¿Tienen responsabilidad penal las personas jurídicas?

Por Eduardo A. Barreira Delfino
Marcelo A. Camerini

I. Razones de esta iniciativa [arriba] 

Con fecha 8/11/2017 fue sancionada por el Poder Legislativo nacional la Ley N° 27.401[1] (“la Ley”), establece un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas (ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal), en las causas por comisión de los delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balance e informes falsos, conforme la tipificación consagrada en los arts. 258, 258 bis, 265, 268 y 300 bis del Código Penal.

Esta iniciativa legal fue la resultante de las recomendaciones cursadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), para que el país pueda ingresar a la citada Organización como miembro pleno y cumplir con los compromisos asumidos al ratificar la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y la Recomendación del Consejo de la OCDE para reforzar la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, la cual prevé expresamente la responsabilidad de las personas jurídicas por tales hechos de corrupción.

II. Discusión acerca de la responsabilidad penal de las empresas [arriba] 

La sanción de la Ley, necesariamente reflota el debate en la doctrina y la jurisprudencia acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Hay consenso en conceptuar al Derecho penal como “el conjunto de normas jurídico positivas, reguladoras del poder punitivo del Estado que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos a los que asignan ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad y prevención”.

Desde una óptica dinámica y social el Derecho penal también es visto como “uno de los instrumentos del control social formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines), las conductas desviadas más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y el correcto funcionamiento de los individuos en sociedad.

En función de lo expuesto, para la aplicabilidad de ese sistema normativo, el juez penal debe indagar la intencionalidad de quien es señalado como responsable de alguna conducta reprimida por la ley penal. En otras palabras, la psicología del presunto autor de un delito, constituye el elemento decisorio al que necesariamente debe recurrir el Juez para condenar o absolver.

Sobre esta plataforma se sustenta el axioma latino “societatis delinquere non potest” (la sociedad no puede delinquir), precisamente por inexistencia de identidad, entre quien resulta autor del delito y quien debe la condena a pena de prisión que correspondiere.

Recordemos el art. 43 del derogado Código Civil de la Nación, en su texto anterior a la reforma introducida por la Ley N° 17.711 establecía que “No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas.” En la nota a la referida norma, el codificador explicaba que el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente; la persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no le puede alcanzar el derecho criminal; la realidad de su existencias se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son consideradas como sus determinaciones propias y semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal.

Pero la reforma que trajo la Ley N° 17.711, invierte el precepto anterior y dejó una llamativa nebulosa en la materia al establecer que “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones […]”, pero sin distinguir entre responsabilidad civil y responsabilidad penal; sin distinguir entre ilícitos civiles y penales.

Repárese que la voluntad libre e inteligente es atributo exclusivo de la persona humana, más no de la persona jurídica y ello nos conduce, de modo inexorable, a verificar la imputabilidad del presunto autor de un delito para sancionarlo penalmente con pena de prisión. La personalidad jurídica que se reconoce a las empresas y sociedades, solo consiste en un mero centro de imputación jurídico, carente de todo sustrato psicológico.

Surge entonces la trascendencia del concepto de imputabilidad penal, muy distinta a la civil, en razón de estar conceptuada como la capacidad del ser humano para entender que su conducta lesiona los intereses de sus semejantes y para adecuar su actuación a esa comprensión. En otras palabras, significa atribuir a alguien las consecuencias de su obrar, para lo cual, inexorablemente el acto debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad.

Precisemos que la imputabilidad es un concepto estrictamente jurídico que tiene relevancia tipificante en el derecho penal. “Imputar” es “atribuir a otro una culpa o delito”.[2] Existe consenso en entender por imputabilidad, el conjunto de condiciones determinadas por la madurez psíquica y la salud mental de un sujeto, condiciones que le permiten representarse su deber jurídico y obrar conforme a dicha representación, cuestión excluyente de otros factores en la apreciación de la conducta de quien se ve sometido a la investigación propia del proceso penal.

La imputabilidad tiene que ver con la capacidad de cada persona para comprender (capacidad cognoscitiva) la licitud o ilicitud de las acciones y la capacidad de obra (capacidad volitiva) conforme a tal comprensión. Tal capacidad no puede concebirse sin la existencia de la posibilidad de elección de conducta, que permite hacer responsable al autor de una conducta que configura un hecho ilícito. Así, desde la perspectiva de la justicia se establece que para que exista una modificación en la imputabilidad del sujeto, sus capacidades cognoscitivas y volitivas han debido verse alteradas en mayor o menor medida.[3]

Es sabido que para juzgar se parte de la imputación moral, es decir el juicio previo a la acción, sobre si ésta resiste la calificación de acción buena o mala. Para nuestra interpretación ese juicio previo a la acción no involucra el hecho, sino su mecanismo o desenvolvimiento; abarca más el comprender el acto, valorarlo, que dirigir su persona que es más cercana al hecho, salvo en los hechos premeditados de los normales o de los enfermos mentales, circunstanciales o de permanencia mayor. Si el planteo se hace desde el lado opuesto, el de la inimputabilidad, ella está presente cuando el acusado no pudo discriminar la naturaleza ilícita de la acción. Fácil resulta apreciar que el juicio penal trata exclusivamente este desafío para el juzgador; es su razón de ser.

Es por ello que la imputabilidad configura un elemento relevante en la ciencia del delito, al constituir el presupuesto necesario de la culpabilidad. En efecto, si la culpabilidad es un juicio de reproche que puede realizarse respecto de un individuo que, pudiendo comportarse conforme a Derecho y no lo hizo, es preciso que previamente reúna las características suficientes para comprender cuáles eran sus deberes para poder actuar de conformidad a ellos. De modo que formular un juicio de reproche, respecto de alguien que no reúne tales características, es una impropiedad, ya que nadie puede realizar aquello que le es imposible.

Consecuentemente, un sujeto que no está en condiciones de comprender su accionar o las consecuencias de ese accionar, para la ciencia penal resulta inimputable, razón por la cual no puede ser responsable penalmente del ilícito que se le atribuye haber cometido. ¿La persona jurídica puede quedar comprendida en este marco de ponderación de conductas?

III. Catalizador de la problemática [arriba] 

El tema preocupante y que ha precipitado la problemática bajo análisis es que, en los últimos 20 años se ha visto incrementada la llamada criminalidad organizada así como la proliferación de que una serie de delitos (lavado de dinero, financiamiento al terrorismo internacional, fraudes tributarios, narcotráfico, etc.)[4], que son cometidos a través de o con ayuda de o para provecho de empresas, fenómeno que ha llevado a la ciencia penal a diseñar instrumentos legales para contrarrestar esa criminalidad, entre ellos la consolidación de la responsabilidad penal directa de las empresas o personas jurídicas privadas o entes colectivos.[5]

Pero lo cierto es que las empresas no ayudan ni pueden ayudar ni sacar provecho de tales ilícitos, porque la ley que regula su organización y su funcionamiento, les impide realizar actos de tal naturaleza; de modo que cuando se las considera involucradas, la realidad indica que han sido utilizada como un medio para perpetrar esos delitos, no como un fin.

a) Criterios que rechazan la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Existen diversos prestigiosos autores[6] que reafirman la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, con argumentaciones muy sólidas, que sintéticamente reproducimos a continuación.

La sociedades son personas distintas a sus socios y su personalidad jurídica consiste en un mero centro imputativo de normas, carente de todo sustrato psíquico, por lo que resulta indudable que por su naturaleza, no es un ente idóneo ni para desplegar acciones que contengan los elementos indispensables para dar base a un delito ni para sentir la coacción de la amenaza penal ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte a ningún tercero inocente.[7]

El derecho penal exige la potencialidad volitiva y la persona jurídica no la tiene; sus actos voluntarios son el resultado de las voluntades individuales en deliberación, sean de todas las voluntades asociadas o de la mayoría; la voluntad que se le atribuye a la persona jurídica no es la voluntad presupuesta por el derecho penal.[8]

No es posible afirmar que una persona ha realizado un acto con dolo si en él no concurren dos grupos de elementos esenciales: el intelectual y el afectivo; si la intimidación y la corrección son los fines de la pena ¿Cómo vamos a obtener lo uno y lo otro, coacción psíquica y enmienda, en la persona jurídica?[9]

Sujeto de la acción es solamente una persona física; las personas jurídicas no pueden delinquir, pero no puede negarse la realidad de la aplicación en el orden administrativo, fiscal y económico, de medidas que tienen para las sociedades un significado análogo, en algunos aspectos, al de una pena del derecho criminal; es suficiente señalar que la multa y la disolución de las personas colectivas, equiparada esta última a la pena de muerte por los partidarios de su responsabilidad, se aplican también por hechos que no son delitos, para comprender lo artificioso que resulta sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas.[10]

La persona jurídica es incapaz de acción, que falta una substancia psíquica espiritual, que impide a la persona jurídica manifestarse, de modo que si no puede manifestarse, no puede cometer delitos.[11]

Corresponde distinguir el sujeto de la acción y el sujeto de la imputación, ya que puede suceder en el caso de la persona física que por poseer las cualidades intrínsecas de producir acciones típicas, estas le serán luego imputadas; pero que en el caso de las personas jurídicas en cambio, el sujeto de la imputación (el ente) y el sujeto de la acción (el hombre), tienen que ser siempre irremediablemente distintos, dado que las personas jurídicas siempre actúan a través de sus órganos. A las personas jurídicas les falta la conciencia y voluntad en sentido psicológico, y con eso la capacidad de autodeterminación, facultades intrínsecas en la persona humana.[12]

La persona sea física o jurídica, no es más que un centro de imputación normativa de efectos jurídicos, normalmente de derechos y obligaciones, aunque también de expectativas, cargas, etc.

Hay que distinguir el sujeto de la acción y el sujeto de la imputación, ya que puede suceder en el caso de la persona física que por poseer ésta las cualidades intrínsecas de producir acciones típicas, estas le serán luego imputadas; y que en el caso de las personas jurídicas en cambio, el sujeto de la imputación (el ente) y el sujeto de la acción (el hombre), tienen que ser siempre irremediablemente distintos, dado que las personas jurídicas siempre actúan a través de sus órganos.[13]

Las acciones de las personas jurídicas, no son acciones conforme al derecho penal, porque dado que les falta una sustancia psíquico – espiritual, no pueden manifestarse a sí misma. Sólo órganos humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquellos y no a la persona jurídica.[14]

En síntesis, imputar un delito a la persona jurídica, configuraría una imputación ficticia, precisamente porque no puede comprender la dimensión delictiva de su acto ni entender la dirección de sus actos ni prever el resultado lesivo que puede provocar. Tampoco puede escudarse en las causales de no punición previstas en el art. 34 del Código Penal.[15]

Desnaturalizar el inveterado principio de culpabilidad, recurriendo a otras pautas cuando se tratare de personas jurídicas, se corre el riesgo de implementar un doble sistema de imputación penal y de vulnerar categóricas garantías constitucionales y convencionales consagradas por nuestro ordenamiento jurídico.[16]

b) Criterios que admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Pero también existen prestigiosas posturas doctrinarias[17] que se inclina por el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; va convalidándose la corriente acerca de la punibilidad de las empresas y, por consiguiente, un nuevo patrón de imputación y de responsabilidad, diferente al imperante para las personas físicas. Incluso, se sostiene la necesidad de crear tipos penales específicos para las "personas jurídicas".[18] Todo parece indicar que esta corriente tiene una fuerte valoración política de impulso, pero discutible sustrato técnico jurídico penal.[19]

Los actos realizados en representación de la persona ideal, por intermedio de sus representantes, jurídicamente, son actos de la entidad en la medida que sean actos relacionados con el cumplimiento de sus fines estatutarios. Pero si son actos delictuosos, ¿quién ha delinquido es realmente la persona de existencia ideal?

Hoy en día ya se reconoce que las personas jurídicas tienen capacidad de acción porque son destinatarias de normas jurídicas, entre las que también se encuentran las penales; cuando se trata del cumplimiento de deberes propios del ente colectivo, en caso de infringirlos a través de acciones u omisiones de los individuos que lo integran, estos actos también son propios de aquél; entonces no se trata solamente de una mera imputación de la conducta individual al ente colectivo, sino de una auténtica acción del ente colectivo a través de sus integrantes; tampoco debe soslayarse la circunstancia de que así como los entes colectivos son destinatarios de deberes jurídicos, no solamente pueden cumplirlos sino que también pueden violarlos; y como se les reconoce derechos, también tiene que reconocerse que pueden abusar de ellos y al realizar esto, pueden atentar gravemente contra bienes jurídicos. Y como son sujetos pasivos de delitos, también pueden ser sujetos activos.

La responsabilidad penal de la persona jurídica no quiere reemplazar la responsabilidad individual sino incrementar la eficacia del Derecho Penal, porque no va a excluir la responsabilidad de las personas físicas sino que va a reforzar la responsabilidad de éstas al obligar a que las personas jurídicas actúen preventivamente para controlar a sus agentes.[20]

Estas corrientes sobre la punición de las empresas, se ven fortalecidas esgrimiendo que la Argentina tiene asumidos compromisos internacionales que persiguen luchar contra la delincuencia organizada(Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos”, ratificada por Ley N° 25.632; Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Ley N° 26.097; Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, ratificada por la Ley N° 25.319.

En lo respectivo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es preciso resaltar que en el ámbito del Grupo de Trabajo contra el Soborno de la OCDE, se han fijado estándares muy estricto de cumplimiento del art. 2 de su Convención contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Se requiere que los países garanticen que todas las personas jurídicas puedan ser directamente responsables por la infracción de la figura penal allí prevista, sin que esta responsabilidad esté supeditada a la responsabilidad individual de los miembros o representantes de la persona de existencia ideal, ni que la atribución de sanciones a las personas jurídicas (como una consecuencia accesoria de las acciones u omisiones cometidas por las personas físicas que integran sus órganos) estén dirigidas a sus mandatarios y/o representantes.

No puede pasarse por alto que, en virtud de la reforma de nuestra Constitución Nacional (“CN”) acaecida en el año 1994, se incorporó con valor y jerarquía jurídica idéntica a diversas convenciones internacionales, entre ellas.

Pero también es preciso considerar que la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada en nuestra CN con la reforma del año 1994, consagra el derecho fundamental de obtener la revisión de una sentencia condenatoria por parte de un tribunal superior jerárquico y poder obtener su revocatoria; derecho que no puede invocar la persona jurídica, ya que la citada Convención al utilizar el término “persona”, lo hace con referencia a la persona humana; lo que permite deducir que no se tuvo en cuenta a la persona jurídica como penalmente responsable.[21]

IV. El concepto de culpabilidad de organización: un cambio de paradigmas [arriba] 

Superando la “teoría de la ficción” y la “organicista”, toma cada vez más fuerza la llamada “teoría de la culpabilidad de organización”, que viene a permitir o fundar la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, estemos o no de acuerdo con ello.

La culpabilidad de organización implica, un déficit o falencia en la organización que posibilita la comisión de delitos por parte de los órganos sociales de la persona jurídica, que es equivalente a la culpabilidad de las personas humanas.

Sostiene el Prof. Bacigalupo que: “La existencia de sistemas de control interno y prevención, así como la infracción de los deberes de supervisión y control, debería ser considerado como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica, referido a todos los hechos de los representantes por los que (aquella) puede ser responsabilizada”.[22]

Esta teoría que estamos comentando, justifica la responsabilidad de la persona jurídica en una incorrecta organización del ente en cuanto a las normas de conducta y respecto a la vigilancia de las personas humanas que actúan en sus órganos.

O sea, constatado un hecho delictivo por parte de personas humanas que actúan por una persona jurídica, cabrá evaluar los estándares de cumplimiento de las normas legales y prudenciales, como así también el control interno que la empresa desplegó al momento de los hechos.

Si los estándares fueron adecuados, la persona jurídica no debería ser responsable; si habrá responsabilidad penal individual en las personas humanas que actuaron por ella.

V. Reflexiones finales [arriba] 

La sanción de la Ley enmarca en una corriente en aumento, que se inclina por reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas y tiene por finalidad, incorporar una herramienta legal para luchar contra la corrupción.

Lo cierto que ello no nuevo, ya que en el sistema jurídico argentino, existen diferentes normas que establecen sanciones penales a personas jurídicas, entre las que podemos señalar a: 1).- los delitos previstos en la Ley N° 20.680 (Ley de abastecimiento); 2).- delitos cambiarios (Ley N° 19.359); 3).- los delitos aduaneros (Ley N° 22.415); 4).- los delitos tributarios (Ley N° 24.769) y los delitos contra el orden económico y financiero (título XIII del Cód. Penal), que incluye el lavado de dinero; financiamiento del terrorismo; la utilización de información privilegiada, manipulación de mercado e intermediación financiera no autorizada.

El fin perseguido resulta loable, pero el medio elegido deviene discutible, en virtud de crear un mecanismo de imputación y de admitir una forma objetiva de responsabilidad, de aristas especiales teniendo en cuenta los principios inveterados del derecho penal.

Vemos que en la concepción de la Ley, la persona jurídica puede ser declarada responsable por hechos realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, como si fueran propios. Pero entendemos que ello no es jurídicamente factible, porque no puede apartarse del marco legal que le condiciona su funcionamiento ni del régimen de inoponibilidad de sus actos ante terceros, cuando se persiguen fines extra-societarios, ocasión en la que solo responden los socios o quienes la controlen, directivos y representantes. Pareciera que la riquísima doctrina y jurisprudencia en materia de aplicación de la teoría del “descorrimiento del velo societario”, por la que determinados supuestos es posible penetrar en el interior de la personalidad jurídica de la sociedad que actúa como pantalla y llegar directamente a las voluntades reales (estableciendo responsabilidades) que motivan el accionar social desviado y reñido con los principios de la ley, el orden público o la buena fe, queda relegada en la óptica de la Ley.

Nuestro ordenamiento legal tiene establecidos aquellos supuestos en los cuales la diferenciación de la personalidad jurídica cede a los fines de no amparar la comisión de actos ilícitos o la ostensible facilitación de los mismos. El art. 144 del Código Civil y Comercial, recoge la inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando su actuación esté destinada a la consecución de fines ajenos a la misma y constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, en cuyo caso, se imputa esa actuación a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, y los hace responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados;[23] siguiendo así los postulados establecidos en el art. 54, párrafo 3º, de la LGS.[24]

De modo que, la persona jurídica no puede responder por los actos de las personas físicas que cometen los delitos en cuestión. El modelo de atribución de responsabilidad por el hecho propio no resulta posible.

Para considerar como acto propio de la persona jurídica, por el que podría emitirse un reproche a la misma, por la comisión de delitos de personas físicas, se viene asentando la noción de creación de un determinado contexto propicio para que las personas físicas cometan delitos (o la no adopción de medidas organizativas para la evitación de un determinado contexto), generando un “estado peligroso”.

Surge así la noción de “defecto de organización” que pareciera tener predicamento como apoyatura técnico penal de imputación, entronizado en ese deber de garantía social que el Estado impone a las personas jurídicas para autorizarlas a funcionar; por lo que es dable observar como el factor de atribución cimentado en la culpa, va desdibujándose.

Más aún, demostrativo de esa posición doctrinaria que ha adoptado la Ley, explica la facultad que se acuerda a las personas jurídicas de implementar un Programa de Integridad (art. 22) y el detalle del contenido mínimo que debe reunir (23); agregando que su implementación correcta y oportuna, configura una circunstancia eximente de pena (art. 9º).

Ahora bien, la cuestión en lo relativo a la imputación de responsabilidad, es si la infracción de determinados deberes destinados a evitar ese “estado peligroso” o “desorganización” del que las personas físicas se servirían para realizar las eventuales actividades delictivas, es un elemento suficiente para imputar a la persona jurídica la realización del tipo cometido por la persona física. En otras palabras, si la infracción de un deber de organización que le incumbe como propio a la persona jurídica, puede considerarse una conducta típica del delito finalmente cometido por la persona física.

Estimamos jurídicamente algo ligero esa fundamentación. La infracción de un deber de organización de la persona jurídica, no tiene entidad suficiente para la atribución de responsabilidad por el delito correspondiente. Las reglas de imputación de la responsabilidad penal se oponen a ello: no hay nexo jurídico-penalmente suficiente entre la infracción del deber de organización de la persona jurídica y la comisión del delito por parte de la persona física.

En el Derecho penal no se pueden abandonar las reglas de imputación penales y atribuir responsabilidad penal con otras reglas jurídicas, por ser más flexibles. No resulta técnicamente viable que un reproche penal se sustente en reglas de atribución de responsabilidad que no sean las penales. Significaría ello fulminar un principio sacrosanto de la responsabilidad penal como es la imputabilidad. Significaría también equiparar a la persona jurídica con la persona física por el delito cometido, no teniendo oportunidad de defenderse. Pareciera que se quiere instaurar un criterio político de castigo a la persona jurídica con prescindencias del delito cometido por la persona física.

Tal vez sea necesario determina reglas de atribución de responsabilidad distintas en las personas físicas que en las jurídicas y, por supuesto, evitar toda denominación “penal” para la responsabilidad de las personas jurídicas, empresas o entes colectivos.

No resulta constructivo establecer una responsabilidad penal de la persona jurídica, mediante la simple transferencia de la responsabilidad de sus directivos o administradores o de otras personas físicas que actúan en la organización.

Reiteramos que la Ley responde más a conveniencias políticas o prácticas de la coyuntura que a razones técnico jurídicas, opacando un principio inveterado del derecho penal universal, como es el de que no hay pena sin culpa.

El enfoque de la Ley, tal vez sea conceptuado como un ariete positivo en la lucha contra la corrupción y la criminalidad empresarial organizada, pero en la práctica, puede significar pasar a segundo plano la responsabilidad de los autores materiales de las conductas punibles, al verse ensombrecida por la responsabilidad pecuniaria de la persona jurídica.

Y, más grave aún, puede afectar seriamente (y tal vez frustrar) los derechos de directivos, gerentes y socios inocentes como así también los derechos en empleados, trabajadores y proveedores habituales relacionados y vinculados con la persona jurídica sancionada, principalmente si la pena puede consistir en la disolución y liquidación de la persona jurídica privada, cuando los actos ilícitos constituyen la principal actividad de la empresa.

Tener presente que debe defenderse el modelo de organización empresarial conocido como “stakeholder”, que se caracteriza por concebir a la empresa como una comunidad de intereses entre accionistas, directivos y administradores, empleados y proveedores, actuando en forma sincronizada para generar y consolidar la cadena de valor de la empresa, dando sustentabilidad a la fuente de trabajo, de producción y de servicios.

La persona jurídica sirve para que directivos, administradores y representantes utilicen su estructura como instrumento para delinquir, con el agravante que los réditos de los ilícitos difícilmente ingresen en la persona jurídica. La Ley se ajusta a la “ley del tero”, porque se apunta a la empresa y se desplaza la atención sobre los autores materiales de los delitos contemplados.

Consideramos que hubiera sido más útil y acorde a derecho, incentivar medidas a utilizar contra los supuestos autores de los ilícitos materiales que se sirven de la persona jurídica, como ser: decretar de oficio y automáticamente embargos, incautaciones, inhibiciones de bienes y decomisos “inaudita parte” sobre bienes propios y de consanguíneos y afines hasta el sexto grado de parentesco mientras se sustancia el proceso; imprescriptibilidad de las acciones penales, prohibición de viajar y salir del radio del juzgado que intervenga en la causa; establecer la inversión de la carga de la prueba, para que sean los autores materiales imputados quiénes deban probar inequívocamente que cumplieron con las normas legales y de transparencia, los códigos de ética y las reglas de procedimiento para prevenir y detectar ilícitos. No resulta lógico ni plausible que sea la empresa quien deba probar que se ha cumplido con el programa de integridad que exige la Ley; todo lo contrario, esa carga debe recaer exclusivamente en los autores de los delitos que fueran denunciados.

Además, de estar involucrados funcionarios o agentes públicos, procedería disponer su automática e inmediata suspensión por determinado tiempo, sin sumario previo y sin prestación de servicios ni goce de haberes cesantía o exoneración como su inhabilitación para desempeñarse en la administración pública nacional, provincial o municipal.

La corrupción representa un fenómeno relevante y negativo por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea, generando un impacto negativo al producir y consolidar la desigualdad económica y social, percudiendo la estabilidad y seguridad de las sociedades socavando las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y, primordialmente, el desarrollo sostenible y el imperio de la ley. Los sujetos activos de la corrupción son las personas humanas, no las personas jurídicas, lo que hace esclarecedor la frase del célebre filósofo sofista Protágoras: “el hombre es la medida de todas las cosas”.

Evidentemente la sanción y vigencia de la Ley, conduce e impone a un cambio de paradigma en el ámbito empresarial, que a su vez, implica un cambio de cultura en la empresa y la necesaria fijación de nuevos parámetros de conducta en las organizaciones. Todo ello dentro de un marco de interesante debate doctrinario y jurisprudencial.

Notas [arriba] 

[1] Publicada en el Boletín Oficial del1º de diciembre de 2017, bajo el Nº 33763, pág. 3.
[2] www.rae.e s/ayuda/di ccionari o-de-la -lengu a-espanola.
[3] Ver www.Psicol og oForens e.com del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, colaboradores activos en tareas formativas y de investigación con la Universidad Camilo José Cela y la Universidad Pontificia Comillas de Madrid.
[4] Ver: BARREIRA DELFINO, Eduardoy CAMERINI, Marcelo A. (Directores) en “Legitimación de activos ilícitos”, editorialAD-HOC, Buenos Aires – Año 2010 (Colección Derecho de los Mercados Financieros).
[5] MESTRE, A. en “Las personas morales y su responsabilidad penal, Asociaciones, Corporaciones, Sindicatos”, Nueva Biblioteca Universal, Sección Jurídica, Casa Editorial GÓNGORA, España - Año 1876.
[6] Como por ejemplo SAVIGNIE, Federico Carlos de; VELEZ SARSFIELD, Dalmacio; SOLER, Sebastián; GÓMEZ, Eusebio y JIMÉNEZ de ASÚA, Luis y otros.
[7] SOLER, Sebastián en “Derecho penal argentino”, I -250, editorial TEA, Buenos Aires – Año 1970.
[8] GOMEZ, Eusebio en “Tratado de derecho penal”, I – 384, editorial COMPAÑÍA ARGENTINA DE EDITORES, Buenos Aires – Año 1939.
[9] JIMENES de ASÚA, Luis en “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Revista LA LEY, 48-Sección Doctrina-1041.
[10] FONTÁN BALESTRA, Carlos “Derecho Penal. Introducción y Parte General”, págs. 477/479, editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires – Año 1998.
[11] ZAFFARONI, Eugenio R. “Manual de derecho penal – Parte general”, pág. 426 y siguientes, 2ª edición, editorial EDIAR, Buenos Aires – Año 2002.
[12] López, R. (s/f) en “Acerca la de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Determinación de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias: ¿Sanción penal o medida administrativa? Urbe et Ius” Revista de análisis jurídico. http://w ww.urbeeti us.org/news  letters/0 6/news6_lopezwong .pdf.
[13] GARCIA MARTIN, Luis “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”, pág. 40 y siguientes, editorial BOSCH, Barcelona – Año 1996.
[14] ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, I – 258, editorial CIVITAS, Madrid – Año 2001.
[15] Art. 34 del Código Penal de la Nación.-“No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
[16] NIETO, A. “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Un modelo legislativo”, editorial IUSTEL, España – Año 2008.
[17] Vg. Otto GIERKE; Franz VON LISZT; Jorge JELLINEK; James GOLDSCHMIDT; Aquiles MESTRE; Quintiliano SALDAÑA; Carlos COSSIO; Enrique AFTALION; Julio CUETO RUA y Mario CHICHIZOLA.
[18] NÚÑEZ, E. en “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas o Morales”, EDICIONES LIBRERÍA DESTINO, Venezuela – Año 1999; o REGÍS, L. en “La Cuestión de la responsabilidad renal de la persona jurídica en derecho brasileño”, Revista de Derecho Penal y Criminología. Documento en línea. Disponible en: http://www.unif r.ch/ddp1/derec hopenal/art iculos/a_2008 0526_62. pdf.
[19] VON LISZT, Franz, en “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, editorial REUS, España – Año 1999.
[20] DONNA, Edgardo A. “Derecho Penal de los negocios y de las empresas”, Revista de Derecho Penal – 2014 – 1, pág. 132, editorial RUBINZAL CULZONI, Buenos Aires – Año 2014.
[21] Art. 1º, ap. 2) de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José) establece: “2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
[22] BACIGALUPO, Enrique, obra cit., pág. 128.
[23] Art. 144 del Código Civil y Comercial.- “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
[24] Art. 54 de la Ley General de Sociedades N° 19.550.- “… Inoponibilidad de la personalidad jurídica.La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.