13 del Título IV, Libro III, regula el factoring en ocho Artículos, comprendidos entre los Artículos 1421 a 1428, y reconoce tipicidad legal a un contrato que ya contaba con una -escasa- tipicidad social y bancaria[292].

Como se adelantó supra[293], la regulación legal expresa del factoring debería promover un paulatino aumento de su utilización, liderado probablemente por el sector bancario.

El Artículo 1421, CCCN, define al contrato como aquel en el cual el factor se obliga a comprar por un precio determinado o determinable los créditos que origina el factoreado en su giro comercial, pudiendo o no otorgar anticipos sobre los mismos, y asumiendo o no los riesgos de la cobranza.

Los tribunales han definido al factoring como una forma de contratación antes atípica, en virtud de la cual un empresario transmite los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (denominado “factor” o “empresa de factoring”), quien se compromete -a cambio del cobro de una comisión y/o intereses- a prestar una serie de servicios, sea ya de “administración o gestión”, de “garantía” o de “financiación” de tales créditos, según el caso[294].

UNIDROIT

La definición legal es consistente mutatis mutandis con la contenida en la Convención de Ottawa de 1988[295] sobre factoring internacional generada en el marco de UNIDROIT[296].

Asimismo, la definición legal permite caracterizar al factoraje como un contrato financiero, por cuanto el factoreado puede financiarse vendiendo al factor los créditos a plazo que origina, a cambio de un anticipo sobre los mismos. En éstos casos, el negocio (o el fracaso) del factor reside en comprar barato créditos valiosos y ejecutables, generados por el factoreado respecto de terceros solventes.

Factoring en el mundo

El factoring tiene mucho potencial de crecimiento en Argentina, ya que en países con mercados de capitales poco profundos y con fallas de mercado, el acceso al crédito de una elevada porción de los agentes económicos es restringido, reflejado en un alto costo de financiamiento y/o racionamiento de las cantidades. Ello se debe, principalmente, a la falta de garantías para respaldar estas operaciones, lo cual convierte en atractiva la búsqueda de fuentes de financiamiento accesibles[297].

El factoring es una fuente de financiamiento accesible, que permite la titularización de las cuentas por cobrar, el adelanto de fondos, y así el financiamiento de las necesidades de capital de corto plazo, la gestión de cobranza y, en algunos tipos de factoring, la cobertura del riesgo de crédito. Estos elementos realzan su utilidad, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas.

El factoring ha experimentado, en los últimos años, un gran crecimiento en el mundo y se ha convertido en una importante fuente de fondos. En el año 2006, el volumen global de operaciones de factoring fue de 1.5 billones de dólares (representando un 3.25% del producto mundial)[298].

Un estudio del año 2011 realizada por la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo señala que tan solo nueve bancos ofrecían el servicio de factoring, esto es, sólo el 14% de la plaza bancaria[299].

Reverse factoring. Negociación bursátil de cheques de pago diferido

En la operatoria usual de factoring, el proceso de elección de las cuentas por cobrar a ser transferidas al factor se realiza de común acuerdo entre el factor y la empresa factoreada. Se evalúan las condiciones, haciendo el proceso intensivo en análisis de riesgo y demanda de información.

Generalmente en países en desarrollo, donde no hay información crediticia histórica disponible y existen marcos legales débiles, la dinámica del factoring es inversa: reverse factoring[300].

En el reverse factoring, el negocio comienza por el deudor cedido, generalmente grandes empresas bien calificadas en el mercado, siendo el factor el que acuerda financiar a su cadena de valor (es decir, sus proveedores, frecuentemente PyMEs) a una tasa diferencial. Así, los emisores de las cuentas por cobrar (proveedores del deudor cedido) son elegidos previamente bajo altos estándares de calidad empresarial y de riesgo crediticio. Este mecanismo alivia el riesgo de crédito al factor. En este caso, el factor sólo necesita recolectar información crediticia y calcular el riesgo crediticio de unos pocos y selectos compradores.

Como alternativa al reverse factoring, en Argentina se ha desarrollado a partir del año 2003 una operatoria muy particular consistente en la negociación bursátil de cheques de pago diferido[301]. En esencia, la empresa libradora de cheques de pago diferido avalados[302] o patrocinados[303] con los que paga a sus proveedores, es calificada por bolsas y mercados de valores, los que la autorizan a ofrecer a su cadena de valor (esto es, sus proveedores) la posibilidad de descontar el cheque antes de su vencimiento, a una tasa más baja que la que paga por el descuento formal o informal del documento.

IV.2 Factores clave de éxito en el factoring.

En el negocio del factoring, pueden señalarse cuatro factores clave para el éxito del negocio:

(i) si el factor anticipa el pago, debe existir un spread entre el precio de compra del crédito y el valor nominal del mismo, medido en una tasa de descuento en función del tiempo que exista entre la fecha de la compra del crédito, y la fecha de su pago por el obligado al pago[304];

(ii) el factor debe efectuar un análisis jurídico y contable de la correcta originación del crédito que el factoreado le vende, por cuanto el factor debe poder cobrar el crédito a su obligado al pago, para que el pre-citado spread se convierta en su ganancia efectiva[305];

(iii) el factor debe velar por una correcta cesión de derechos[306] que vehiculice la venta de créditos al factor, la que debe ser notificada al deudor cedido al solo efecto de notificarlo[307]; y

(iv) salvo que asuma el riesgo de default, el factor puede establecer un sistema de garantías y aforos exigibles al factoreado, para el caso que el deudor cedido no pague en tiempo y forma el crédito adquirido[308].

Al análisis de estos cuatro factores clave de éxito del negocio del factoreo se dedicarán los apartados siguientes.

IV.3 Credit-cash factoring vs. maturity facturing.

En el credit-cash factoring o factoraje financiero, el factor anticipa al factoreado un porcentaje del crédito que compra, por lo que prevalece el componente financiero, al permitir al factoreado obtener liquidez del factor, mediante el pago inmediato de los créditos que cede, cualquiera sea la fecha de los respectivos vencimientos de pago.

Como contrapartida del anticipo, el factor cobra un interés que se pacta en función del plazo que restare para el vencimiento de los créditos cedidos[309].

La gran virtud del credit-cash factoring es que la empresa factoreada coloca su producción o prestación al contado, a raíz de los anticipos que desembolsa el factor, mientras que los deudores cedidos pagan al factor en los plazos originariamente estipulados[310].

De este modo, la empresa factoreada obtiene capital de trabajo, sin alterar su estructura de capital por cuanto no se endeuda con terceros[311], ni requiere mayor capital a sus socios vía aumentos de capital o aportes irrevocables[312]. Este acceso anticipado a recursos financieros puede permitir al factoreado aprovechar descuentos por volumen o pago anticipado a sus proveedores[313], o mejorar su posición competitiva al ofrecer plazos más largos de financiación a su cartera de clientes[314].

El factoring también puede prever que el factor, en lugar de anticipar un pago descontado al factoreado, gestione y garantice el cobro al deudor cedido, asegurando al factoreado el cobro en tiempo y forma por parte del deudor cedido, a cambio de una comisión[315].

Esta modalidad representa una operatoria intermedia entre el factoring comercial y el factoring financiero, es poco frecuente, y es similar -aunque no igual- a un seguro de crédito[316]. Supone que el factor cobra una comisión de garantía al factoreado, similar a la que preveía el derogado Código de Comercio[317] y el actual CCCN[318] para el comisionista que asume los riesgos de la cobranza. A cambio de una comisión de garantía, el factor se obliga a pagar al factoreado en el plazo que corresponda el importe debido por el deudor cedido, si éste no paga voluntariamente.

Factoraje comercial

Cuando el factor no anticipa fondos al factoreado (factoring sin financiación), se lo denomina maturity factoring o factoraje comercial, y la doctrina lo caracteriza como un contrato de cambio y no como un contrato financiero[319].

En estos casos, el factoreado obtiene del factor asistencia administrativa, contable y técnica[320], pero los créditos cedidos al factor son pagados -por el factor o el deudor cedido- en las fechas de sus respectivos vencimientos, y no antes.

La virtud del maturity factoring desde el punto de vista del factoreado consiste en optimizar su estructura interna, "tercerizando" en el factor el manejo contable y administrativo del área de ventas y cobros. El factor actúa como un mandatario del factoreado, pero no asume el riesgo crediticio.

IV.4 La correcta originación del crédito factoreado. Cesión global anticipada de créditos futuros. Instrumentación de los créditos factoreados.

El factoring supone que el giro comercial de la empresa factoreada genera créditos comerciales por venta de mercaderías o prestación de servicios a su cartera de clientes. Dichos créditos comerciales deben necesariamente tener diferido en el tiempo el vencimiento para su pago (entre 30 y 180 días), y estar debidamente instrumentados (contrato que origina la venta o prestación de servicio, orden de compra, remito, constancia de entrega, etc.) y contar con facturas aceptadas[321]. Los créditos esporádicos u ocasionales no son apropiados para el factoring[322].

El CCCN permite expresamente que los créditos a ser cedidos sean existentes al momento del contrato, o bien créditos futuros originados por ventas de mercaderías o prestaciones de servicios futuras, a condición que sean determinables[323].

Por tanto, los créditos factoreables podrán ser créditos presentes, cedidos al factor de manera individual mediante un sistema de pluralidad de cesiones[324], o bien, créditos futuros pero determinables, cedidos al factor mediante una única cesión global previa[325].

Cesión global anticipada de créditos futuros

La jurisprudencia preexistente al CCCN registra un leading case validando la cesión global de créditos futuros, notificada al deudor cedido vía carta documento, entregándosele también una copia del contrato de cesión[326].

En el caso sub lite, el deudor cedido se opuso a la demanda de cobro instaurada por el factor, alegando que la cesión no había sido global, que algunas facturas de las cedidas habían sido cedidas a un tercero -que no era el factor actor-, que las facturas per se no indicaban haber sido cedidas al factor, y que ya habían sido pagadas al cedente.

La alzada confirmó la sentencia ordenando el pago íntegro de las facturas cedidas, admitiendo expresamente la posibilidad de ceder de manera global créditos futuros, a condición que se identifique y notifique quién es el cedente, quién es el deudor cedido, qué servicios o mercaderías originan los créditos que se ceden, y hasta cuándo deberá el deudor cedido pagar al cesionario factor.

Vale destacar que en caso de cesión global anticipada, la garantía de evicción será divisible en la medida que los créditos cedidos hayan sido enajenados separadamente[327], aún si hubo una contraprestación única.

La doctrina aplaudió el resultado final del leading case en cuestión, aunque criticó la ratio decidendi[328].

En efecto, el contrato que motivó el pleito disponía que la cesión global anticipada, quedaba supeditada en sus efectos a la aceptación expresa o tácita[329] de cada crédito por el factor, o lo que es lo mismo, involucraba una cesión global y anticipada, condicionada a la voluntad del factor[330]. Por ende, el cumplimiento de la condición debía notificarse al deudor cedido, para evitar que éste pague mal.

Así las cosas, la doctrina señaló que el factor no debería reservarse la facultad de aceptar o rechazar cada crédito cedido de manera anticipada y global, porque ello implica tanto como desnaturalizar la cesión global anticipada[331].

Instrumentación de los créditos factoreados

Para el negocio del factoring, es vital la naturaleza de los instrumentos que contienen los créditos factoreados, especialmente si el factor asume el riesgo de default.

La doctrina ha señalado que los instrumentos crediticios pueden ser contratos, órdenes de compra, órdenes de adjudicación y su facturación común[332], títulos de crédito, especialmente el cheque de pago diferido[333], o facturas de crédito[334].

IV.5 Cesión de derechos. Cesión de créditos prescriptos. Notificación al deudor cedido. Evicción. Cesionarios sucesivos.

Ya se ha señalado que la cesión de créditos constituye la espina dorsal del factoraje[335], todo vez que permite al cedente obtener beneficio derivado de la obligación transmitida antes de su vencimiento, y al cesionario la posibilidad de lucrar con esta adquisición asumiendo cierto rango de riesgo[336].

El CCCN define al contrato de cesión de derechos como aquel en el que una de las partes transfiere a la otra un derecho, y -salvo norma especial contenida en el Capítulo 26 del Título IV del Libro III- reenvía a las reglas de la compraventa (Capítulo 1), de la permuta (Capítulo 2), de la donación (Capítulo 22), o de la prenda de créditos (Capítulo 4, Sección 3ra.) según la cesión se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, o con fines de garantía, respectivamente.

Por regla, todo derecho es cesible[337] salvo los derechos cuya cesión está prohibida por la ley[338], por el contrato del que nace[339], o por su propia naturaleza, tales como los derechos inherentes a la persona humana[340].

La cesión debe ser siempre hecha por escrito, salvo que el título del que mana circule por endoso o por entrega material. Se requiere escritura pública para ceder derechos hereditarios, litigiosos o derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública[341].

Inter partes, el acuerdo escrito de cesión causa per se la transferencia del derecho al cesionario[342], obligando al cedente a entregar los documentos probatorios originales del derecho cedido, o copias certificadas si la cesión es parcial[343].

Erga omnes, la cesión de derechos no registrables (v.gr, créditos por ventas) tiene efectos sólo desde su notificación al deudor cedido por instrumento público o privado de fecha cierta[344].

Antes de dicha notificación, los pagos del cedido al cedente y la operatividad de las demás causas de extinción de las obligaciones (confusión, compensación, transacción, prescripción, novación, etc.), tienen efecto liberatorio respecto del cedido[345].

Cesión de créditos prescriptos y cesión de créditos que prescriben después de la cesión

La cesión de un crédito prescripto implica la cesión de un derecho inexistente. Tal caso tiene expresa regulación en el Artículo 1629 del CCCN, que dispone que si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, el cedente debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.

¿Cuál es el valor real de un derecho prescripto? Ninguno, pues no cabe presumir que el deudor cedido pague una deuda prescripta en atención a un deber moral -si lo hiciese, el pago es irrepetible en función del Artículo 728, CCCN.

Si un derecho prescripto no tiene valor real, se considera que la interpretación teleológica del Artículo 1629 implicará que, si el cedente cedió un crédito que sabía que está prescripto -mala fe- al momento de cederlo, además de restituir al cesionario el precio pagado con más sus intereses, deberá restituirle la diferencia entre el valor nominal del crédito -v.gr. importe de la factura- y el precio de la cesión.

Ahora bien, el factor -frecuentemente un profesional de la compra de créditos- que acepta comprar un crédito, sabiendo que está prescripto al momento de la cesión, ¿tiene buena fe? Claramente, no. Por ende, no podría pretender que se le devuelva -además- la diferencia entre el valor nominal y el valor de la cesión del crédito, por cuanto ello provocará su enriquecimiento sin causa.

Distinto es el caso en el que el factor compra un crédito existente y, por su negligencia, deja prescribir la acción para reclamar el pago al deudor cedido. La jurisprudencia ha resuelto el caso del factoreo de un crédito cuya prescripción operó luego de la cesión[346].

En el caso, el cedente prestaba servicios de transporte de personas a empleados y clientes del cedido, y cuatro meses después de prestados los servicios, vendió a un factor determinadas facturas por tales servicios ya prestados, previa notificación al cedido vía carta documento.

Ante la falta de pago de las facturas, el cesionario demandó al cedido, alegando que la causa de los créditos instrumentados en las facturas cedidas era un contrato de locación de vehículos, mientras que el accionado contestó demanda alegando defensa de prescripción de los créditos sub lite fundada en un contrato de transporte, y en subsidio, el pago parcial del crédito demandado, mediante compensación con otras partidas de la cuenta corriente comercial que existía entre el cedente y el cedido.

Se juzgó que las facturas en cuestión referían claramente a un contrato de transporte, y que el giro comercial del cedente era el transporte de personas. Como consecuencia de tal calificación jurídica, la prescripción operaba al año desde prestados los transportes, conforme al Artículo 855, apartado 1°, del Código de Comercio derogado. La acción del factor se inició más de tres años después de prestados los servicios por el cedente al cedido.

Notificación al deudor cedido

La notificación al deudor cedido opera como medio de publicidad cuando el derecho cedido no es registrable[347], y representa un acto unilateral recepticio, insustituible, que puede emanar del cedente o del cesionario, y ser delegado en terceros -v.gr. escribanos públicos[348], que no está sujeto a aceptación por parte de su destinatario[349].

Ante la existencia de codeudores cedidos, si la obligación fuese mancomunada, todos ellos deben ser notificados. Mismo temperamento es recomendable si la obligación es solidaria, para evitar que un codeudor, ignorando la cesión, pague toda la deuda al cedente[350].

La notificación debe cursarse al domicilio real del deudor cedido, aún si el derecho cedido tuviere fuente contractual y en el contrato se hubiesen constituido domicilios especiales[351]. Para ser útil y surtir efectos respecto de terceros, deberá notificarse la cesión antes que el cedente se presente en concurso preventivo o se dicte sentencia declarativa de quiebra[352].

El contenido de la notificación puede limitarse a la información necesarias que permita al deudor cedido individualizar el crédito cedido y la identidad del nuevo acreedor. No es necesario notificar todo el contrato de cesión, ni las condiciones pactadas[353].

Evicción. ¿Factor evictus?

El cedente (empresa factoreada) a título oneroso de un crédito garantiza al cesionario (factor) por evicción y vicios ocultos, salvo que el cesionario renuncie expresamente a dichas garantías[354].

La responsabilidad por evicción asegura al cesionario factor la existencia y legitimidad del derecho transmitido, respeto de toda turbación de derecho por parte de terceros, invocando causa anterior o contemporánea a la cesión[355], o toda turbación de hecho por parte del cedente factoreado[356].

La renuncia a la garantía de evicción es inválida si la empresa factoreada debió conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios, o si la empresa factoreada es un profesional en la actividad a la que corresponde la enajenación, salvo que el factor también sea un profesional en esa actividad[357].

Si bien parece sumamente dudoso que una empresa de factoring siquiera acepte renunciar a la garantía de evicción de la que goza con relación a los créditos que adquiera del factoreado[358], teóricamente la renuncia debiera ser tenida por válida, ya que tanto el factor como el factoreado son empresas que actúan profesionalmente con relación a una misma actividad: el giro comercial del factoreado, y los créditos allí originados y cedidos al factor (confr. Artículo 1038, inc. b) in fine y Artículo 1040 in fine).

Ahora bien, aún en tal supuesto -renuncia válida-, el cedente no se libera si debió conocer el peligro de evicción (confr. Artículo 1038, inc. a).

El Artículo 1427, CCCN refuerza esta solución, al establecer que el factoreado responde ante el factor por la pérdida de valor de los derechos cedidos por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que originó el crédito (esto es, las ventas de mercaderías o prestaciones de servicios a terceros), incluso si el factoraje se pactó sin recurso.

Cesionarios sucesivos

Finalmente, resta analizar un supuesto que ha generado litigio. ¿Qué sucede cuando el deudor cedido recibe notificaciones sucesivas de cesión de créditos?

En un caso litigado en el año 2009, el deudor cedido recibió una notificación notarial de cesión global de créditos en el marco de un contrato de factoring y una copia del contrato de factoraje[359]. Tres meses después, el mismo cedente notificó también notarialmente al deudor cedido que uno de los créditos factoreados aún no vencido, había sido prendado (prenda de factura) a favor de un tercero en garantía de un mutuo, entregándose copia del contrato prendario.

Al vencimiento del plazo para el pago, el deudor cedido vía sendas cartas documento se negó a pagar, alegando imposibilidad de conocer quién era el legitimado al cobro, esto es, si el factor o si el acreedor prendario. El factor contestó informando que el contrato de factoring había sido rescindido, por lo que no tenía legitimación para recibir el pago. Esta comunicación de rescisión llegó quince meses después de notificada la cesión global anticipada al deudor cedido.

Con posterioridad a la negativa de pago del deudor cedido, el cedente se presentó en concurso preventivo, procedimiento en el cual se declaró inadmisible el crédito con garantía prendaria, lo que dio pie al síndico para requerir el pago de capital e intereses al deudor cedido a favor del cedente concursado, único titular del crédito aduedado.

El deudor cedido depositó a la orden del concurso el capital del crédito, neto de una nota de crédito por error de facturación. El importe depositado fue retirado por la concursada, haciéndose reserva por los intereses, y luego la cedente concursada demandó al deudor cedido los intereses impagos. El a quo admitió la demanda. La alzada la confirmó fundado en que la demandada debió consignar judicialmente el monto reclamado, ante la duda razonable de quién era el legitimado al cobro. Si así no lo hizo, debe intereses moratorios por su propia decisión.

El CCCN incorpora dos reglas útiles para el caso de cesionarios sucesivos. En primer lugar, ante la concurrencia de cesionarios sucesivos, la preferencia corresponde a aquel que notificó primero, aún si la cesión de su crédito es posterior en fecha (Artículo 1622, CCCN). En segundo lugar, si varias cesiones se notifican en un mismo día sin indicarse la hora de las notificaciones, los cesionarios quedan en igual rango (Artículo 1626, CCCN).

IV.6 Factoring con o sin recurso contra el factoreado. Garantías y aforos. ¿Factoreado fiador?.

El CCCN admite que el factor se reserve contractualmente el recurso contra el factoreado, para exigirle el cobro del crédito cedido ante la falta de pago por el deudor cedido, o, lo que es lo mismo, permite que el factor no asuma el riesgo de incobrabilidad[360].

Cuando el factor no asume el riesgo de incobrabilidad de los créditos que compra, y se reserva el recurso contra el factoreado, suelen pactarse en el contrato diversos esquemas de garantías reales y personales constituidas por el factoreado, a satisfacción del factor.

También es común que el factor retenga una parte del precio que paga por el crédito, a resultas del cobro efectivo del crédito cedido, a título de "aforo"[361]. El aforo no revista naturaleza financiera, por lo que no integra el costo financiero del negocio, pero sí el costo total de la operación[362], y su cuantificación está en directa relación con la instrumentación del crédito factoreado (créditos abstractos o causales)[363].

La doctrina se encuentra dividida en torno a la cláusula de recurso en el credit-cash factoring, entendiéndose que el aforo o el recurso contra el factoreado desnaturaliza el factoring financiero y lo asimila al factoring comercial o a un contrato simulado o al descuento bancario[364], ya que en el factoraje financiero, la financiación se sustenta en la solvencia patrimonial de cada uno de los deudores cedidos por la empresa factoreada[365].

¿Factoreado fiador?

Por tanto, si el factoreado garantiza al factor la solvencia de su cliente -deudor cedido-, el factor tendrá recurso contra el factoreado en caso de impago del crédito a su vencimiento.

En dicho evento, el Artículo 1630 del CCCN dispone que cuando el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza con sujeción a lo que las partes hayan convenido, otorgando al cedente el beneficio de excusión, salvo que el deudor cedido se hubiese concursado o quebrado.

Por tanto, la reserva de recurso del factor contra el factoreado implicará per se la constitución de una fianza a favor del factor, con sujeción a las reglas del contrato de factoring. Entre dichas reglas, podrá preverse que el factoreado no goce del beneficio de excusión respecto del deudor cedido in bonis.

V. Conclusión [arriba] 

El Maestro Héctor Alegría recientemente afirmó que la innovación jurídica exige del jurista un conocimiento interdisciplinario, que le permita construir nuevas herramientas que beneficien a su comunidad de un modo más eficaz, cual si fuera un ingeniero de la vida social[366].

Apunta el Maestro Héctor Alegría que el pensamiento jurídico innovador debe apuntar -entre otros objetivos- a alentar nuevos emprendimientos, y a facilitarles el acceso al financiamiento.

Estudios recientes sobre Derecho y Management introducen el concepto de astucia legal, concepto anclado sobre la habilidad de ciertos managers de empresas de comunicarse adecuadamente con sus legal advisors, y trabajar en conjunto con éstos para resolver problemas complejos, y para incrementar las ventajas de recursos de las empresas[367].

A no dudarlo: la astucia legal puede ser una ventaja competitiva de una empresa, cuando se combina con la innovación jurídica.

Pues bien, el fideicomiso, el leasing y el factoraje son contratos -es decir, herramientas empresariales- que, bien utilizados desde el punto de vista legal, y bien entendidos desde el punto de vista managerial, viabilizan y promueven la ejecución de nuevos emprendimientos, y permiten facilitar -o, en algunos casos abaratar- el acceso al financiamiento, o mejorar la estructura de costos de la compañía.

A guisa de ejemplo, grandes y medianas empresas que deseen mejorar su estructura de costos de suministros, deberían considerar la opción de ofrecer a su cadena de valor participar en esquemas de reverse credit-cash factoring, lo que a la postre debiera reflejar una mejora -mayor o menor- de costos de supply chain, ya que la asistencia crediticia del factor al proveedor puede trasladarse a un menor precio de suministros, o un mayor plazo para el de pago de los mismos.

Asimismo, la adquisición de bienes de capital costosos (por ejemplo, maquinarias), o de bienes de capital de alta rotación (por ejemplo, utilitarios) a través del leasing financiero puede implicar un ahorro que mejore el ROA, el ROE o el ROCE de la compañía. Por otro lado, la estructuración de sale and lease back genuinos[368] mejora la exposición legal de la compañía, y le permite acceder a liquidez sin tomar deuda mediante una garantía auto-liquidable muy segura.

A su vez, emprender nuevos negocios utilizando la figura del fideicomiso en donde el empresario per se puede ser fiduciario y beneficiario, permite -por regla general- encapsular el performance risk del negocio dentro del fideicomiso, lo que puede significar un abaratamiento del costo del capital provisto por terceros, o directamente facilitar la auto-financiación del proyecto en un porcentaje elevado. Los fideicomisos ordinarios inmobiliarios son una clara muestra de esta auto-financiación en materia inmobiliaria.

El impacto general del CCCN en la regulación de estos tres contratos puede a priori ser calificado como positivo. Las posibles resoluciones judiciales que se dicten en expedientes originados en estos contratos, son en gran medida previsibles para un operador jurídico mínimamente imbuido de las peculiaridades de estos contratos.

Sin dudas, en empresas en las que sus asesores legales se encuentren familiarizados con en estos contratos y estén libres de temores a la innovación jurídica, en la medida que puedan comunicar de manera efectiva los beneficios del buen uso de estos contratos a managers con astucia legal, estarán en mejores condiciones de generar una ventaja competitiva que puede aumentar la creación de valor para los dueños de la compañía.

Bibliografía Recomendada [arriba] 

"FIDEICOMISO", Mario Carregal, Ed. Heliasta, Bs. As., 2008.

"TRATADO DE FIDEICOMISO" Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, en, Ed. La Ley, 3ra. ed., Bs. As., 2012, 2 tomos.

"EL FIDEICOMISO EN LA DINÁMICA MERCANTIL", Molina Sandoval, Carlos, Ed. B de F, Bs. As, 2009.

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“ALTERNATIVAS DE FINANCIACION E INVERSIÓN”, José Manuel Porto. Editorial Osmar D. Buyatti. Año 2000. Edición Octubre 2000.

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“CUESTIONES CONTABLES FUNDAMENTALES”, Fowler Newton, Enrique. Ediciones Macchi. Año 1996.

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http://www.unidroit.org.

Notas [arriba] 

[1] Moisset de Espanés, Luis, Aspectos registrales del "leasing" en la ley argentina 25.248, en Semanario Jurídico de Comercio y Justicia, Nº 1309, 21 de septiembre de 2000, p. 353, citando a Othon Sidou.
[2] Libro Tercero, Título Cuarto, Capítulo 30, Artículo 1666 y ss, CCCN.
[3] Libro Tercero, Título Cuarto, Capítulo 5, Artículo 1227 y ss, CCCN.
[4] Libro Tercero, Título Cuarto, Capítulo 13, Artículo 1421 y ss, CCCN.
[5] Confr. Modificaciones del poder ejecutivo nacional al anteproyecto de reforma del código civil elaborado por la comisión de reformas - Decreto 191/2011, disponible en http:// www.nuevocodigocivil.com/ wp-content/ uploads/ 2015/ 02/ 7-Fundamentos- de- los- cambios- introducidos-por- el- P.E.N. .pdf, consultado el 02/05/15.
[6] Comisión Redactora integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes elevaron el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación al Poder Ejecutivo el 24 de Febrero de 2012.
[7] Confr. Modificaciones del poder ejecutivo nacional... pág. 6.
[8] Confr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, disponible en http://www.nuevocodigo civil.com/texto s-oficiales-2/, consulta do el 02/05/15.
[9] Idem, p. 5.
[10] Araya, Miguel, El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial, publicado en LA LEY 20/04/2015,1.
[11] Artículo 320, CCCN.
[12] Tanto el contrato de sociedad -típica o atípica-, como el contrato de fideicomiso, requieren dos partes. Como alternativa a constituir una sociedad pluripersonal conforme los tipos sociales que admite la Ley General de Sociedades (LGS), una empresa puede operar bajo forma fiduciaria, siendo el fiduciario el empresario. Si bien la fiducia no generará una persona jurídica, sí genera un patrimonio afectado y separación patrimonial, atributos muy útiles para encarar una actividad empresarial de riesgo.
Para el caso que no existan dos partes -v.gr., se trate de un empresario individual-, podrá constituir una Sociedad Anónima Unipersonal, o bien actuar por cuenta y nombre propios sin recurrir a la técnica societaria para limitar y separar patrimonios.
[13] Artículo 1671, CCCN.
[14] De tal modo que si el fideicomiso es además proveedor en los términos de los Artículos 1093 y ss., CCCN, deberá cumplir todas las obligaciones que se imponen al proveedor, entre ellas, las pautas de conducta contendidas en la Ley 24.240, el deber de información (Artículo 1100, CCCN), el deber de publicitar adecuadamente (Artículo 1101), la obligación de respetar la libertad de contratación del consumidor y prohibición de ventas atadas o en paquete (Artículo 1099).
Como contracara de lo anterior, en tanto el fideicomiso encarne actividad económica organizada, no será considerado consumidor ni usuario.
Todo ello sin perjuicio de las demás obligaciones del fideicomiso -en tanto empresario- de: (i) llevar contabilidad (Artículo 320, CCCN), (ii) no abusar de su posición en el mercado (Artículo 11, CCCN), (iii) rendir cuentas (Artículo 858, CCCN), (iv) negociar de buena fe y no frustrar injustificadamente las tratativas preliminares (Artículo 991, CCCN), y (v) mantener reserva y no utilizar inapropiadamente información confidencial (Artículo 992, CCCN).
[15] Es previsible que algunos contratos de leasing encarnen relaciones de consumo, y en consecuencia deban cumplimentar la regulación de los contratos de consumo contenidas en el CCCN y en la Ley 24.240, y, principalmente, el tomador deberá ser demandado ante el juez de su domicilio real.
A tal fin, será dirimente la existencia o no de "consumo final" en la persona del tomador del leasing.
In re "Phenix Leasing SA c/ Santander Daniel Joaquin y otros s/ ejecutivo”, fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, con fecha 28/12/2010 y publicado en elDial AA69F7 se juzgó que de la propia descripción de los bienes dados en leasing surgía claro que el tomador no podía ser considerado consumidor (Cintas Indexadoras y Cerradoras de Clamshells;; Desencajador de Clamshellss; Balanza Dosificadora de seis Tolvas).
Con relación al fideicomiso, recientemente, in re “V. T., G. F. y Otro c/M.B. Desarrollos Inmobiliarios S.A. s/Daños y Perjuicios”, fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, con fecha 11/03/2015, publicado en elDial AA8EA0, se calificó como relación de consumo la adhesión a un fideicomiso -cuyo fiduciario fue demandado en carácter de desarrollista de un barrio cerrado-, y se calificó como by standers a los hijos de los actores fiduciantes, reconociéndoles a los padres el derecho a reclamar el daño moral sufrido por los hijos debido al incumplimiento contractual. En el caso, el demandado había transferido el dominio fiduciario a otra desarrollista -no citado a juicio-, sin alegar tal circunstancia al contestar demanda, limitándose a glosar copia de la escritura de transferencia al expediente.
[16] Regulados a partir del Artículo 984, CCCN, son aquellos en los que una parte -o un tercero- redacta el contrato de manera previa y unilateral, a condición que el mismo sea claro, completo, fácilmente legible y autosuficiente, y en los cuales se sanciona con la inexistencia aquellas cláusulas que: (i) desnaturalizan, es decir, desvirtúan o alivian irrazonablemente las obligaciones del co-contratante; (ii) implican renuncia a derechos al adherente, o amplían derechos del predisponente; o (iii) son sorpresivas en función de su contenido, forma de redacción o de presentación.
En opinión de los redactores del CCCN, estos contratos tienen la particularidad del modo en que se brinda el consentimiento. La gradación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de configurar el contenido del contrato son menores, debido a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad que adherir. No se confunde con el contrato de consumo. Su aplicación es común en ámbitos donde pequeñas y medianas empresas deben adherir a las reglas de los grandes operadores del mercado.
[17] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial, publicado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 85.
[18] Contrato libremente negociado, o contrato paritario, es aquel contrato celebrado por dos o más partes que libremente determinan su contenido con el fin de crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, confr. Artículos 957 y 958, CCCN.
[19] Sin dudas habrá contratos de factoring pre-redactados en casos en que el factor sea una entidad financiera y de similar envergadura.
[20] Sin perjuicio de que el contrato de fideicomiso pueda ser considerado como celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas con respecto a los fiduciantes adherentes beneficiarios.
[21] Romero, José I., Manuel de Derecho Comercial - Parte General, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, 3ra. ed., 2010, p. 82.
[22] Artículo 858, CCCN.
[23] Artículos 1675 y 1676, CCCN. En esta materia, el CCCN supera a su antecesora, la Ley 24.441, puesto que reconoce expresamente el derecho exigir rendición de cuentas al fideicomisario.
[24] En este sentido, es útil reglamentar el modo en que deben rendirse las cuentas en punto a la documentación a ser presentada al fiduciante, beneficiario o fideicomisario, obligando al fiduciario, por ejemplo, a confeccionar estados de situación patrimonial y estados de resultados certificados por los consejos profesionales de ciencias económicas. Es importante que el contrato prevea qué se considerará como "debida forma de presentación" de las cuentas.
También es útil reglamentar la forma de aceptación de la rendición de cuentas, de manera expresa o de manera tácita. Si nada se dispone, la aceptación tácita operará a los 30 días corridos desde presentada la rendición de cuentas en debida forma. En cuanto a los errores de cálculo o de registración, si nada se dispone en el contrato, los mismos son impugnables dentro del período de caducidad de 1 año desde recibidas las cuentas. Este plazo puede ampliarse o reducirse por acuerdo de partes, entendiéndose que nunca podría reducirse a menos de 30 días desde recibidas las cuentas.
[25] In re "Corbelli, Claudio Piero Agustín c. Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, de fecha 09/05/2011, publicado en LA LEY 12/10/2011 , 8.
[26] Artículo 1324, inc. f, CCCN.
[27] Artículo1231, CCCN, dispone que el bien objeto del leasing puede ser comprado por el dador a persona indicada por el tomador; o comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; o comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado.
En estos tres casos el dador actúa en nombre propio, pero en interés ajeno, lo que tornaría aplicable el régimen general de rendición de cuentas contenido en el Artículo858 y ss. del CCCN.
[28] La renuncia al derecho a exigir rendición de cuentas será válida en todos los contratos "discrecionales" o paritarios, donde hay plena autonomía de la voluntad (confr. Artículos 957 y 958, CCCN). Ahora bien, en el caso de contratos de leasing o factoring con cláusulas generales predispuestas unilateralmente, la cláusula que contenga la renuncia a exigir rendición de cuentas podría ser considerada abusiva e inexistente, en los términos del Artículo 988, CCCN.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso que el factor o el dador sean entidades financieras, o entidades asimiladas a éstas por el B.C.R.A., serán siempre de aplicación los Artículos 1378 a 1383.Además, en el caso que el tomador sea un consumidor o usuario, serán de aplicación los Artículos 1384 a 1389.
[29] In re “P. C. S.A. C/ P. M. J. y Otros s/ Desalojo”, fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, de fecha 23/08/2013, publicado en elDial AA835A, a donde se admitió la validez inter partes del leasing inmobiliario celebrado en instrumento privado con firmas certificadas.
In re "Albarracín, María Angélica c. Cuevas, Jorge Omar y ots.", fallado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala II, de fecha 03/07/2008, publicado en AR/JUR/4898/2008 se admitió la acción de desalojo de un leasing inmobiliario instrumento en instrumento privado fundando en que el tomador cumplió con el pago de parte del canon, ratificado el contrato y por ende extinguiendo la acción de nulidad impetrada.
[30] Artículo 1234, CCCN.
[31] El contrato de leasing se inscribirá en el registro general de inmuebles si su objeto son inmuebles; en el registro nacional de la propiedad automotor y de moto-vehículos si se trata de automotores o motocicletas; o en el registro de créditos prendarios si se trata de cosas muebles no registrables, o software.
[32] Se profundizará en este particular infra en el apartado II.7.
[33] Artículo 1669, CCCN.
[34] Ver en particular infra el apartado IV.3.
[35] En efecto, en los Fundamentos del Anteproyecto...., p. 154, se desarrolla al factoring en el mismo apartado en que se exponen los fundamentos de la nueva regulación de los contratos bancarios.
[36] El Artículo 1421, CCCN, recepta la función financiera del factoring al permitir al factor otorgar anticipos al factoreado con relación a los créditos cedidos, originados en el giro comercial del factoreado.
[37] El Artículo 1422, CCCN, expresamente permite al factor ofrecer servicios conexos, servicios cuya demanda probablemente sea muy palpable en sectores de la pequeña y mediana empresa, en los que quizás convenga tercerizar la gestión administrativa y comercial al factor.
[38] Artículos 1378 y 1379, CCCN.
[39] Artículo 1381, CCCN.
[40] Artículo 1383, CCCN.
[41] Artículo 1382, CCCN. Es difícil imaginar una relación de consumo entre factor y factoreado, pero si la misma llegase a existir, será de aplicación lo dispuesto por los Artículos 1384 a 1389, CCCN, y la aprobación tácita de la rendición de cuentas prescripta por el Artículo 1382 debería subordinarse a las normas tuitivas del consumo.
[42] En el caso que el factor no sea un banco, y no resulte aplicable la regulación de los contratos bancarios, igualmente estará obligado a rendir cuentas conforme lo prescripto en el Artículo 858 y ss., CCCN, por tanto la rendición de cuentas es apropiada a la naturaleza del factoring (Artículo 860, inc. b). En este caso, la aprobación tácita opera a los treinta días de presentada en debida forma. A tenor de lo expuesto, será siempre aconsejable que el contrato de factoring disponga en particular la forma y oportunidad de rendir cuentas, especialmente cuando el factor ser reserva el recurso contra el factoreado.
[43] Sin embargo, si fueren aplicables al factoring las normas de los contratos bancarios en función de lo expuesto en el apartado I.3, un plazo mayor a un año o un plazo indeterminado harán aplicable al contrato la obligación de rendir cuentas con una frecuencia anual, como mínimo. Por ende, es previsible que los contratos de factoring "bancarios" no prevean un plazo mayor al año, ni mucho menos un plazo indeterminado, lo que los relevaría de la obligación de información periódica del Artículo 1382 CCCN, pero en modo alguno los eximiría de la obligación de rendir cuentas en los términos del Artículo 858, CCCN.
[44] Artículos 1668 y 1699, CCCN. En caso que coexistan beneficiarios capaces con beneficiarios incapaces, si el plazo del fideicomiso se fijó hasta que éstos recuperen la capacidad o mientras vivan, los beneficiarios capaces deberánsoportar la extensión del plazo hasta el cumplimiento de la condición.
[45] Artículos 1234 y 1241, CCCN.
[46] Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción e impuesto a la ganancia mínima presunta, publicado en LA LEY2015-B, 0.
[47]Excepción contenida en el inciso agregado a continuación del d) del Artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
[48] Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción..o.c.
[49] El Dictamen DAT 18/2006 consideró que no es aplicable al fideicomiso al figura del consorcio organizado en condominio "por cuanto el primero a diferencia del consorcio transmite a la finalización de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o eventualmente a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carácter de terceros con respecto al fideicomiso y que tal transferencia se efectúa a título oneroso, toda vez que los fiduciantes-beneficiarios abonan cuotas en función a su participación, considerándose momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicación de las respectivas unidades a los fiduciantes beneficiarios."Misma postura se sostuvo en en los dictámenes DAT 16/2006 y 27/2007. Confr. Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción...o.c.
[50] El Fisco se inclina por aceptar que, en estos supuestos, el valor de adjudicación sería el costo que efectivamente habría sido incurrido, refiriéndose a las normas respectivas de determinación del costo para inmuebles construidos que tengan el carácter de bienes de cambio (Artículo 55 de la ley del gravamen).
[51] Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción ..o.c. Los autores señalan que el único caso en que AFIP acepto que no corresponde pagar el IGMP es cuando el fiduciante - beneficiario sea una entidad exenta del impuesto a las ganancias, confr. Dictamen DAT 74/2004: "desde el punto de vista de la lógica del gravamen y de su finalidad, no cabría imponer con el tributo complementario a aquél que está exento del impuesto principal, siempre que los bienes del Fondo y ganancias que obtenga el fideicomiso respondan a la actividad o ejercicio de la función específica que justificó el tratamiento exentivo del fiduciante en el impuesto a las ganancias...".
[52] In re "Hemitage S.A. c. PEN". CSJN. 15/06/2010. La Ley Check Point.
[53] In re "Diario Perfil SA C/ AFIP". DGI. CSJN, 11/02/2014. La Ley Check Point.
[54] In re "Fideicomiso San Gabriel s/ apelación - Impuesto a la ganancia mínima presunta". Tribunal Fiscal de la Nación Sala "B", 10/12/2013. Confr. Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción...o.c.
[55] In re "Fideicomiso San Lorenzo de los Zarzos S/apelación impuesto a la ganancia mínima presunta." Tribunal Fiscal de la Nación Sala "B", 03/04/2014. Confr. Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción...o.c.
[56] In re "Eidico SA. s/ apelación" Tribunal Fiscal de la Nación, Sala A, 26/05/2014. Confr. Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción...o.c.
[57] In re "Fideicomiso San Marco c/DGI", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, del 16/12/2014. Confr. Balán, Osvaldo y Knüll, Maximilano, Fideicomisos de construcción...o.c.
[58] En general, el sale and lease back tiene un tratamiento impositivo distinto al leasing financiero y al leasing operativo.
[59] El Fisco considera al leasing como financiero si el dador es una entidad financiera o sociedad con objeto especial de leasing. Si el dador no encuadra en tales requisitos, el leasing será considerado operativo, desde la firma del contrato, con el riesgo de que en función de los valores de opción y valor residual impositivo la transacción fiscalmente sea calificada como compraventa desde el inicio lo cual arroja cero de beneficio. Los bienes deben ser cosas muebles o inmuebles. En el caso de intangibles (por ejemplo, software), sólo pueden ser objeto de leasing operativo. Con relación al plazo del contrato, para el caso de cosas muebles, el plazo del leasing debe superar el 50% de la vida fiscal del bien. Finalmente el valor de opción debe ser cierto y determinado. Si el precio de la opción se sujeta al valor de plaza del bien, el leasing será considerado operativo.
[60] A diferencia de una compra habitual -donde se abona todo al momento inicial-, el tomador del leasing paga el IVA con cada canon,a lo largo de la vigencia del contrato.
[61] http:// www.iprofesiona l.com/ notas/ 165859- Por- ventajas -finan cieras-e- impos itivas- se-hace- fuerte- el-leasing- para-com prar- autos- y-mquinas.
[62] Véase infra, III.3.
[63] Decreto 1038/2000, Art. 26.
[64] Baer Fernando, Ferraro Mauro y Oliveri María Laura, Acceso a Financiamiento a través de Factoring, Documento de Trabajo N° 22, Octubre de 2007, Centro para la Estabilidad Financiera, pág. 32, disponible en http://www.cefargentina.org/files_publicaciones/16-39factoring-dt-18-octubre-07.pdf al 23/05/15.
[65] Por ser préstamos de entidades regidas por la Ley 21.526 según artículo 28 inciso d de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
[66] Según el artículo 5 inciso b punto 7 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
[67] Los exportadores podrán computar contra el impuesto que en definitiva adeudaren por sus operaciones gravadas, el impuesto que por bienes, servicios y locaciones que destinaren efectivamente a las exportaciones o a cualquier etapa en la consecución de las mismas, les hubiera sido facturado, en la medida en que el mismo esté vinculado a la exportación y no hubiera sido ya utilizado por el responsable, así como su pertinente actualización, calculada mediante la aplicación del índice de precios al por mayor, nivel general, referido al mes de facturación, de acuerdo con lo que indique la tabla elaborada por la Administración Federal de Ingresos Públicos…para el mes en el que se efectúe la exportación.
[68] Baer Fernando, Ferraro Mauro y Oliveri María Laura, Acceso a Financiamiento a través de Factoring..o.c., pág. 33.
[69] En especial “Todas las ganancias obtenidas por personas de existencia visible o ideal quedan sujetas al gravamen…”(artículo 1º) “…se considerarán ganancias de fuente argentina los resultados originados por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados, cuando el riesgo asumido se encuentre localizado en el territorio de la República Argentina…”. (artículo 2º) “Para establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla…”, (artículo 17º).
[70] Según la LIG (Artículo 81, inc. a) incorporado por la Ley 25.784: “De la ganancia del año fiscal…se podrá deducir...los intereses de deudas, sus respectivas actualizaciones y los gastos originados por la constitución, renovación y cancelación de las mismas”.
[71] “Los gastos cuya deducción admite esta ley…son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina. Cuando los gastos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas y no gravadas, generadas por distintas fuentes productoras, la deducción se hará de las ganancias brutas que produce cada una de ellas en la parte o proporción respectiva. Cuando medien razones prácticas, y siempre que con ello no se altere el monto del impuesto a pagar, se admitirá que el total de uno o más gastos se deduzca de una de las fuentes productoras”.
[72] Baer Fernando, Ferraro Mauro y Oliveri María Laura, Acceso a Financiamiento a través de Factoring..o.c., pág. 33.
[73] In re "DGI (Autos Whirlpool Argentina SA - TF 17659-1)", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, con fecha 09/10/2009, publicado en elDial AA59C5.
[74] Artículo 73, LIG.- Toda disposición de fondos o bienes efectuados a favor de terceros por parte de los sujetos comprendidos en el artículo 49, inciso a), y que no responda a operaciones realizadas en interés de la empresa, hará presumir, sin admitir prueba en contrario, una ganancia gravada equivalente a un interés con capitalización anual no menor al fijado por el BANCO DE LA NACION ARGENTINA para descuentos comerciales o una actualización igual a la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, con más el interés del OCHO POR CIENTO (8 %) anual, el importe que resulte mayor.
[75] Artículo 91, LIG- Cuando se paguen beneficios netos de cualquier categoría a sociedades, empresas o cualquier otro beneficiario del exterior -con excepción de los dividendos, las utilidades de los sujetos a que se refieren los apartados 2, 3, 6 y 7, del inciso a) del artículo 69 y las utilidades de los stablecimientos comprendidos en el inciso b) de dicho artículo- corresponde que quien los pague retenga e ingrese a la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con carácter de pago único y definitivo, el treinta y cinco por ciento (35%) de tales beneficios.
Se considera que existe pago cuando se den algunas de las situaciones previstas en el último párrafo del artículo 18, salvo que se tratara de la participación en los beneficios de sociedades comprendidas en el inciso b) del artículo 49, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 50 (parte pertinente).
[76] Artículo 93, LIG.- Cuando se paguen a beneficiarios del exterior sumas por los conceptos que a continuación se indican, se presumirá ganancia neta, sin admitirse prueba en contrario:
c) En el caso de intereses o retribuciones pagados por créditos, préstamos o colocaciones de fondos de cualquier origen o naturaleza, obtenidos en el extranjero: el cien por ciento (100%) cuando el tomador del crédito, préstamo o fondos sea un sujeto comprendido en el artículo 49 de la presente ley, excluidas las entidades regidas por la Ley 21.526 y sus modificaciones, una persona física o una sucesión indivisa y el acreedor no reúna la condición y el requisito indicados en el segundo párrafo del apartado anterior.
[77] Artículo 93, LIG.- Cuando se paguen a beneficiarios del exterior sumas por los conceptos que a continuación se indican, se presumirá ganancia neta, sin admitirse prueba en contrario: el noventa por ciento (90 %) de las sumas pagadas por ganancias no previstas en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos f) y g), los beneficiarios de dichos conceptos podrán optar, para la determinación de la ganancia neta sujeta a retención, entre la presunción dispuesta en dichos incisos o la suma que resulte de deducir del beneficio bruto pagado o acreditado, los gastos realizados en el país necesarios para su obtención, mantenimiento y conservación, como así también las deducciones que esta ley admite, según el tipo de ganancia de que se trate y que hayan sido reconocidas expresamente por la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA. Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en el caso de ganancias a cuyo respecto esta ley prevé expresamente una forma distinta de determinación de la ganancia presunta.
[78] Libro III, Título IV, Capítulo 30, en donde se regulan en ocho Secciones las disposiciones generales del contrato, los sujetos, los efectos, el fideicomiso financiero, los certificados de participación y títulos de deuda, las asambleas de los tenedores de éstos títulos, la extinción del contrato y el fideicomiso testamentario.
[79] Libro III, Título IV, Capítulo 31, donde se define al dominio fiduciario, se especifican sus normas aplicables, las excepciones a la normativa general, las facultades del dueño fiduciario, la regla de la irretroactividad en la extinción del dominio fiduciario, la readquisición del dominio perfecto, y los efectos de la extinción del dominio fiduciario.
[80] Artículo 125.- Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico.
[81] Artículo 2071.- Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.
Artículo 2072.- Exclusiones. Están excluidos los contratos siguientes:
a. aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas;
b. los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado;
c. los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin.
[82] Artículo 2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
[83] Artículo 2493.- Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448.
[84] El Proyecto de 1998 fue elaborado por la Comisión creada por decreto del P.E.N. 685/95. Reguló el contrato de fideicomiso en el Capítulo XXII, Título III (de los contratos en particular), del Libro Cuarto (de los derechos personales).
[85] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso en el Código Civil y Comercial de la Nación, publicado en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 125.
[86] Artículo1685, CCCN.
[87] Richard, Efraín Hugo, CENTROS DE IMPUTACIÓN: EL FIDEICOMISO (técnica de patrimonialización). Donde se dialoga sobre el patrimonio afectado, los terceros y la liquidación, publicado en “El Fideicomiso en las Sociedades y los Concursos”, Ed. Legis, Publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2011, AAVV, pág. 109.
[88] Artículo 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
[89] Artículo 1699.- Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.
[90] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial, publicado en LA LEY 03/02/2015, 03/02/2015, 1 - LA LEY2015-A, 778.
[91] Se discutía en doctrina si el fideicomiso podía tener por objeto universalidades. Existen dos clases de universalidades, cuya naturaleza se explica en la nota al Artículo 2312 del Código Civil de Vélez: "una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, es universitas facti; si por el derecho, universitas juris." El patrimonio de una persona constituye una universitas juris, que puede ser transformada en una universitas facti por voluntad del propietario, por ejemplo, al legar a título singular una parte de su sucesión.
[92] Confr. Richard, Efraín Hugo, CENTROS DE IMPUTACIÓN... p. 111, la universalidad de hecho, se distingue de la universalidad jurídica en que sólo comprende una masa de bienes destinados a un fin económico, en cambio la universalidad jurídica es, sobre todo, un conjunto de derechos y obligaciones imputables a la persona.
[93] Artículo 1010, CCCN: Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
[94] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial, publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 510. Señala el autor citado que se encuentran regulaciones similares en el Código Civil Italiano, luego de su reforma en 2006, y en el Código de Sucesiones catalán, reformado en 2008.
[95] Artículo 2445, CCCN.
[96] capparelli, Julio César, Colación y legítima en el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, publicado en MJ-DOC-5983-AR | MJD5983; 27/09/12.
[97] Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso de planeación patrimonial y la prohibición del pacto sobre herencia futura, publicado en: DCCyE 2015 (febrero), 24/02/2015, 119 - LA LEY 03/03/2015, 03/03/2015, 1 - LA LEY2015-A, 1085.
[98] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial, publicado en LA LEY 03/02/2015, 03/02/2015, 1 - LA LEY2015-A, 778.
[99] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial... indica que existe prohibición expresa del fiduciario beneficiario en Paraguay y Panamá, y en Uruguay sólo se permite cuando se trata de fideicomisos en garantía y el fiduciario es una entidad financiera autorizada.
[100] Expresamente admitidas en el Artículo 1680, CCCN, tanto en su función típica de garantía (realización del bien a cargo del acreedor-fiduciario en caso de impago del fiduciante-deudor, e imputación del producido a favor del acreedor-beneficiario), como en su función de garantía y pago (administración del fiduciario-acreedor respecto de un bien generador de flujos de fondos, aportado por el fiduciante-deudor, e imputación del flujo producido a favor del acreedor-beneficiario).
In re "Abba, Andrés Horacio c/ Banco Hipotecario S.A. s/ escrituración”, fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, con fecha 05/09/2011 se conceptualiza al contrato de fideicomiso en garantía como aquel que procura que el fiduciario controle que se cumpla otro contrato, caucionando con el activo fideicomitido, de manera auto-liquidable, obligaciones propias del fiduciante o de un tercero.
[101] Confr. Favier Dubois (h), Eduardo M., La empresa familiar frente al nuevo código civil y comercial, ERREPAR, DSE, 21/11/14, quien citando a Graciela Medina sostiene que el CCCN permite que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria, uno de los herederos beneficiarios del plan de sucesión en la propiedad de la empresa, sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo de familia. De tal modo, al no exigirse la inmixión de un tercero no familiar en la propiedad fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son mucho mayores, además del abaratamiento de los costos. Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios. Si bien es cierto que el fiduciario beneficiario familiar no podrá fideicomisario (confr. Artículo 1672, CCCN), ello sigue permitiendo que tenga ese rol algún familiar no llamado a la sucesión generacional, como puede ser el caso de la madre.
[102] La obligación de evitar actuar en conflicto de interés puede considerarse implícitamente contenida en la redacción del derogado Artículo 6, Ley 24.441, al obligar al fiduciario a actuar cumpliendo las obligaciones impuestas por la ley o el contrato, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
Nótese que el derogado Artículo 6 expresamente hacía referencia a la confianza depositada en el fiduciario, confianza que obliga a no perjudicar los intereses en él confiados. Esta obligación implícita del administrador fiduciario puede incluso considerarse más intensa que la impuesta al administrador societario en el Artículo 59, Ley General de Sociedades, que sólo prescribe un deber de lealtad, además de exigir la diligencia del buen hombre de negocios.
[103] Artículo 1673, CCCN.
[104] In re "J. M. C/ Eidico S.A. s/cumplimiento de contrato", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, con fecha 15/08/2014 y publicado en elDial AA8A1C.
[105] Heredia Querro, Juan Sebastián, Reflexiones sobre derivados sintéticos: la postura de la SEC en el caso Goldman Sachs, publicado en elDial DC13A6, pág. 5.
[106] Artículo 1708, CCCN.
[107] Artículo 1710, CCCN.
[108] Artículo 159, CCCN.
[109] Artículo 1710, inc. b), CCCN.
[110] Artículo 59, Ley General de Sociedades: Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.
[111] El Decreto 677/2001, que regula el régimen de transparencia de la oferta pública, en su Artículo 8, obliga a los directores, administradores y fiscalizadores de las sociedades emisoras a organizar e implementar sistemas y mecanismos preventivos de protección del interés social, de modo de reducir el riesgo de conflicto de intereses permanentes u ocasionales en su relación personal con la emisora o en la relación de otras personas vinculadas con la emisora respecto de ésta. Este deber se refiere en particular: a actividades en competencia con la emisora, a la utilización o afectación de activos sociales, a la determinación de remuneraciones o a propuestas para las mismas, a la utilización de información no pública, al aprovechamiento de oportunidades de negocios en beneficio propio o de terceros y, en general, a toda situación que genere, o pueda generar conflicto de intereses que afecten a la emisora.
[112] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título V, Capítulo I, Sección I, Artículo 2, inc. b) al regular las actividades adicionales que las sociedades gerentes pueden realizar.
[113] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título V, Capítulo I, Sección I. Artículo 11, inc. b) al regular las actividades adicionales que los agentes de custodia pueden realizar.
[114] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título VII, Capítulo I, Sección VII, Art 24, inc. e), y Sección IX, Artículo 29, inc. f).
[115] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título VII, Capítulo II, Sección IX, Artículo 30, inc. e) y Artículo 35, inc. f).
[116] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título VII, Capítulo IV, Sección III, Artículo 11, inc. e) y f).
[117] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título VII, Capítulo VI, Sección VII, Artículo 20 inc. b) y Artículo 30 inc. e) y g).
[118] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título VIII, Capítulo I, Sección XVIII, Artículo 53 inc. e) y g).
[119] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título VIII, Capítulo II, Sección III, Artículo 11 inc. w), Artículo 51 inc. e) y g).
[120] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título IX, Capítulo II, Sección V, Artículo 14, y Sección XVI, Artículo 63 y Anexo I, que prevé el código de conducta para universidades calificadoras de riesgo.
[121] Normas de la Comisión Nacional de Valores, T.O. 2013, Título IX, Capítulo I, Anexo I, prevé una serie de principios aplicables al código de conducta que las sociedades calificadoras de riesgos deben implementar, tendiente específicamente a evitar el conflicto de intereses.
[122] Ley 26.831, Artículo 78: Lealtad de los directores. En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones se entenderán especialmente comprendidas en el deber de lealtad con que deben actuar los directores: a) La prohibición de hacer uso de los activos sociales y la de hacer uso de cualquier información confidencial, con fines privados; b) La prohibición de aprovechar o de permitir que otro aproveche, ya sea por acción o por omisión, las oportunidades de negocio de la sociedad; c) La obligación de ejercer sus facultades únicamente para los fines para los que la ley, el estatuto, la asamblea o el directorio se las hayan concedido; d) La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca incurra en conflicto de intereses, directo o indirecto, con los de la sociedad.
En caso de duda acerca del cumplimiento del deber de lealtad, la carga de la prueba corresponde al director.
[123] A su vez, el Comité de Auditoría, cuya mayoría debe revestir el carácter de independiente, debe proporcionar al mercado -vía Comisión Nacional de Valores- información completa respecto de las operaciones concretas en las que exista conflicto de intereses con integrantes de los órganos sociales o accionistas controlantes, y emitir opinión fundada -y comunicarla a la Comisión Nacional de Valores- cuando en la sociedad emisora pueda existir un conflicto de intereses. Confr. Artículo 110, Ley 26.831.
[124] En la medida que el fiduciario haya implementado y cumplido los sistemas y medios preventivos del conflicto de intereses. En ausencia o incumplimiento de dichos sistemas y medios preventivos, el contrato puede disponer de manera específica la inversión de la carga probatoria en materia de actuación en conflicto de intereses, alocando el deber de probar en cabeza del fiduciario.
[125] Confr. Artículo 1678, CCCN.
[126] Artículo 1674, CCCN
[127] Artículo 1688, CCCN. El condominio fiduciario genera una indivisión del patrimonio fiduciario por todo el plazo de vigencia del fideicomiso, prohibiéndose iniciar acción de partición a los cofiduciarios durante dicho plazo. Por contrario, en el condominio corriente la regla es la inversa, al consagrarse la imprescriptibilidad de la acción para pedir la partición de la cosa en cualquier momento, conforme al Artículo 1997, CCCN, salvo que se haya convenido la indivisión, la que nunca puede exceder 10 años, pero puede ser extendida judicialmente por dos períodos adicionales de 5 años cada uno. Es decir que en caso más extenso, la indivisión nunca supera los 20 años, mientras que en el fideicomiso podrá durar hasta 30 años, o más allá de ese plazo si el beneficiario es incapaz o con capacidad restringida.
[128] Artículo 1688, CCCN.
[129] Abonan esta postura Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Registración del contrato de fideicomiso en el Código Civil y Comercial. Una novedad. Efectos, publicado en LA LEY 11/11/2014, 11/11/2014, 1 - LA LEY2014-F, 800.
[130] El Artículo 1669, CCCN dispone, como regla general, que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin requerir el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Esta regla ya estaba contenida en el Artículo 17, Ley 24.441.
Como excepción a dicha regla, el Artículo 1669 admite que el contrato obligue al fiduciario a requerir el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario para disponer o gravar bienes, o incluso directamente prohíba al fiduciario poder realizar actos de disposición. Otro ejemplo de limitación contractual es la cofiducia conjunta bajo análisis.
Sin embargo, el Artículo 1669, segundo párrafo in fine, también dispone que la violación del fiduciario respecto de dichas limitaciones contractualmente impuestas (tales como la necesidad de obtener determinados consents, la directa prohibición de actos de disposición, o la cofiducia conjunta) no perjudica a los terceros interesados de buena fe ("dichas limitaciones no son oponibles a terceros de buena fe") -o lo que es lo mismo, las limitaciones le son inoponibles-, por lo que a fortiori el acto en violación debería conservar su validez, generando -como único remedio- acciones de responsabilidad en cabeza del fiduciante, de los beneficiarios y del fideicomisario, en contra del fiduciario o cofiduciario infiel.
[131] Téngase en cuenta que la regla general del CCCN contenida en el Artículo 1972 es la prohibición total de las cláusulas de inenajenabilidad, salvo excepciones. El contrato de fideicomiso que prohíbe al fiduciario enajenar los bienes fideicomitidos es una de esas excepciones legalmente admitidas, en función de lo normado en el Artículo 1703, CCCN.
[132] Conforme con este criterio se pronuncian las conclusiones vertidas en el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado del 15 al 17 de Agosto de 2013 en Vicente López, Pcia. de Bs. As., donde con relación al dominio fiduciario, unánimemente se aprobó que la calificación de la extensión de las facultades del fiduciario y si su actuación está o no dentro de la manda fiduciaria corresponde al notario. En cambio, los actos en violación a las limitaciones del -hoy- Artículo 1688, CCCN son calificables tanto por el notario, cuanto por el registrador, debiendo procederse a su registración provisional.
[133] Artículo 1027, CCCN: Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente (léase: fiduciante) le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante (léase: el fiduciario). El estipulante (léase: fiduciario) puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente (léase: fiduciante) si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva.
Artículo 1028, CCCN.- Relaciones entre las partes. El promitente (léase: fiduciante) puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él.
El estipulante (léase: el fiduciario) puede:
a. exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó;
b. resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario.
[134] Artículo 1671, CCCN.
[135] Beneficiario y Fideicomisario, por igual, tienen derecho a: (i) exigir rendición de cuentas; (ii) iniciar acción de remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones; (iii) reclamar el cumplimiento del contrato y la revocación de los actos otorgados por el fiduciario en fraude a sus derechos, a menos que se hayan otorgado a terceros de buena y a título oneroso; (iv) ejercer acciones en sustitución del fiduciario remiso; y (v) en su caso, prestar consentimiento para disponer de los bienes fideicomitidos. Por otra parte, los acreedores de ambos tienen derecho a subrogarse en los derechos de sus deudores.
[136] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial....citado.
[137] Artículo 1681, CCCN. Hay aceptación tácita cuando el beneficiario y el fideicomisario firman el contrato constitutivo de fideicomiso, o cuando realizan actos que inequívocamente suponen aceptación del beneficio.
[138] El fiduciario tiene acción para reclamar, por ejemplo, la integración de aportes - en contra del fiduciante-, o la realización de actos necesarios para el fideicomiso -en contra del fiduciante y del fideicomisario-.
[139] Los fideicomisos financieros, minuciosamente regulados por las Normas de la CNV, T.O. 2013 dentro de los productos de inversión colectiva (Título V, Capítulo IV, en 17 secciones y 2 anexos), deben ser registrados ante la CNV conforme al Artículo 13, inc. e) (Sección IX), y se publicitan a través de la Autopista de la Información Financiera.
[140] ¿Deberían las Provincias y la C.A.B.A. crear un nuevo registro al solo efecto de registrar contratos de fideicomisos, o deberían asignar la función registrar a algún registro preexistente? A la fecha del presente, no está claro a dónde deberán ser presentados los contratos de fideicomiso que se constituyan a partir del 1 de Agosto de 2015. Se desconoce si alguna reglamentación del CCCN aclarará este punto.
[141] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso en el Código ... transcriben el el Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (La Ley, continuación del Suplemento publicado el 27/05/2014), donde se remarcó que "La registración de la propiedad fiduciaria respecto de los bienes registrables que integren el patrimonio fideicomitido otorga publicidad suficiente a las cláusulas del contrato que la requieren. No se advierten las ventajas de disponer la anotación del contrato, con efectos que no se regulan. Por otra parte, se estaría creando un nuevo organismo sin ventajas aparentes. Por ello, proponemos mantener la redacción del Anteproyecto originario".
[142] Kees, Milton, La registración del contrato de fideicomiso en el nuevo Código, en Sup. Act. 10/03/2015, 10/03/2015, 1 - LA LEY10/03/2015.
[143] Molina Sandoval, Carlos, El fideicomiso en la dinámica mercantil, Ed. B de F, Bs. As, 2009, p. 459.
[144] En este sentido, guarda mucha conexión con el registro de contratos un fallo reciente caratulado "Lagar, Claudio Osvaldo c. Banco Finansur S.A. s/ daños y perjuicios", dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, con fecha 30/09/2014 y publicado LA LEY 19/12/2014 , 7.
En el caso se trató de un fideicomiso financiero constituido en el año 1999, cuyo activo eran derechos y acciones litigiosos sobre determinados créditos. En el año 2002 el fiduciario financiero original renuncia, y acepta el cargo el fiduciario financiero sustituto. En 2008 se demanda al fiduciario original por incumplimiento de un convenio de pago de honorarios que se había formalizado en 2002, en virtud del cual el fideicomiso había tomado a su cargo el pago de determinados honorarios profesionales devengados en uno de los juicios que integraban el activo fideicomitido. El fiduciario original opuso excepción de falta de legitimación pasiva.
El a quo y la Cámara rechazaron la demanda fundándose en que el actor no enderezó su reclamo al fiduciario sustituto aún cuando pudo conocer la identidad de éste si hubiera consultado el registro de fiduciarios financieros que lleva la CNV, consulta compatible con la diligencia.
[145] Kees, Milton, La registración del contrato de fideicomiso en el nuevo Código, en Sup. Act. 10/03/2015, 10/03/2015, 1 - LA LEY10/03/2015.
[146] Lisoprawski, Silvio V. Martorell, Ernesto, El fideicomiso en garantía sobre flujos de fondos, peajes, facturación. Impugnabilidad y riesgos frente al concurso del deudor y la crisis económica, publicado en LA LEY2009-C, 851 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 461 señalan que en el project finance el único activo que genera flujos de fondos es el proyecto en sí, una vez ejecutado. El resto de activos (inmuebles, vehículos, maquinarias), en hipótesis de ejecución, no son susceptibles de generar un flujo de fondos que repague la financiación brindada.
[147] Lisoprawski, Silvio V. Martorell, Ernesto, El fideicomiso en garantía...señalan como ejemplo las obras de infraestructura vial sujetas a concesiones públicas que no pueden ser hipotecadas, prendadas, o afectadas.
[148] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Registración del contrato ....citado.
[149] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Registración del contrato ....citado.
[150] Este procedimiento es usual en materia de control de concentraciones económicas, y está previsto en el Artículo 12 del Decreto 89/2001, reglamentario de la Ley 25.156.
[151] Artículo 1678, CCCN.
[152] Dicho fiduciario judicial provisorio no es una entidad financiera o una sociedad registrada ante la Comisión Nacional de Valores como fiduciario financiero. Éstas cualidades se exigen sólo cuando el fiduciario sustituto no puede ser designado, por no existir o por no aceptar el cargo, y el juez competente debe designar un fiduciario sustituto. Ésta situación es muy distinta de la que provoca la designación de un fiduciario judicial provisorio del Artículo 1679 CCCN, medida que será normalmente accesoria a una acción de remoción judicial por incumplimiento de obligaciones fiduciarias (iniciada por el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario), o accesoria a otra clase de acción iniciada por algún acreedor del fideicomiso tendiente a obtener la cesación del fiduciario, siempre -en cualquier caso- a condición que exista periculum in mora, y, cabe agregar, se ofrezca contra-cautela suficiente.
Subyace una llamativa similitud con la intervención societaria prevista en los Artículos 113 y ss. de la Ley General de Sociedades, especialmente cuando accesoriamente a la acción de remoción del administrador societario el socio peticiona la designación de un administrador judicial en los términos del Artículo 115, LGS.
[153] In re "Kayders SA s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación (medida cautelar)", fallado por la Cámara Nacional de Comercio, Sala E, de fecha 08/05/2006, inédito, el fiduciante de un fideicomiso de garantía pidió su concurso preventivo, y obtuvo el dictado de una medida cautelar genérica de no innovar por 90 días, que impidió al fiduciario disponer del bien fideicomitido por dicho plazo. En el caso, el crédito del beneficiario garantido nació de un mutuo que no fue contraído por el fiduciante, sino por un tercero y el síndico manifestó que la venta del bien fideicomitido llevaría a la quiebra al fiduciante.
In re "El Albañil S.A. c. Gaudio, Norberto J.", fallado por laCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, de fecha 05/03/2002, publicado en LA LEY2002-D, 793, el deudor fiduciante in bonis de un fideicomiso en garantía inició acción de remoción del fiduciario, y solicitó y obtuvo una medida cautelar genérica de no innovar, que luego fue modificada por la designación de un interventor informante solicitada a instancias del fiduciario demandado. La Cámara confirmó la sustitución de medida cautelar, por ser más adecuada a la finalidad del fideicomiso en garantía. Posteriormente, la Cámara dispuso la anotación de litis, y nuevamente rechazó el dictado de una medida de no innovar.
In re "Crivelli Construcciones S.A. y otro c. Banco Hipotecario", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, de fecha 28/07/2005, publicado en DJ2005-3, 1168 - LA LEY 20/10/2005 , 5, el fiduciantein bonisde un fideicomiso en garantía obtuvo cautelarmente la suspensión de la ejecución del bien fideicomitido por parte del fiduciario.
In re "Litoral Citrus S.A. s/conc. prev.", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, fallado con fecha 12/07/2002 y publicado en LA LEY2002-E, 683, el fiduciante de un fideicomiso en garantía se presentó en concurso, y solicitó al juez el dictado de medidas de no innovar en contra del fiduciario, sin éxito.
In re "Dinar Líneas Aéreas S.A. s/cond. prev.", fallado por el Juzgado de 1a Instancia de Quiebras, Concursos y Sociedades de 2a Nominación de Salta con fecha 09/08/2002, publicado en LA LEY 2003-D , 19, el fiduciante de un fideicomiso de garantía se presentó en concurso, y obtuvo una medida de no innovar por 30 días en contra del fiduciario, poniéndose todo el énfasis en el peligro en la demora-el fiduciante explotaba una línea área- y la incidencia de los créditos fideicomitidos en la facturación del fiduciante.
Para un compendio de las vicisitudes que nacen del concurso del fiduciante en un fideicomiso en garantía, véase la obra de Favier Dubois (h.), Eduardo M., Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso "Bonesi": Conclusiones provisorias y temas abiertos, publicado en: Sup. CyQ 2009 (noviembre), 12/11/2009, 46 - LA LEY2009-F, 727.
[154] Conforme al procedimiento prescripto en las Normas de la CNV, T.O. 2013, Título V, Capítulo IV, Artículos 6 y ss. prevén la existencia de un Registro de Fiduciarios Financieros (para entidades financieras autorizadas conforme a la Ley 21.526) y de Fiduciarios no Financieros (sociedades comerciales constituidas en Argentina con objeto social fiduciario). En ambos casos se exige un patrimonio neto no inferior a Seis Millones de Pesos.
[155] In re "Padilla Marcelo Agustin c/Greenwich Investments SA s/ ordinario”, fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, el 07/08/2013 y publicado en elDial AA83CC.
[156] Artículos 1682, 1683, 1684, 1685 y 1686.
[157] In re "Fluidmec S.A. s/quiebra s/incidencia de ineficacia concursal", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, con fecha 15/11/2011, publicado LA LEY 19/12/2011, 10 en donde se dispuso que en mérito del Artículo 118 inc. 3 de la Ley 24.522 debe declararse ineficaz de pleno derecho la garantía fiduciaria celebrada por el fiduciante fallido con relación a tres inmuebles dentro del período de sospecha, para garantizar las obligaciones asumidas en un mutuo celebrado con un año de antelación en donde las partes manifestaron que otorgarían una garantía fiduciaria en respaldo de las obligaciones allí asumidas, ya que no puede interpretarse que ambos actos jurídicos (mutuo y fideicomiso) fueron otorgados contemporáneamente, dado que para la transmisión de la propiedad fiduciaria de inmuebles fue exigible la escritura pública.
In re "Chacras del Mar S.A. s/quiebra", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, publicado en elDial AA7B64 y fallado con fecha 12/07/2012, se declaró ineficaz de pleno derecho (Artículo 118, inc. 1, Ley 24.522) un fideicomiso inmobiliario constituido durante el período de sospecha por el fiduciante luego quebrado.
[158] En efecto, el Artículo 1685 en lo pertinente reza: "Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos."
Por su parte, los Artículos 1757 y 1758 del CCCN reglamentan la responsabilidad que nace del hecho de las cosas y actividades riesgosas, en éstos términos: "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención" y "El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial."
[159] Limitación de responsabilidad que la Ley 24.441, en su Artículo 33, también extendió al dador del leasing, limitándola al valor de la cosa dada en leasing cuyo riesgo o vicio fuera la causa del daño, si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente tomar un seguro, y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador. Esta norma tuitiva del dador del leasing provocó críticas por cuanto el tercero dañado veía limitada la reparación plena, sin perjuicio de sus acciones contra el tomador del leasing.
Dicha limitación fue derogada seis años después con la Ley 25.248, la que en su Artículo 17 fijó como regla que la responsabilidad objetiva recaía exclusivamente en el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing, liberando en consecuencia de toda responsabilidad objetiva al dador, en aras de incentivar el uso del contrato de leasing.
La postura del CCCN en este particular ha sido conciliadora, tratando de buscar un equilibrio que contemple el derecho de las víctimas al resarcimiento, y la necesidad de incentivar el leasing en Argentina, tal como se describe en el apartado III.7.
[160] Por todos, véase Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, en Tratado de Fideicomiso, Ed. Lexis Nexis Depalma, 2da. ed., Bs. As., 2004, pág. 370.
[161] Por todos, ver Molina Sandoval, Carlos, El fideicomiso en la dinámica mercantil, Ed. B de F, Bs. As, 2009, p. 217.
[162] In re " B., R. G. y ots. c. R., R. E. y ots. s/ d. y p. s/ inc. cas", fallado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, con fecha 18/12/2013 y publicado en LA LEY 17/02/2014 , 11 se sostuvo que "Conforme a la organización empresarial altamente especializada con la que operan las aseguradoras, la obligación de pronunciarse en todos los casos frente al riesgo asegurado no resulta abusiva, más allá de la naturaleza de la cláusula de que se trate,pues es una exigencia necesaria para reforzar la igualdad de las partes del contrato".
Por tanto, por regla la no cobertura del riesgo exige una manifestación expresa y negativa por parte de de la aseguradora, dentro del plazo de 30 días desde recibida la información complementaria que pueda exigirse al fiduciario, conforme al Artículo 56, Ley17.418. La excepción existe en casos de exclusión indirecta de cobertura, esto es, cuando el siniestro no queda incluido dentro de la delimitación temporal, espacial y causal del riesgo asegurado, confr. "Murúa, Santiago Alonso c. La Meridional Cía. Arg. de Seguros s/ ordinario", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, el 20/09/2013,publicado en: RCyS2013-XI, 227.
[163] El Artículo 64 de la Ley 17.418 dispone que existe infra-seguro cuando el valor asegurado es inferior al valor asegurable, caso en el que el asegurador sólo debe indemnizarel daño en la proporción que resulte de ambos valores, salvo pacto en contrario. Las consecuencias del infra-seguro son de aplicación cuando se trata de un siniestro parcial, ya que en caso de siniestro total, el asegurador cubre hasta el total del valor asegurado.
[164] Los beneficiarios del fideicomiso no podrían invocar la responsabilidad personal del fiduciario si éste contrató un seguro por riesgos y montos que hayan sido pre-aprobados por los beneficiarios, en tanto los riesgos y los montos sean razonables respecto de los fines del fideicomiso, único barómetro que deberá tenerse en cuenta para medir la razonabilidad de los riesgos y montos asegurados.
[165] La acción directa a favor del damnificado y en contra del asegurador también se preveía en el Artículo 1243, CCCN, respecto del contrato de seguro que debe contratar el dador de leasing, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador y de la responsabilidad objetiva del dador cuando no hubiese contratado un seguro, o el contratado fuere irrazonable en materia de riesgos o montos.
[166] Artículo 1021.- Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
Artículo 1022.- Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal.
[167] En consonancia con este criterio, el P.E.N. modificó el Artículo 1243 CCCN, y suprimió la acción directa del damnificado contra el asegurador contratado por el dador de las cosas dadas en leasing.
[168] In re "Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín s/ daños y perjuicios", fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) con fecha 08/04/2014 y publicado en LA LEY 29/04/2014, 29/04/2014, 3.
[169] Doctrina de la Corte en Fallos: 329:3054 y 334:988 (“Nieto”), reiterada en Fallos: 330:3483 (“Cuello”) y 331:379 (“Villarreal”).
[170] Artículo 1687.- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.
[171] In re "Fideicomiso Ordinario Fidag", fallado por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, el 15/12/2010, publicado en SJA 8/6/10, admitió un pedido de liquidación judicial de un fiduciario, ordenando al a quo que estableciese normas y pautas aplicables. En la misma dirección: "FIDEICOMISO CALLE CHILE 2286/94/96 S/ LIQUIDACIÓN JUDICIAL", JNCom. N° 17 Sec. Nº 34, 12/09/2011.En el caso "Fideicomiso South Link Logistics s/pedido de quiebra p/ Embal System SRL", publicado en Lexis N° 35031758, la Sala A de la misma cámara, con fecha 03/04/09, rechazó un pedido de quiebra interpuesto por un acreedor del fideicomiso.
[172] La doctrina criticó el uso del término jurídico "insuficiencia", cuando a lo que se refiere es a la situación fáctica de impotencia patrimonial, y debió emplear el ya desarrollado e interpretado término "cesación de pagos", que refiere explícitamente a la situación de insolvencia. Debe destacarse que el Artículo 1692, CCCN, al regular el fideicomiso financiero expresamente se refiere a la insolvencia del fideicomiso.
[173] La pertinencia en la aplicación de las normas previstas para los concursos y las quiebras implica: (i) que éstas no se aplican lineal y directamente a la liquidación de un fideicomiso; (ii) que el procedimiento que se fije debe atender a la protección del crédito, la integridad del patrimonio del fideicomiso y el interés general -Artículo 159, Ley 24.522-; (iii) que deberían ser convocados todos los acreedores con relación a todos los bienes fideicomitidos, incluso los que hayan salido del fideicomiso con posterioridad a la fecha de cesación de pagos -que deberá fijarse-, para lo cual debe fijarse un período de insinuación tempestivo y un plazo para presentar un informe individual de cada crédito y un informe general de todos los créditos presentados; (iv) que debería regir la pars conditio creditorum de acuerdo a las preferencias que invoquen y prueben los acreedores, produciéndose la caducidad de todos los plazos a la fecha de la sentencia que abrió la liquidación judicial del fideicomiso; (v) que se debería desplazar al fiduciario en la labor liquidativa, la que deberá ser llevada a cabo por un auxiliar de la Justicia; (vi) el juez competente debe dictar sentencia de verificación respecto de cada crédito insinuado; y (vii) que opera el fuero de atracción con relación al juez de la liquidación.
[174] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial....citado. En contra, Games Luis y Esparza, Gustavo, Liquidación del patrimonio del fideicomiso, publicado en JA 1998-III-770.
[175] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial....citado.
[176] Ibid.
[177] Malumián, Nicolás, El fideicomiso en garantía y la responsabilidad del fiduciario frente al consumidor, publicado en LA LEY2005-E, 436.
[178] El financiamiento intermedio puede ser definido como la asistencia crediticia que un banco brinda a una empresa constructora, destinada a solventar el costo de construcción de una determinada obra, generalmente atada a un proceso de certificación técnica del avance de la obra como paso previo a los desembolsos. Frecuentemente la misma entidad financiera que asiste a la empresa constructora para la construcción de la obra, asiste a los compradores finales mediante mutuos hipotecarios pre-acordados.
[179] Una precisa y correcta conceptuación de esta línea crediticia puede leerse en el reciente fallo “Blanca Isidro Carlos C/ Barrio Parque Los Robles S.A. Y Otro s/ Cumplimiento De Contrato”, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, con fecha 19/11/2013.
En otros varios precedentes más antiguos, lamentablemente, los magistrados no han entendido el funcionamiento de la fiducia en garantía del financiamiento intermedio, y han condenado al banco financista por defectuosa ejecución de obra o, incluso, por humedades registradas en la terminación, entendiendo que al haber participado en la cadena de comercialización, es responsable en los términos de la Ley 24.240.
Ver por ejemplo "Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos Aires", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala II, del 14/06/2005, publicado en LA LEY 20/09/2005 , 3, donde se condenó al banco financista por el mal funcionamiento de los ascensores y continuar con el servicio de luz de obra, entre otras nimiedades.
Dos años después, en "Banco Hipotecario SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y tributario de la C.A.B.A., Sala II, el 09/05/2007, se condenó al banco financista por faltar la iluminación de emergencia obligatoria, falta de revoque en paredes interiores, y falta de conexión de manguera contra incendios, entre otros detalles. Para así decidir, se consideró que la responsabilidad del financista no se limitó a financiar, pues se reservó facultades para supervisar la calidad técnica de la obra y el cumplimiento de los plazos contractuales, aprobar los planes de venta y ser quien -en definitiva- estaba legitimado para transferir el bien no lo desligan de la operatoria, considerada ella de manera integral.
[180] Artículo 1680.- Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.
[181] Lisoprawski, Silvio V, Fideicomiso en garantía en el Código Civil y Comercial. Fiduciario-beneficiario. Cesión de crédito en garantía, publicado en: LA LEY 15/04/2015.
[182] Heredia Querro, Juan Sebastián, La plasticidad del fideicomiso financiero, Foro de Córdoba, 129, Agosto de 2008, pág. 45.
[183] Ibid.
[184] La Ley 24.441 regulaba al fideicomiso financiero en los Artículos 19 a 24, y específicamente regulaba la cesión de créditos con fines de securitización en los Artículos 70, 71 y 72.
[185] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, en Tratado de Fideicomiso, Ed. Lexis Nexis Depalma, 2da. ed., Bs. As., 2004, pág. 167.
[186] El Artículo 1820 dispone que cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente.
Sólo pueden emitirse títulos valores abstractos no regulados por la ley cuando se destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores.
[187] Confr. Paolantonio, Martín, La insolvencia del fiduciante en el fideicomiso financiero, publicado en: LA LEY 29/10/2009, 29/10/2009, 1, nota 5.
[188] Para una profundización en securitización hipotecaria y la experiencia de EE.UU en la materia, véase Heredia Querro, Juan Sebastián, La plasticidad del fideicomiso financiero, Foro de Córdoba, 129, Agosto de 2008. Para una profundización en securitización en general, véase Cornet, Santiago, La securitización y el régimen de cesión de la ley 24.441, publicado en LA LEY2010-D, 812.
[189] In re "Bonesi S.A. s/conc. prev. s/inc. de apel. por la concursada", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, con fecha 10/09/2009, publicado en LA LEY2009-F, 727.
[190] En "Bonesi", el fiduciante originador retuvo la gestión de cobro de los créditos cedidos, por delegación que le hizo a tal efecto el fiduciario financiero. A partir de "Bonesi", mediante la Resol. 555/2009 la CNV endureció las condiciones en las cuales el fiduciario puede delegar la gestión de cobro en terceros, y hace responsable personal al fiduciario por la gestión de cobro del delegado, quien debe designar un agente de control y revisión que debe reunir un patrimonio neto mínimo.
[191] La doctrina pretoriana del true sale indaga en la naturaleza del negocio de cesión de flujos de fondos futuros por parte del cedente originador. Si esa cesión fue verdadera - lo que se determina mediante un test-, la cesión no es atacable por los acreedores del cedente. Por el contrario, si la cesión no es verdadera, la operación es calificada como un préstamo con una garantía especial -cesión de flujos de fondos-, y puede ser anulada por un juez concursal. Profundizar en Descalzi, José y Mezzanotte, Félix, La securitización y la protección de los acreedores del originador, publicado en: LA LEY 12/06/2006, 12/06/2006, 1 - LA LEY2006-C, 1391.
[192] Paolantonio, Martín, La insolvencia del fiduciante se pronuncia en contra de otorgar más derechos a los tenedores de los títulos valores emitidos por el fideicomiso, con respecto a los acreedores del fiduciante fallido.
[193] Ibid.
[194] La Resolución 37.358 modificó el punto35.8.1, inc. k), delReglamento General de la Actividad Aseguradora.
[195] In re "Equity Trust Company (Argentina) S.A.", la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, Sala I, con fecha 29/04/2010, publicado en AR/JUR/44701/2010 confirmó la revocación de un fideicomiso financiero por parte del fiduciante concursado, fundado en que el fideicomiso no había iniciado la oferta pública de los valores fiduciarios. Por tanto, lo dirimente no es la autorización de oferta pública emitida por la CNV, sino la efectiva oferta pública de los valores fiduciarios involucrados.
[196] Si los títulos valores emitidos tienen oferta pública en los términos del Artículo 2 de la Ley 26.831, el fideicomiso financiero quedará sometido a ésta ley y a las Normas de la CNV.
[197] Artículos83 y ss., Ley 24.441.
[198] La falta de controles de los fideicomisos financieros privados permiten que los fiduciarios operen con un gran margen de discrecionalidad, y a veces, de irregularidad. Véase lo resuelto in re "Roca Cynthia Beatriz c/Probursa Sociedad de Bolsa S.A. s/ ordinario", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, con fecha 09/08/2011, y publicado en elDial AA7009 y "Salt Card S.A. c/Probursa Sociedad De Bolsa S.A. s/ordinario”, misma Cámara, Sala C, del 04/06/2010, publicado en elDial AA6229.
[199] Durante la vigencia de la Ley 24.441, no existía un reconocimiento expreso de la vía ejecutiva en beneficio del tenedor de un certificado de participación o un título de deuda fiduciaria, por lo cual se recurría a la doble instrumentación, emitiéndose pagarés a los beneficiarios. Véase el caso "Orsi Domingo Angel y otro c/Balzarotti Nora Patricia s/ ejecutivo", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, del 15/03/2011, publicado en elDial AA6B78.
[200] Ley 23.576, Artículo 29.
[201] In re "Palma Gallardo Raul Francisco San Pancracio y otro c/ Trust & Investments Administration SA s/ ejecutivo”, fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, con fecha 26/04/2012, publicado en elDial AA7726.
[202] El Artículo 24, Ley 24.441 disponía que los acuerdos de tenedores requerían quórum en primera convocatoria de 2/3 partes de los títulos emitidos y en circulación, bastando los presentes en segunda convocatoria para constituir la asamblea. La mayoría requerida en primera o segunda convocatoria era la absoluta, computada sobre los títulos emitidos y en circulación -tanto en primera como en segunda convocatoria-. Si la decisión versaba sobre la reestructuración de pagos, la mayoría en primera convocatoria era de 2/3 partes de los títulos emitidos y en circulación, o solo la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, en caso de segunda convocatoria.
[203] Salvo disposición en contrario del contrato de fideicomiso, para tratar la insuficiencia del patrimonio fiduciario o la reestructuración de pagos, el quórum en primera convocatoria requiere la presencia del 60% los tenedores, excluídos los tenedores de títulos de deuda subordinados; y en segunda convocatoria requiere la presencia del 30% de los tenedores, excluidos los tenedores de títulos de deuda subordinados.
[204] Supra, II.3.
[205] Guardiola, Juan José, Fideicomiso: lo que se mantiene y cambia con el nuevo código, publicado en elDial DC1EEA sostiene que como es sabido la sustitución fideicomisaria, que es aquella en la que el testador designa un sucesor a quien mediante una cláusula de no enajenar por actos entre vivos los bienes recibidos, le impone el deber de conservarlos para que a su muerte sean transmitidos al sustituto designado por él en el testamento, fue expresamente prohibida por Vélez en el Artículo 3723 del Código Civil, artículo que establece: "el derecho de instituir un heredero, no importa el derecho de dar a este un sucesor", admitiendo sólo la sustitución vulgar -Artículo 3724, del Código Civil- que es aquella en la que el testador designa un sustituto para el caso en que el instituido en primer término no pueda o no quiera aceptar la herencia. La aludida prohibición, que resulta también aplicable a los legados en virtud del Artículo 3731, del Código Civil hizo que en base a la letra del Artículo 2662 anterior a la reforma de la Ley 24.441 parte de la doctrina entendiera que existía imposibilidad de constituir un fideicomiso testamentario.
[206] En alguna de las formas admitidas por el CCCN: testamento ológrafo (Artículo 2477/8), por acto público (Artículo 2479), consultar (Artículo 2646), o el previsto en el Código Aeronáutico (Artículo 85, Ley 17.285). El vicio de forma causa la nulidad total del testamento.
[207] El beneficiario de un fideicomiso testamentario no deberá estar incurso en alguna de las causales de indignidad (Artículo 2281, CCCN) ni ser inhábil para suceder al testador (Artículo 2482, CCCN).
[208] Guardiola, Juan José, Fideicomiso: lo que se mantiene cit.
[209] Si el fideicomisario es heredero forzoso del fiduciante, sus derechos están sujetos a condición suspensiva en la medida que no se perjudique su legítima: cumplimiento del plazo o condición del fideicomiso testamentario, conforme al Artículo 2280, CCCN.
Si el fideicomisario no es heredero forzoso del fiduciante, sus derechos también penden, y no puede ser considerado sucesor del causante ni responde por las deudas del causante con los bienes que reciba del fiduciario. Las deudas del causante deben satisfacerse con el resto del acerve hereditario, y los derechos del fideicomisario son transmisibles a sus propios herederos, y no es de aplicación el Artículo 2518, CCCN. Confr.Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial, publicado en LA LEY 03/02/2015, 03/02/2015, 1 - LA LEY2015-A, 778.
[210] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso testamentario...cit.
[211] Ibid.
[212] Confr. Artículo 2493, CCCN y 2444 y 2445, CCCN.
[213] Confr. Artículos 2386, 2447, 2449, 2452, y 2453, CCCN. Señalan Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso testamentario...cit. que aún cuando el fiduciante afecte las legítimas -es decir, exceda su porción disponible-, tal afectación no otorga derechos a los herederos si la afectación -es decir, el plazo del fideicomiso- no supera los 10 años, en función del Artículo 1972, segundo párrafo, CCCN.
[214] Confr. Artículo 2448, CCCN.
[215] Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso testamentario...citado.
[216] Ibid.
[217] Ibid.
[218] Artículo 2511.- Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.
[219] Artículo1682, CCCN.
[220] Artículo 1705.- Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.
[221] Artículo1701, CCCN.
[222] Kees, Milton, La registración del contrato de fideicomiso en el nuevo Código, en Sup. Act. 10/03/2015, 10/03/2015, 1 - LA LEY10/03/2015.
[223] Artículo 1706.- Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.
[224] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial ...o.c.
[225] Artículo 1707.- Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.
[226] Lisoprawski, Silvio,Fideicomiso en el Código Civil y Comercial ...o.c.
[227] Ley de Leasing 25.248, publicada en el B.O. el 14 de Junio de 2000, vetada parcialmente en sus efectos impositivos por el Decreto 459/2000 (Artículo 24 y primer párrafo del Artículo 28). El leasing apareció en las leyes de Entidades Financieras 18.061 y 21.526, las que no lo regularon ni lo mencionaron, sino que simplemente autorizaron a las entidades financieras y a los bancos de inversión a "dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto", con la previa autorización del Banco Central de la República Argentina.
El leasing fue regulado por primera vez en 1995 por la Ley 24.441. La Ley 25.248 que reguló el leasing hasta la sanción del CCCCN, se basó en Proyecto de Código Civil de 1998, del que es prácticamente una copia, aunque difería de él en materia de responsabilidad civil.Profundizar en Tavano, María Josefina, El contrato de leasingy la responsabilidad civil del dador, publicado en elDial DC1B89.
[228] Confr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, disponible en http://www.nuev ocodigocivil.com/textos -oficiales-2/, consultado el 02/05/15, pág. 9.
[229] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial, publicado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 85.
[230] http://www.leasingdeargentina. com.ar/leer_noticia.php?id=76.
[231] Ibid.
[232] http://www.leasingdeargentin a.com.ar/leer_noticia.php?id=79
[233] Artículo 1227, CCCN.
[234] Artículo 1228, CCCN.
[235] Artículo 1230, CCCN.
[236] Jaureguiberry Marcos y Mazzoni Andrés, Contrato de leasing. Modificaciones introducidas por la nueva ley 25.248. Tratamiento impositivo, publicado en Citar: elDial.com DC89.
[237] Artículo 1231, incs. a), b) y c), CCCN.
[238] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[239] In re "Droguería Institucional Asamblea SA s/concurso preventivo s/ incidente (restitución de bienes muebles HSBC Bank Argentina SA)", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, de fecha 23/02/2010, publicado en elDial AA5E52.
[240] Argentina no ha suscripto la Convención sobre Arrendamiento Financiero Internacional, sin embargo, la doctrina señaló que la Ley 25.248 siguió los criterios de la Convención en materia de leasing financiero, especialmente en materia de limitación de la responsabilidad del dador frente a la falta de entrega del bien al tomador por parte de su fabricante, confr. Hernández, Carlos, Fresneda Saieg, Mónica y Frustagli, Sandra, Consideraciones en torno a la nueva ley de leasing, publicado en LA LEY 2001-C, 1156. Al 24/04/15, la Convención rige en Bélgica, Francia, Hungría, Italia, Letonia, Nigeria, Panamá, Rusia, Ucrania y Uzbekistán.
[241] Es decir, si el canon es igual al precio de la cosa dividido la cantidad de cuotas, se trata de una compraventa a plazo con reserva de dominio; por el contrario, si la suma de los cánones mensuales no es igual al precio de la cosa, se trata de un contrato de leasing.
[242] Ibid.
[243] Artículo 1073.- Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.
Artículo 1074.- Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.
Artículo 1075.- Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.
[244] Artículo 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
[245] Artículo 1075, CCCN. Confr. Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[246] Artículo 1021.- Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
Artículo 1022.- Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal.
[247] Artículo 1231, inc. d), CCCN.
[248] Ibid.
[249] Artículo 1231, inc. e), CCCN.
[250] Molina Sandoval, Carlos A, Régimen jurídico del "Sale and lease back", publicado en LA LEY2005-A, 1436.
[251] In re "Pirillo, José c. Cía. Inmobiliaria Interfinanzas", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, con fecha 30/06/2009, publicado en IMP2009-19 (octubre), 1583. En el caso se acreditó que durante el período de sospecha, el tomador(vendedor) rescindió el leasing constituido sobre un motovelero alegando imposibilidad de seguir pagando el canon. El síndico de la quiebra promovió acciones revocatoria pauliana, revocatoria concursal, de simulación y de nulidad respecto de la operación de compraventa y del contrato de leasing, y solicitó la restitución del buque, lo que fue acogido por el a quo y confirmado por Alzada.
[252] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[253] Sentencia la Sala Civil del Tribunal Supremo, N° 216/2010, disponible al 17/05/15 en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=conte ntpdf&databasem atch=TS&refe ren ce=560 1669&lin ks=Sale%2 0and% 20l ease% 20back& optimize=201 00527&pu blicinte rface=true.
[254] Es clara la conveniencia de adjuntar a estos contratos tasaciones que respalden y justifiquen los términos económicos, de modo tal que se acredite el equilibrio de las prestaciones de las partes.
[255] Ibid.
[256] Pérez Rivarés, Juan Antonio, El sale and lease back de edificios públicos: algunas claves jurídicas, en http://www.u ria.com/documento s/public aciones/3 186/doc umento/ar t02.pdf?id= 3331, disponible al 16/05/15.
[257] Por aplicación analógica de la Comunicación de la Comisión relativa a elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos, 97/C 209/03, publicada en el D.O.C.E. con fecha 10/07/1997.
[258] Artículo 1231, inc. f), CCCN.
[259] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[260] Artículo 1248.- Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing es una cosa inmueble, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon produce los siguientes efectos:
a. si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
b. si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres cuartas partes del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses.
Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
c. Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus intereses dentro de los noventa días, contados a partir de la recepción de la notificación si antes no hubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso;
d. producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.
[261] Artículo 1249.- Secuestro y ejecución en caso de muebles. Cuando el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:
a. obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o
b. accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.
En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el contrato.
[262] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[263] Ante el incumplimiento del dador, será aplicable lo dispuesto en el Artículo 1031, CCCN: En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.
[264] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[265] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c. critican que cuando se no se ha llegado a pagar 1/4 del canon el tomador pueda iniciar directamente el desalojo contra el tomador, sin intimación previa.
[266] In re "Provincia Leasing c/ Jovis SRL s/ Ejecutivo", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, fallado el 19/02/2004, publicado por elDial.com AA20EB.
[267] In re “Nacion Leasing SA c/Albatros MQD SA s/ secuestro prendario", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, con fecha 15/08/2013, publicado en elDial AA8445.
[268] Fresneda Saieg, Mónica L., Frustagli, Sandra A. y hernández, Carlos A., "Leasing. Ley 25.248 comentada y reglamentación aprobada por dec. 1038/2000", Ed. Lexis-Nexis Depalma, 2002, p. 113 critican duramente esta facultad del dador, en estos términos: "Llama la atención la desaprensión del legislador para con el tomador, ya que no sólo se permite al dador acumular diversos rubros (sin ningún tipo de limitación), sino además a todos ellos les confiere acción ejecutiva. No empece a la crítica que en la última parte del inc. a) se reconozca en abstracto acciones a favor del tomador, por cuanto es evidente que debido a las limitaciones defensivas del juicio ejecutivo sólo podrán intentarse por vía de repetición (v.gr., piénsese en la hipótesis que el dador reclame los cánones hasta el secuestro y acumule una cláusula penal groseramente abusiva desde la perspectiva del Artículo 656, 2° párr., Cód. Civil). Por ello, pensamos que la solución legal es de dudosa constitucionalidad, al menos desde la perspectiva del derecho de consumo"
[269] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c.
[270] Vale resaltar que la Ley Modelo de Leasing de UNIDROIT, en su Artículo 7.2 prevé que el dador deba ceder al tomador los derechos en contra del proveedor que nacen del contrato de adquisición del bien, como condición para que el tomador pueda exigir el cumplimiento del contrato al proveedor, y si el dador cede sus derechos, asume la responsabilidad que pese sobre el proveedor.
[271] In re "Metalúrgica Dakot S.A. c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, con fecha 30/11/2012 y publicado en elDial AA7461 se analizó específicamente la operatoria prescripta en el Artículo 1231 inc. c, CCCN, juzgándose que en tales supuestos es responsabilidad del tomador cumplir el régimen aduanero si el bien a ser dado en leasing financiero previa compra, debe ser importado.
[272] Artículo 1033 y ss., CCCN.
[273] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing en el Código o.c.
[274] Ibid. Sostienen los autores citados que la exoneración de la responsabilidad del dador por falta de entrega o por saneamiento es abusiva por restringir los derechos del tomador, en función de los Artículos 988, inc. a) y 1038, CCCN.
[275] Artículo 1244.- Cancelación de la inscripción. Supuestos. La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software se cancela: a. por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida participación;
b. a petición del dador o su cesionario.
[276] Artículo 1245.- Cancelación a pedido del tomador. El tomador puede solicitar la cancelación de la inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software si acredita:
a. el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscrito para ejercer la opción de compra;
b. el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso;
c. la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quince días hábiles, ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción;
d. el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo.
[277] Artículo 1246.- Procedimiento de cancelación. Solicitada la cancelación, el encargado del registro debe notificar al dador, en el domicilio constituido en el contrato, por carta certificada:
a. si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la inscripción;
b. si el dador no formula observaciones dentro de los quince días hábiles desde la notificación, y el encargado estima que el depósito se ajusta a lo previsto en el contrato, procede a la cancelación y notifica al dador y al tomador;
c. si el dador formula observaciones o el encargado estima insuficiente el depósito, lo comunica al tomador, quien tiene expeditas las acciones pertinentes.
[278] Artículo 11, Ley 25.248: En caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continúa por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.
En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta la devolución del bien, en el concurso preventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y los demás créditos que resulten del contrato.
[279] Artículo 1237.- Oponibilidad. Subrogación. El contrato debidamente inscrito es oponible a los acreedores de las partes. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.
[280] Artículo 20, Ley 24.522. Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.
Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.
[281] In re "Celulosa Campana S.A. s/ concurso s/ inc. restitución de bienes promovido por Citibank N.A.", fallado por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas De Zamora, Sala I, con fecha 30/09/2008, publicado en elDial AA4CC1. Véase también "Drogueria Institucional Asamblea SA s/concurso preventivo s/ incidente (restitución de bienes muebles HSBC Bank Argentina SA)", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, con fecha 23/02/2010, publicado en elDial AA5E52.
[282] Artículo 1243.- Responsabilidad objetiva. El dador del leasing tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del contrato.
Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables.
La responsabilidad del tomador se juzga según el artículo 1757 y concordantes. El dador es responsable en iguales términos cuando no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. En el ámbito de la responsabilidad prevista en este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro.
[283] Confr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial ...p. 145.
[284] En sintonía con la eliminación de la acción directa contra la aseguradora en el caso del contrato de fideicomiso. Véase apartado supra II.9.
[285] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A., El contrato de leasing ...o.c. Profundizar en Paolantonio, Martín E., Régimen Legal del Leasing: Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 75.
[286] Profundizar en malumian, Nicolás; diplotti, Adrián y gutierrez, Pablo, Leasing: Análisis Legal, Fiscal y Contable, La Ley, Buenos Aires, 2000.
[287] Tavano, María Josefina, El contrato de leasingy la responsabilidad civil...cit., quien también critica la solución de la Ley 25.248.
[288] In re "Ríos, Teresa Beatriz c. Minibus 7 de Agosto S.A. y otro", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, del 09/11/2007, publicado en: RCyS2008, 374.
In re "Di Lorenzo, José Luis M. y otros c. Gutscher, Marta Beatriz y otros", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, de fecha: 25/11/2010, publicado en: LA LEY 29/03/2011, se dispuso que la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el banco dador debe resolverse como de previo y especial pronunciamiento.
[289] In re "Laguna, Obdulio y otros c. Capparuccia, Maximiliano A. y otros", fallado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala III, de fecha 14/10/2010, publicado en: RCyS2010-XII, 227.
[290] Esta permisión expresa ya estaba contenida en el Artículo 19 de la Ley 25.248. Artículo 1247.- Cesión de contratos o de créditos del dador. El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de los artículos 1614 y siguientes de este Código o en la forma prevista por la ley especial. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato.
[291] A modo de ejemplo, véase el el Programa Global de Valores Fiduciarios “CGM LEASING” disponible en http://www.cn v.go b.ar/infoFinan/i nfoS erie.asp?iTipo =1&query=2 104 al 16/05/15.
[292] En la Provincia de Córdoba, BANCOR ofrece una línea de factoring a PYMES. Según información de la entidad, existen 4.800 PYMES calificadas, de las cuales el 20% opera en factoring, confr. https://prezi.com/untbaneb0yxs/mundo-pyme-bancor/, disponible al 18/05/15.
[293] Véase el apartado I.3.
[294] In re "Ruiz Pfister Gladys Beatriz c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, fallado por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con fecha 15/05/2013, y publicado en elDial AA803E.
[295] Argentina no ha suscripto la Convención de UNIDROIT sobre Factoring Internacional. Al 24/04/15, la Convención rige en Bélgica, Francia, Alemania, Hungría, Italia, Letonia, Nigeria, Rusia y Ucrania.
[296] Confr. concepto de factoring contenido en el Artículo 1 de la Convención sobre Factoring Internacional.
[297] Baer Fernando, Ferraro Mauro y Oliveri María Laura, Acceso a Financiamiento a través de Factoring, Documento de Trabajo N° 22, Octubre de 2007, Centro para la Estabilidad Financiera, pág. 2, disponible en http://www.cefargentina.org/files_publicaciones/16-39factoring-dt-18-octubre-07.pdf al 23/05/15.
[298] Ibid.
[299] Mazzeo, Jésica, Moyano Ruiz, María y Nara, Nicolás, Factoring: liquidez para las empresas, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2012, disponible en http://bdigital.u ncu.edu.ar/objetos_dig itales/515 6/mazzeofactoring liquidez paralasem presas.pdf al 23/05/15.
[300] Baer Fernando, Ferraro Mauro y Oliveri María Laura, Acceso a Financiamiento a través de Factoring....pág. 5.
[301] Profundizar en Heredia Querro, Juan Sebastián, La negociación bursátil de cheques de pago diferido, publicado en ERREIUS, Nº 37, 2010.
[302] En esta modalidad, no es la empresa libradora la que solicita autorización para negociar los cheques, sino que la presenta una Sociedad de Garantía Recíproca (SGR). Las SGR autorizadas por las bolsas de comercio pueden negociar los cheques que libren sus socios partícipes o aquellos de los cuales los mismos sean beneficiarios (es decir, empresas proveedoras de los socios partícipes); respaldando la operación con su aval, lo reduce significativamente la tasa de descuento aplicada al cheque en función del plazo faltante para el pago.
[303] En esta modalidad, la empresa libradora, previa autorización de una bolsa de comercio libra cheques a plazo para el pago a proveedores, negociables en el Mercado de Capitales. Una vez autorizada la negociación, los beneficiarios de los cheques emitidos por aquella (sus proveedores), pueden optar por retirarlos o negociarlos, con tasas de descuento más bajas que las bancarias.
[304] Sobre una lógica similar se estructura el contrato bancario de descuento, regulado en el Artículo 1409, CCCN, que dispone: El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título.
[305] Artículo 1427.- Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido. Cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, el factoreado responde por la pérdida de valor de los derechos del crédito cedido, aun cuando el factoraje se haya celebrado sin garantía o recurso.
[306] El contrato de cesión de derechos se regula en 18 Artículos contenidos en el Capítulo 26 del Libro IV, "Contratos en particular".
La doctrina ha señalado que la figura de la “cesión de créditos” constituye la espina dorsal sobre la que gira el contenido del contrato de factoring, lo que no significa que pueda afirmarse que la cesión sea el objeto del contrato, sino simplemente que la cesión de créditos es una consecuencia del contrato atípico mencionado, confr. Barreira Delfino, - Boneo Villegas, Factoring: nueva forma de financiación, en RDCO, Buenos Aires, 1983, pág. 309.
También se ha sostenido que el factoring reconoce su origen en el contrato de cesión de créditos, sin identificarse con ésta. Confr. Borda, Alejandro, El contrato de factoring, publicado en LA LEY2006-A, 1149.
[307] Artículo 1428.- Notificación al deudor cedido. La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste.
In re "Ruiz Pfister Gladys Beatriz c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", citado, se señaló que a diferencia de lo que acaece con el contrato de cesión de créditos- la notificación al deudor cedido tiene no una finalidad “constitutiva” o perfectiva del contrato frente al deudor cedido, sino meramente informativa de la operación, en tanto le permite a este último conocer -en lo que al contrato de factoring respecta- quién es el nuevo titular del crédito cedido.
Lo dicho será así siempre y cuando el contrato del cual mana el derecho cedido no haya prohibido expresamente su cesión sin conformidad previa del deudor cedido.
[308] Artículo 1426.- Garantía y aforos. Las garantías reales y personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado.
[309] Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring como técnica de financiación, publicado en MJ-DOC-1615-AR | MJD1615.
[310] A diferencia de la financiación bancaria tradicional, que se enfoca en la capacidad de pago y endeudamiento del deudor principal (empresa factoreada), en el factoring financiero lo que se analiza es la capacidad de pago y solvencia de los clientes de la empresa factoreada (deudores cedidos),
por lo que la solvencia de los clientes del factoreado será dirimente para fijar la tasa de descuento que aplicará el factor por cada crédito adquirido. Por tanto, podría concluirse que a mejor cartera de clientes, mejor condición de financiamiento para el proveedor. Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Caracterología del factoring financiero, publicado en MJ-DOC-1595-AR.
[311] Sólo en la medida que el factoreado no garantice al factor el cobro de los créditos cedidos -factoring sin recurso-, lo que puede ser particularmente útil si la empresa factoreada ha asumido obligaciones contractuales de no endeudarse por encima de determinado ratio. Si el factoring se pacta con recurso, los estados contables del factoreado deberán reflejar que garantiza al factor el efectivo cobro de los créditos cedidos, por tanto, existe un pasivo contingente que debe ser informado contablemente.
[312] Paolantonio, Martín, El contrato de factoring en la Argentina, publicado en LA LEY2010-E, 899.
[313] Ibid.
[314] Schötz, Gustavo, Reconocimiento judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros ( "factoring" global ), publicado enLA LEY2002-E, 762.
[315] Borda, Alejandro, El contrato de factoring, publicado en LA LEY2006-A, 1149.
[316] Barreira Delfino, Eduardo, Caracterología del factoring... sostiene que a pesar de las similitudes, las diferencias son notarias. En el seguro de crédito no hay adquisición de los créditos ni financiamiento de ninguna índole; el pago de la indemnización pertinente queda supeditado a la demostración y verificación de la insolvencia del deudor (siniestro asegurado). La indemnización sólo será procedente una vez producido el siniestro amparado, o sea, si el deudor cubierto incurre en falta de pago y queda constituido en mora. Paralelamente, el precio de la contratación del seguro configura un costo directo para el beneficiario, no compensable si no hay siniestro. Además el término insolvencia es estricto: apertura de concurso preventivo o declaración de quiebra.
Por el contrario, en el factoring financiero hay una adquisición en firme de los créditos, y el riesgo de insolvencia que se asume, es considerado en sentido amplio: falta de pago al vencimiento de cada crédito cedido.
El asegurado recurre al beneficio del seguro de crédito sólo en la hipótesis de configurarse y acreditarse la insolvencia de su deudor, según lo defina el contrato, evento este que constituye el riesgo cubierto.
El cliente utiliza el factoring financiero en forma directa e inmediata, sin dependencia de hecho futuro alguno.
También corresponde señalar que en el seguro de crédito no hay prestación de servicios técnicos ni administrativos complementarios. Ello se da en el factoring financiero y forma parte integrante de su funcionamiento.
En el seguro de crédito la cobertura es parcial, pues el asegurador sólo asegura los créditos que le suele presentar el asegurado como dudosos. En el factoring financiero, la cobertura es total, pues el banco pasa a financiar todos los créditos previamente seleccionados, con tal que obedezcan a operaciones debidamente efectuadas, evitando la adquisición de créditos dudosos.
Por último, mientras que en el seguro de crédito al ocurrir el siniestro el asegurador tiende a dirigirse contra el tercero en nombre del asegurado, en el factoring financiero, si ocurre la falta de pago de alguno de los créditos cedidos, el banco puede dirigirse contra el respectivo deudor en nombre propio, como legítimo titular de aquéllos.
[317] Artículo 256, Código de Comercio. Cuando el comisionista, además de la comisión ordinaria, percibe otra llamada de "garantía", corren de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando en la obligación directa de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor a los mismos plazos estipulados, como si el propio comisionista hubiese sido el comprador. Si la comisión de garantía no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entenderá la que fuese de estilo en el lugar donde residiere el comisionista, y en defecto de estilo, la que fuere determinada por arbitradores.
[318] Artículo 1343, CCCN.- Comisión de garantía. Cuando, además de la retribución ordinaria, el consignatario ha convenido otra llamada “de garantía”, corren por su cuenta los riesgos de la cobranza y queda directamente obligado a pagar al consignante el precio en los plazos convenidos.
[319] Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico del factoring financiero, publicado en MJ-DOC-1647-AR | MJD1647.
[320] Artículo 1422.- Otros servicios. La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos.
Señala Paolantonio, Martín, El contrato de factoring...o.c. que la delegación de la cobranza implica un ahorro de costos al factoreado, una mejora en los tiempos de cobro, y le permite acceder a información de gestión gerencial que el factor puede fácilmente producir.
[321] Artículo 1145, CCCN.- Entrega de factura. El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido.
Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que acredite la venta.
Si con posterioridad a la entrega de la factura, el factoreado emite una nota de crédito, o el deudor cedido emite una nota de débito, éstos instrumentos no constarán en la factura -son posteriores a ella-, pero pueden perjudicar el derecho del cesionario factor, por tanto, el contrato de factoraje debe prever la obligación del factoreado de comunicar y entregar inmediatamente cualquier nota de crédito o débito referida a una factura objeto de factoring.
[322] Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico del factoring financiero, publicado en MJ-DOC-1647-AR | MJD1647.
[323] Artículo 1423.- Créditos que puede ceder el factoreado. Son válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean determinables.
[324] Este sistema tiene la ventaja que la empresa factoreada no se obliga a ceder todos los créditos que se originen durante la vigencia del contrato, ni el factor está obligado a comprarlos. Luego de producida la venta y prestación de servicios debidamente documentada, la empresa factoreada solicita, y el factor podrá o no aceptar, la compra de determinados créditos existentes, conforme a los términos ya acordados dentro del contrato de factoraje (v.gr., aforo, monto de anticipo, tasa de descuento pre-pactada, etc.). Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico o.c.
[325] Este sistema presupone que el factor y el factoreado pre-acuerdan la causa -v.gr. contrato que genera ventas o servicios a terceros- de los créditos a ceder, el importe máximo de los mismos, y la persona del deudor cedido (quien recibe las mercaderías o servicios). Una vez nacido el crédito, el factor se reserva la facultad de no adquirir el crédito previamente cedido, por lo que la cesión global anticipada está sujeta a una condición suspensiva o resolutoria, dependiendo si el factor acepta o rechaza el crédito pre-cedido, debiendo en éste caso retro-ceder el crédito al factoreado. Esta mecánica no es pacíficamente aceptada por la doctrina comparada. Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico o.c.En esta modalidad, la empresa factoreada no elige qué créditos cede al factor, conservando los "atractivos" y descargando los "feos": se ceden todos, y el factor tiene el derecho a rechazar alguno, en función de criterios objetivos (determinado análisis de riesgo, plazos de cobranzas, etc.), confr. Schötz, Gustavo, Reconocimiento judicial... o.c.
[326] In re "Heller Sud Servicios Financieros S.A. c. Polisur S.A.", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, con fecha 23/04/2002 y publicado en LA LEY2002-E, 761 - RCyS2002, 936.
[327] La divisibilidad de la enajenación surgirá de la determinabilidad de cada crédito cedido, lo que producirá la divisiblidad de la garantía por evicción, conforme al Artículo 1041, inc. b, CCCN. A favor, Schötz, Gustavo, Reconocimiento judicial ...o.c.
[328] Ibid.
[329] Desde presentada una solicitud de compra de facturas al factor, éste tenía dos días hábiles para rechazar expresamente una factura, fundado en cualquier causa, a exclusivo criterio del factor. Pasados los dos días sin rechazo expreso, se consideraba que la solicitud de compra de facturas había
sido aceptada, y por ende, perfeccionada la cesión global anticipada.
[330] El Código Civil de Vélez prohibía las condiciones meramente potestativas en el Artículo 542: "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".
El CCCN, en su Artículo 344, prohíbe las condiciones que dependan exclusivamente de la voluntad del obligado.
[331] Schötz, Gustavo, Reconocimiento judicial ...o.c.
[332] El factor adquiere derechos derivados de un contrato que no debe prohibir expresamente la cesión de los mismos, y el deudor podrá oponer al factor las defensas personales o causales que tenga contra el cedente, lo que implica a la fecha de pago, el importe nominal facturado puede sufrir deducciones o retenciones (por ejemplo: flete a cargo del vendedor, multas por demoras, etc.). Las facturas e instrumentos respaldatorios deberán cederse al factor, y no gozan de fuerza ejecutiva. Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico del..o.c.
[333] Letras, pagarés, facturas de crédito, cheque de pago diferido y warrants, donde el factor adquiere derechos autónomos, por lo que el deudor cedido no le podrá oponer defensas causales o personales. Los títulos se transmiten por endoso, y gozan de fuerza ejecutiva. El crédito no debería ser pasible de deducciones de ningún tipo por parte del deudor cedido, ya que rige la literalidad del título. Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico del..o.c.
[334] Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico del..o.c. La factura de crédito regulada por la Ley 24.760 [EDLA, 1997-A-56], en sus dos versiones, la comercial (Artículo 1º) y la bancaria (Artículo14), cuya emisión en la actualidad es facultativa por imperio de la ley 24.989 [EDLA, 1998-B-31], circunstancia que ha conspirado contra su difusión en el mercado (aunque, sin embargo, ha permitido que se difunda el cheque de pago diferido). La factura de crédito es un documento formal y cambiario, abstracto y sin causa que se encuentra desligado del negocio fundamental o subyacente. Tiene valor jurídico propio, atento su naturaleza de título cambiario, valor económico propio y es negociable en plenitud. Constituye un medio de pago, transmisible por simple endoso, y es título ejecutivo.
[335] Supra, nota 306.
[336] Hernández, Carlos A. Trivisonno, Julieta, El contrato de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial,publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 471.
[337] Artículo 1616, CCCN.- Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.
[338] La ley prohíbe la cesión de: a) Derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio (Artículo 234, CCCN); b) Derechos inherentes a la persona humana (Artículo 1617, CCCN); c) Derecho a reclamar y a percibir alimentos futuros (Artículo 539, CCCN) -las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a título oneroso o gratuito (Artículo 540, CCCN); d) El derecho de habitación (Artículo 2160, CCCN); e) Los Derechos del beneficiario emergentes de la garantías unilaterales no pueden transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la garantía está funcionalmente vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario (Artículo 1813, CCCN); f) El uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (Artículo 2083, CCCN); g) Los beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes especiales respectivos, habida cuenta de su pertenencia a un status específico. Confr. Hernández, Carlos A. Trivisonno, Julieta, El contrato de cesión de ...o.c.
[339] La prohibición de la cesión de derechos deberá surgir expresamente de una cláusula contractual. En caso de silencio contractual, la cesión es libre, salvo que el derecho, por su propia naturaleza, no sea cesible.
[340] Artículo 1617, CCCN.- Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
[341] Artículo 1618, CCCN.- Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
a. la cesión de derechos hereditarios;
b. la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento;
c. la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.
[342] Hernández, Carlos A. Trivisonno, Julieta, El contrato de cesión .... o.c.
[343] Artículo 1619, CCCN.- Obligaciones del cedente. El cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos.
[344] Respecto del deudor cedido, la cesión de derechos no registrables puede ser notificada por cualquier medio apto para notificarlo, o como dispone el Artículo 1428, CCCN, "por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste". Sin embargo, respecto de todos los demás terceros, se requiere otorgar fecha cierta a la notificación de una cesión de derechos no registrables.
[345] Artículo 1620, CCCN.- Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.
Artículo 1621, CCCN.- Actos anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él.
Si el deudor cedido paga al cedente previo a la notificación, el cedido se libera, y el cesionario tendrá acción contra el cedente por incumplimiento contractual, o bien por evicción si el crédito cedido fue pagado al cedente antes de la cesión, en cuyo caso se trata de la cesión de un derecho inexistente, regulada en el Artículo 1629, CCCN: Cesión de derecho inexistente. Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.
[346] In re "Agencia Ecuador S.A. c/ Román S.A.C. - ordinario", fallado por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con fecha 24/09/09 publicado en MJ-JU-M-50957-AR | MJJ50957.
[347] Cabe reputar como cesión de derechos registrables a la cesión de derechos beneficiarios que nacen de un fideicomiso, atento la registración obligatoria del contrato dispuesta en el Artículo 1669, CCCN.
[348] Hernández, Carlos A. Trivisonno, Julieta, El contrato de cesión .... o.c.
[349] Ibid.
[350] Ibid.
[351] Ibid.
[352] Artículo 1623.- Concurso o quiebra del cedente. En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra.
[353] Hernández, Carlos A. Trivisonno, Julieta, El contrato de cesión .... o.c.
[354] Artículo 1036, CCCN.- Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
Artículo 1037, CCCN.- Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad por saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva.
[355] Por regla, la evicción no protegerá al factor respecto de un derecho invocado por un tercero, de origen anterior a la cesión, pero consolidado posteriormente a ésta. Sin embargo, el Tribunal puede dejar sin efecto dicha regla si existe un desequilibrio económico desproporcionado. Confr. Artículo 1045, CCCN.
[356] Artículo 1044, CCCN.- Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:
a. toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición;
b. los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente;
c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
[357] Artículo 1038, CCCN.- Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:
a. si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios;
b. si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.
[358] Esto dependerá exclusivamente del poder de negociación de la empresa factoreada.
[359] In re "Netway S.A. c. Caja de Seguros S.A.", fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, con fecha 09/03/2009, publicado en AR/JUR/726/2009.
[360] Confr. Artículos 1421 y 1427, CCCN.
[361] Artículo 1426.- Garantía y aforos. Las garantías reales y personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado.
Señala Barreira Delfino, Eduardo, Caracterología del factoring... que el aforo resulta razonable como coberturapor eventuales deducciones practicadas por los deudores cedidos con sustento en defensas y excepciones causales o personales que tenga causa u origen en un contrato. Por el contrario, si el factor adquiere derechos autónomos -créditos instrumentados en títulos valores- no es razonable aforar el crédito que se adquiere, por cuanto no existe riesgo causal.
[362] Confr. Barreira Delfino, Eduardo, Soporte dinámico del..o.c.
[363] Si se acepta que el aforo no integra el costo financiero del factoring, y que su existencia será consecuencia de la cesión de créditos no ejecutivos instrumentados en facturas comerciales, el porcentaje de aforo debería convertirse en una variable competitiva entre las empresas que ofrezcan factoring, bancarias y no bancarias, en función de la solvencia del deudor cedido, plazo de vencimiento del crédito, y si existe o no recurso contra el factoreado en caso de impago.
[364] En contra de esta supuesta desnaturalización se pronuncia Paolantonio, Martín, El contrato de factoring en la Argentina..o.c.
[365] Barreira Delfino, Eduardo, Caracterología del factoring financiero, publicado en MJ-DOC-1595-AR.
[366] Alegría, Héctor, El Derecho Privado hoy y la innovación jurídica, publicado en LA LEY2013-C, 1020.
[367] Bagley, Constance E, What's Law Got to Do with It: a Systems approach to Management, Abril 2006, Harvard Business School Working Paper Number: 06-038.
[368] Supra, nota 249.