Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia componen la Emoción Violenta de tres elementos: la acción de matar a otro (elemento objetivo), el estado de emoción violenta (elemento subjetivo) y la excusabilidad de la emoción (elemento valorativo).
En este trabajo analizo críticamente la habitual incorporación de elementos valorativos en las figuras legales que regulan la Emoción Violenta. Así, argüiré que el Principio de Culpabilidad manda a atenuar la sanción de quien no pudo adecuarse completamente a la norma independientemente del modo de vida que el individuo llevó, la cultura que rodea la conducta o la moralidad del acto que mermó los frenos inhibitorios del sujeto activo.
En consecuencia, intentaré demostrar la necesidad de quitar del tipo penal la exigencia del análisis valorativo y también de otros contextuales que suelen adicionarse (i.e. ausencia de tiempo de enfriamiento, provocación adecuada, actuación en el calor de la pasión, circunstancias contextuales culturalmente apropiadas, entre otros) para la configuración de la figura en cuestión. Siendo, entonces, sólo el elemento subjetivo el determinante para la atenuación.
II. Descripción de la situación bajo análisis [arriba]
A la luz del juicio de reprochabilidad advertimos claramente el problema que deseo plasmar. Esto es, si la capacidad de adecuación a la norma se encuentra mermada tanto en un caso donde un hombre mata a una mujer desconocida dado que el solo hecho de observarla en una escena de lesbianismo le provocó la emoción que desencadena en el homicidio –ver en este sentido el caso Commonwealth v. Carr[1]– como también en un caso donde una mujer mata a su marido luego de sufrir serios abusos por parte de él –ver State v. Norman[2]– y, si entendemos que la razón de ser de este instituto es la disminución de la culpabilidad, en ambos habría que atenuar la pena.
O sea, hay casos que “culturalmente” deseamos atenuar y otros que, por el contrario, queremos sancionar de forma completa, fin para el cual darle fundamento a la atenuante en la menor reprochabilidad nos estorba.
III. Fundamento de la atenuación en casos de emoción violenta [arriba]
Entiendo correcto metodológicamente, comenzar indagando sobre cuál es la razón de ser de esta figura, o sea, por qué justificamos la disminución de la pena en casos de Emoción Violenta.
En este sentido, podemos hallar en primer lugar en la historia de este instituto, supuestos donde lo que existía en realidad era un permiso para matar en determinadas situaciones. Así encontramos las Partidas de Alfonso el Sabio cuya “Ley XIII en su Título XVII concedía al marido el derecho a matar al hombre vil que sorprendiere yaciendo con su mujer…”[3] y en su “Ley XIV otorgaba al padre que sorprendía a su hija casada en flagrante adulterio el derecho a matar a ambos…”[4]. Vemos que a esta concepción le importa especialmente las circunstancias que provocaron la reacción y no la capacidad que tuvo o no el autor para adecuarse a derecho.
De forma más atenuada pero irremediablemente vinculada a la anterior, junto con ciertas legislaciones y doctrinarios más actuales, encontramos la postura del “Motivo Ético de la Emoción”. De esta tesis, encuentro como la más ingeniosa y desarrollada la versión propugnada por Dan M. Kahan y Martha C. Nussbaum. Ellos, habiendo detectado lo contraintuitivo de sancionar de formas iguales casos tan disímiles como los citados ut supra[5], en su texto “Dos Concepciones de las Emociones en el Derecho Penal” proponen una salida para justificar la diferencia en la cantidad punitiva entre ambos casos.
En primer lugar, describen críticamente lo que denominan “Concepción Mecanicista de las Emociones”. Ésta, entendería a las emociones como fuerzas externas, independientes del sujeto o que no responden al pensamiento. Luego, en contrapartida, los autores propugnan como correcta la “Concepción Evaluativa de las Emociones” que asevera que aquellas contienen creencias del sujeto, pudiendo ser estas correctas o incorrectas, y formadas en modos razonables o irrazonables.
Finalmente, esgrimen que, ya que las emociones revelan apreciaciones cognitivas, es necesario que éstas sean evaluadas moralmente. Consecuentemente, en el campo del Derecho Penal, los individuos son responsables de habituarse a valorar lo correcto y por tanto es apropiado tomar en consideración incluso las emociones no deseadas, dado que uno es responsable por ser la clase de persona que experimenta esas emociones.
Vemos que no basan la atenuación en la capacidad de adecuarse a la norma sino en elementos externos tales como la existencia de una “provocación adecuada”. De este modo, entienden –en consonancia con la formulación que presenta el Common Law estadounidense para este instituto– que para que exista la disminución de la imputación es necesaria la existencia de un evento externo que justifique moralmente que reaccionemos con enojo[6].
Asimismo, cabe destacar que, en relación al elemento valorativo, actualmente gran parte de la doctrina ha dejado de lado la postura ética y ha librado a criterio judicial la comprobación de la excusabilidad de la causa de la emoción. Concretamente, se debe verificar que aquella se haya ajustado a un motivo permisible según la cultura que rodea el hecho.
Así enseña Donna que “[l]a doctrina ha sostenido, en forma casi unánime, que no se premia al intemperante cuando la emoción no ha tenido ninguna causa externa, sino que surge del propio carácter del autor. Este extremo conlleva la exigencia de una causa provocadora, cuya génesis debe estar fuera del autor, que excite sus emociones, tales como la ira, el odio, etcétera. Esto exige una causa eficiente personal, en el sentido de que debe provocar la emoción, de acuerdo a las pautas que fijan las normas de la cultura social, pero de ninguna manera las normas éticas”[7]. En consecuencia, “[p]ara que el estallido emotivo determinante del homicidio resulte excusado por el derecho penal, es preciso […] que la afrenta provocadora represente una injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de magnitud”[8].
Asimismo, Núñez entiende que “la causa de la emoción violenta debe estar objetivamente justificada, esto es, debe ser jurídicamente admisible” y que “[s]ucede esto si el autor no está jurídicamente obligado a someterse a lo que mira como una injusticia u ofensa”.
Vemos así que, a pesar de que la “Tesis del Motivo Ético” haya sido rechazada, sigue vigente, aunque transformado, el elemento valorativo. Es que cobran relevancia ahora las “pautas que fijan las normas de la cultura social” o bien las normas positivas. Llamémosle a esta postura “Tesis de la Adecuación Normativa”.
El nexo de ambas tesis con lo legislado por las Partidas de Alfonso el Sabio es evidente: si se reúnen ciertas circunstancias que cultural y/o legislativamente se entendieron como dignas de causar una reacción violenta, entonces se frena total o parcialmente el impulso penal del Estado. De este modo, si bien el Common Law demanda asimismo otros requisitos adicionales –inexistencia de tiempo suficiente de enfriamiento y actuación en el calor de la pasión–, en ellos, a la luz de las enseñanzas de las dos teorías de mención, sigue siendo el “permiso cultural” lo relevante. Tanto es así que el plazo desde la provocación hasta el ilícito será o no justificable dependiendo si el autor está reaccionando al valor del cual esperamos la emoción o a otro valor ya no protegido[9].
Finalmente, este instituto puede encontrar su razón de ser en que en los casos de emoción violenta existe una disminución en la culpabilidad del autor. Ello así, dado que el análisis de culpabilidad obliga a indagar si el autor del ilícito “en el momento del hecho tuvo la posibilidad de determinarse de otro modo, a saber, conforme a lo debido jurídicamente”[10]. Luego, ante la constatación de que la conducta no es totalmente reprochable al autor en igual medida decae el quantum de la pena.
En ella, “el concepto de culpabilidad […] queda marcado por considerables concesiones a necesidades reales o supuestas de la política criminal”[11]. En este sentido, Kaham y Nussbaum parecerían solucionar la colisión que existe entre el Principio de Culpabilidad y las intenciones punitivas existentes propugnando que un autor como el del citado caso Commonwealth v. Carr sería pasible de reproche ya que, aunque al momento del hecho su posibilidad de adecuarse a la norma se haya visto disminuida, de forma previa al hecho no se ocupó de absorber los valores que le hubiesen permitido actuar conforme a derecho. De este modo, alinearían los deseos punitivos que poseemos “intuitivamente” con la exigencia de reprochabilidad.
Ahora bien, tal como fuese resaltado, ese no es el concepto relevante de culpabilidad, ya que el juicio de reprochabilidad debe tomar en consideración la capacidad al momento del hecho. Así, “[l]as acciones de vida anteriores al delito […] no configuran la tipicidad del injusto que se reprocha en concreto. Reprochando lo que el sujeto haya hecho antes de la conducta típica se viola el principio de reserva, puesto que el juicio de culpabilidad se proyectaría sobre acciones que pueden ser inmorales, pero no típicas. En definitiva, se trataría de un ardid para quebrar la barrera del art. 19 constitucional”[12].
Por tanto, si bien ya “[p]ara Aristóteles, la personalidad que se apartaba de la virtud se elegía, porque la persona iba cayendo por una pendiente, y en cierto momento ya no era libre para ser virtuosa, […] por ello, en el derecho penal se inventó una culpabilidad de autor como culpabilidad por la conducción de la vida…”[13], es dable rechazar esta teoría en tanto reprocha algo diferente del acto mismo. Consecuentemente, aunque la “Concepción Evaluativa de las Emociones” sea acertada, y por lo tanto sea cierto que la educación moral que tiene una persona efectivamente determina sus reacciones frente a eventos posteriores, la educación moral o cultural que obtuvo el autor antes del hecho no es aquello que estamos sancionando ni es lo que justifica la atenuación.
En este orden de ideas, entiendo que una postura que atenúe la pena en casos de emoción violenta sólo si aquella es reflejo de valores moral o culturalmente aceptables es inadmisible en un Estado de Derecho Liberal. Es que “el derecho no debe endosar ideales de excelencia humana, discriminando a la gente por su virtud o valor moral o por la calidad de su modo de vida; el derecho debe tratar por igual al moralmente puro y al depravado, juzgándolos sólo por el valor de sus acciones”[14], de lo cual se deriva que “mantener que ciertos actos son inmorales pero que el derecho no está moralmente justificado para interferir con ellos, es una posición lógicamente coherente…”[15]. Más aún, “[l]a idea de que la valoración moral de la personalidad del agente no debe ser jurídicamente relevante se aplica también al caso de acciones dañosas […] implica que la prohibición de actos dañosos no debe ser calificada teniendo en cuenta consideraciones sobre su efecto en el carácter moral de los autores”[16].
En ese sentido, pensemos en los juicios éticos que un imputado como el de Commonwealth v. Carr habría adquirido en el transcurso de su vida. Podríamos encontrar, tal como lo mencionan Kahan y Nussbaum[17], desprecio a las mujeres por causa de la mala relación que tuvo con su madre, odio a los homosexuales ya que sospechaba que su madre lo era, entre otros que uno podría imaginar. Esos pensamientos y juicios obtenidos antes del hecho se encontraban en su esfera de reserva ya que no excedían la órbita individual. De este modo, no es posible ir tras aquellos y penarlos (la no aplicación de una atenuación importa un agravamiento de la situación del procesado entonces se debe entender como pena) en tanto implican un límite al poder del Estado. Como veremos más adelante, incluso en una democracia robusta, sólo es posible regular aquello que se manifestó en el plano intersubjetivo, o sea, en lo que aquí importa, aquello expresado en el momento del acto típico.
Por lo demás, es necesario señalar que exigir el respeto al Juicio de Culpabilidad en los términos aquí reseñados no es meramente una obligación jurídica sino también moral. Vedar el análisis de capacidad de adecuación al momento del hecho en virtud de la eticidad de las emociones que pusieron al sujeto en ese estado sería, justamente, inmoral. Es que, un Estado de Derecho Liberal no es un mero constructo arbitrario, por el contrario, su existencia tiene un fuerte basamento moral y teniendo como presupuesto la moralidad de éste podemos deducir que “exigir un fundamento ético a la emoción sería […] contradictorio con un Estado de Derecho basado en la autonomía ética del hombre”[18].
V. Crítica a la Tesis de la Adecuación Normativa [arriba]
Por su parte, esta postura dispone que para que la emoción sea excusable debe ser adecuada a las normas que fija la cultura que rodea el hecho (por ej., a los fines de catalogar la entidad de una ofensa) o bien, a las normas positivas que pesan sobre el autor (por ej., el individuo que reacciona con emoción violenta en un arresto policial no estaría excusado).
Entiendo que también se da de bruces con el Principio de Culpabilidad, por cuanto la razón de ser de la merma en el quantum punitivo, o sea, la disminución en los frenos inhibitorios, ocurre tanto en casos aceptables normativamente como en aquellos donde la emoción del autor no se ajustó a lo que como sociedad pretendemos. Vemos que en ambos casos la reprochabilidad es menor.
Además, el modo en que condujo su vida y lo llevó a ser la clase de persona que reacciona violentamente frente a esa clase de estímulo, como ya fue expuesto, no es aquello que estamos reprochando. Sólo es jurídicamente relevante el estado mental al momento del hecho y no los actos previos inocuos que lo llevaron a detonar posteriormente de forma relativamente incontrolable. Justamente, esos actos al momento de su realización y en sí mismos eran inofensivos, por lo tanto no podemos utilizarlos a modo de limitante de la atenuación.
Observémoslo con un ejemplo: X, fanático de un club futbolístico, dedica toda su vida a adorar e idolatrar a su equipo (acto anterior inocuo). Q, de la hinchada del equipo contrario insulta en frente de él a su club y X reacciona con una comprobada merma en sus frenos inhibitorios (emoción violenta). Aquí, los defensores de la Tesis de la Adecuación Normativa podrían decir que no cabe la disminución en el monto de la pena ya que: i) X debió haber absorbido otros valores sociales durante su vida y no lo hizo, ii) la reacción no tuvo como disparador una ofensa culturalmente adecuada para justificar esa emoción, iii) tenía una obligación jurídica de soportar esa ofensa.
Sin embargo, ello significaría sancionar a X por actos inofensivos previos y la forma en que condujo su vida (Derecho Penal de Autor) o bien sancionarlo de la misma manera que si hubiese tenido sus frenos inhibitorios completamente habilitados (violación al Principio de Culpabilidad).
I. Puede argüirse contra lo expuesto que existen situaciones en las que, analizando conductas previas al hecho típico, reprochamos penalmente autores que al tiempo del ilícito eran incapaces de culpabilidad. Así, es posible sancionar aquel autor que al momento de la comisión del delito fue incapaz para autodeterminarse pero en un momento anterior, cuando aún no se encontraba en este estado, produjo intencionalmente su propia incapacidad de culpabilidad (i.e. actio libera in causa).
Sin embargo, este supuesto es diametralmente distinto al que motiva este trabajo. En este sentido, explica Roxin que la actio libera in causa “supone un doble dolo: el autor debe actuar como mínimo con dolo eventual tanto respecto a la posterior realización del tipo como a la producción del estado de incapacidad”[19]. Vale decir, la disminución en la imputabilidad es un producto buscado por el autor y es por ese motivo que se logra vincular los actos previos con el momento del hecho. Nada de esto ocurre en los supuestos de Emoción Violenta en tanto ese estado no haya sido causado intencionalmente por el autor.
Asimismo, si bien es cierto que existen supuestos de actio libera in causa imprudente, ella “sigue las reglas normales de imputación en el tipo objetivo. El autor crea, por ejemplo, con su embriaguez un riesgo no permitido, que se realiza de manera imputable, cuando posteriormente en estado de incapacidad se produce el correspondiente resultado típico”[20]. Vemos que este supuesto tampoco resulta relevante aquí, en tanto al analizar la Emoción Violenta partimos de la base de la existencia de un delito doloso ya sea con o sin atenuante, mas nunca nos referimos, por ejemplo, a la aplicación en su lugar de un supuesto como el del homicidio imprudente.
II. También podría cuestionarse la culpabilidad como fundamento de la atenuación y acudir a teorías consecuencialistas. Ahora bien, echando mano una vez más de las enseñanzas de Stratenwerth, podemos afirmar que “la circunstancia de que posiblemente un autor con capacidad de culpabilidad disminuida sea más peligroso que otro, de modo que exista la necesidad de proteger a la generalidad con mayor fuerza, no puede justificar que se supere la pena adecuada a la culpabilidad, sino sólo que se imponga una medida de seguridad o corrección”[21]. De este modo, un caso como el de Commonwealth v. Carr no puede llevarnos a prescindir del juicio de reprochabilidad por temor a que el hecho se repita.
III. Finalmente, se debe mencionar que muchos autores arguyen que la postura que evalúa la eticidad de las emociones a fin de descifrar si procede la atenuación abre al debate público y a la deliberación muchas de las áreas cruciales de la conducta humana –qué provocaciones son razonables, qué enojo puede experimentar un ciudadano razonable– y así fomenta la construcción y el mantenimiento de una cultura de deliberación pública. Asimismo, entienden que “ningún liberalismo razonable puede ser neutral acerca de los valores que se desean promover y las formas en que serán incentivados…”[22].
Cierto es que, en una democracia cuando se debate en forma robusta una cuestión y se arriba a una decisión, lo decidido tiene una fuerte presunción de validez epistemológica. No obstante, debo destacar que la moralidad autorreferencial está excluida del debate democrático. Es que, tal como lo expone Nino, “[e]l valor epistémico de la libre discusión moral y su sustituto, el debate público que lleva a una decisión mayoritaria, no se extiende con la misma fuerza sobre todas las ramas de la moralidad. En particular, es bastante tenue en relación con la dimensión de moralidad que está constituida por los ideales de excelencia humana o los estándares autorreferentes […] es que, con respecto a ellos, no es relevante el requisito de imparcialidad, que es el único cuya satisfacción es mayormente maximizada a través de la discusión moral”[23].
Vemos que el valor epistémico de una decisión democrática que prescribe ideales de virtud personal es altamente cuestionable y, sin lugar a dudas, al rechazar disminuir el quantum punitivo en los casos de emoción violenta que se derive de creencias inmorales, se propugna una determinada concepción en relación a ciertos valores morales personales. Así se desprende del intento de regular qué emociones son correctas e incorrectas y responsabilizar a aquel que no modeló sus emociones de un determinado modo. Vemos que surge a las claras un involucramiento indebido en los planes de vida y la autonomía moral de los sujetos.
VII. Consecuencias del respeto al juicio de culpabilidad [arriba]
Zanjado cuanto precede, el quid de este trabajo es ventilar la situación problemática en la que nos envuelve fundar esta atenuación en el respeto a un principio elemental del Derecho Penal, tal como lo es el Principio de Culpabilidad. Luego, propugno pertinente mantener incólume este principio, ya que si bien las consecuencias parecen ser graves a primera vista (i.e. perversos homicidas con penas significativamente leves), los efectos desfavorables se ven morigerados a la luz de un análisis estricto de la figura y su aplicación.
En este sentido, siendo la disminución de la culpabilidad la justificación de la merma en la pena, cierto es que habrá casos en los que las emociones fueron formadas de modo irracional e incluso en contradicción con valores morales y/o culturales indiscutidos (p. ej., un caso donde el disparador fue la mera presencia de una persona afroamericana) que deberían verse atenuados en la práctica[24].
Ahora bien, en mi opinión, la cuestión de la perpetración de actos prohibidos en la vida en sociedad no se dirime sólo entre cárcel o libertad ni entre penas o absoluciones. Así es que el autor de un hecho como el de Commonwealth v. Carr, al haber demostrado con sus actos su “peligrosidad”[25], es pasible de sufrir la imposición de diversas medidas de seguridad que variarán dependiendo de su diagnóstico y capacidad de vivir en comunidad sin representar peligros para sí o terceros.
Es que, tal como lo afirma Stratenwerth[26], no se puede echar por tierra la adecuación de la pena a la culpabilidad sólo porque el autor con culpabilidad disminuida representa una mayor amenaza. Para estos casos existen (o deberían existir) otro tipo de medidas. La razón de ello es que la pena expresa algo que a estos autores no se les puede manifestar completamente y, al ser la comunicación del reproche sólo procedente en forma parcial, la misma característica debe tener el quantum de la pena.
En opuesta dirección, se encuentra la postura que entiende que “[u]na persona de una disposición cruel, vengativa y agresiva, reaccionará ante la más mínima provocación para satisfacer sus pasiones incontroladas…” y por tanto debe mitigarse sólo aquellos casos donde el ilícito “procede no de un corazón malo y corrupto sino de una pasión a la cual incluso los hombres buenos estarían sujetos”[27].
Sin embargo, entiendo que si la autodeterminación de ambas personas se encuentra igualmente afectada y si partimos de la base de la imposibilidad de sancionar la mera conducción de vida de una persona, aunque no sea nuestro deseo atenuar la pena en ciertos casos culturalmente “inadecuados”, es a lo que nos manda el juicio de reprochabilidad. En última instancia, demostrado en el caso concreto que el autor fue y es “peligroso” para sí o para terceros, serán procedentes otro tipo de medidas. Así, en casos intolerables, tales como homicidios motivados en un simple insulto callejero o en la captación de una escena de lesbianismo, si bien el reproche no será “completo”, tampoco significará que la persona incapaz de controlarse ante ciertas vicisitudes que presenta la vida social obtendrá una pronta soltura representando, nuevamente, una amenaza para otros.
Vemos que esta postura repercute a su vez en el sistema de Medidas de Seguridad. Sobre él no me extenderé en virtud de que excede el objeto del presente. No obstante, cabe referir que la teoría que mantengo sólo es compatible con un sistema que permita la adopción de aquellas no sólo respecto de sujetos totalmente inimputables sino también respecto de aquellos cuya imputabilidad se encuentra gravemente disminuida[28].
Adviértase lo distintivo de la propuesta: surge de lo expuesto no sólo una discrepancia con la Tesis del Motivo Ético sino también con los autores que imponen como necesario que otras circunstancias hayan justificado emocionarse tal como se lo hizo (v.gr. Tesis de la Adecuación Normativa). Así, ambas tesis justifican el hecho de que se considere adecuado reaccionar con emoción violenta frente a un caso de infidelidad matrimonial y no, por ejemplo, en casos donde el disparador fue un acercamiento homosexual. Pero, en mi opinión, la diferencia de trato directamente no debe ser justificada. Es que la emoción o la creencia impulsora no es lo que fundamenta la atenuación sino la capacidad de adecuarse a derecho al momento de la comisión del hecho.
Finalmente, podemos advertir que el temor a que cualquier persona irascible se vea beneficiada por una disminución en la imputación se desprende de una errónea concepción de la Emoción Violenta. Consecuentemente, en este punto se debe señalar la excepcionalidad de la presencia de esta figura. Vale decir, no cualquier caso de comisión de un ilícito debido a una mera irritación es emoción violenta, o al menos no lo es en el sentido que, a la luz del juicio de culpabilidad, le importa al Derecho Penal. Asimismo, coincido aquí con la crítica reseñada ut supra que rezaba que en un constitucionalismo liberal se debe tratar a nuestros conciudadanos como seres razonables y se debe promover una visión de que los hombres somos seres racionales[29]. Justamente por ello es que la procedencia de la figura será aún más difícil, ya que en los casos en que un imputado cometió un delito intencional la prueba de que padecía de una fuerte disminución en su facultad de autodeterminación le corresponde. O sea, debemos presumir fuertemente la racionalidad de las personas.
A su vez, a los efectos de la demostración de la disminución de la capacidad considero pertinente volver a analizar ciertos elementos que actualmente se incluyen en el tipo penal y que entiendo deben ser excluidos. Esto es, con el fin de probar la existencia del estado psíquico, es posible echar mano de elementos contextuales tales como la comisión en el calor de la pasión o la inexistencia de tiempo suficiente de “enfriamiento”. La particularidad es que ahora ya no son elementos constitutivos del tipo sino meros indicios probatorios.
VIII. Nueva objeción: desarrollo y respuesta [arriba]
No se le escapa a este análisis que conceptos tales como “autodeterminación” o “culpabilidad” se encuentran relativamente indeterminados. En este sentido, se ha dicho que “[e]l principio de culpabilidad ha sido objeto de fuertes críticas en cuanto a su capacidad efectiva de rendimiento. Debe actuar como límite, restringiendo la aplicación de la pena sólo a aquellos casos en que pueda formularse un reproche al autor, y debe constituir fundamento y parámetro para la aplicación de la pena. Pero para que una tarea de semejante complejidad pueda ser llevada cumplida se requiere algo más que fórmulas sin contenido específico tales como ‘reprochabilidad’, ‘posibilidad de actuar de otro modo’, ‘decisión consciente y querida en favor del ilícito’, o ‘exigibilidad de otra conducta’…”[30].
A pesar de ello, en mi opinión, es ya un gran avance el sólo hecho de reconocer que, mediante el uso del juicio de reprochabilidad, no existen solamente casos de imputabilidad e inimputabilidad. Hay una gran escala de grises en donde será necesario determinar en qué nivel de esa escala procede la disminución de la pena por la figura bajo análisis.
Más aún, entiendo que no necesariamente la culpabilidad debe ser el único factor de medición de la pena, ella es largo compatible con otros criterios de graduación, siempre y cuando estos sean posteriores a este análisis. O sea, criterios tales como los efectos preventivos de la pena, de ser utilizados, no modifican el juicio de reprochabilidad sino que juegan por separado y sólo proceden luego del análisis de culpabilidad. De este modo, aunque el reproche moral individual exista, si el Estado considera que sancionar en un caso concreto no tiene ninguna utilidad práctica, es posible admitir que se evite la aplicación de pena. No obstante, nunca puede funcionar a la inversa, ya que, en tanto el derecho tiene su justificación en la moral, no es posible que por motivos de política criminal se condene aquel carente de culpabilidad.
Asimismo, no sólo es inmoral penar por demás a alguien por motivos utilitarios, sino que, como ya fuese expuesto, tampoco es tan útil como se suele creer. En opuesto sentido se ha dicho que “[l]a ley y la jurisprudencia no contemplan en igual medida todos los déficit de libertad empíricamente comprobables, sino que actúan disculpando sólo frente aquellas circunstancias cuyo reconocimiento no haga temer una pérdida relevante de estabilidad para el ordenamiento jurídico”[31]y que “[l]a pregunta acerca de si el autor era capaz de autodeterminarse no puede formularse ilimitadamente. Existe un interés político criminal en mantener las causas de disculpa dentro de ciertos límites, y este interés predomina sobre el principio de culpabilidad tal como se lo entiende tradicionalmente”[32]. Sin embargo, tal como ha sido explicado, el hecho de que la sociedad no exprese una condenación penal a un conciudadano, no significa que una persona que no pueda actuar conforme al ordenamiento jurídico vaya a continuar su vida en libertad sin restricción alguna.
Por lo demás, la vaguedad del concepto de “autodeterminación”, no dista de la propia de términos como “dolo”, “culpa”, “nexo de causalidad”, etc. Más aún, si de verdad nos preocupan en el Derecho Penal las expresiones cuyo contenido específico no están bien precisadas, deberíamos empezar por atacar teorías que propugnen tomar en consideración a efectos penales “la calidad moral de las emociones”[33] o la adecuación a las normas culturales. Allí no sólo el rendimiento es preocupante, sino que presenciamos también una clara violación al Principio de Legalidad.
IX. Situación en el Código Penal argentino [arriba]
En su art. 81 inc. 1 “a”, el digesto penal nacional establece que se configurará la figura en cuestión cuando se “matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”. Asimismo, el proyecto de Código Penal (comisión Borinsky) mantiene la misma redacción.
No caben dudas de que la norma incorpora el elemento valorativo al tipo penal. Sin embargo, aún a partir de lo desarrollado en este trabajo, entiendo que ello no significa inmediatamente que el artículo de mención sea inconstitucional.
Por el contrario, creo que es posible interpretar de forma compatible con la Constitución Nacional la regulación que hace nuestro ordenamiento jurídico sobre la Emoción Violenta. Así, por ejemplo, podríamos esgrimir que cuando el artículo habla de “…y que las circunstancias hicieren excusable” se está refiriendo a que quedarán excluidos de la atenuación aquellos autores que se pusieron deliberadamente en ese estado subjetivo a los efectos de cometer con su imputabilidad disminuida el hecho típico.
Sin embargo, como ya fuese señalado, podría haber otras interpretaciones que, al no respetar el Principio de Culpabilidad, serían incorrectas tanto deontológicamente como desde el consecuencialismo. Así por ejemplo, podría entenderse la “excusabilidad de las circunstancias” como la necesidad de que la actuación haya sido al calor de la pasión, que no haya existido tiempo suficiente de enfriamiento o que haya existido una provocación adecuada normativamente. De esa forma, de no encontrarse presentes aquellas circunstancias concomitantes no procedería la atenuación.
Ahora bien, para invalidar esas interpretaciones deberíamos encontrar alguna norma en la Constitución Nacional que, de forma clara, se oponga a la sanción de aquel que no pudo adecuarse a la norma al momento el hecho. En este sentido, considero ilustrativo el voto del Dr. Petracchi en el fallo Gramajo cuando expone que “en efecto, dentro de nuestro régimen constitucional sólo es posible que el Estado restrinja a título de ‘pena’ los derechos de un ciudadano (y en particular su libertad), cuando esa injerencia se produce como reacción a un hecho cometido con culpabilidad. En otras palabras, con los límites del principio de culpabilidad. Dicho principio, que esta Corte ha derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, supone como requisito ineludible para la aplicación de una sanción la preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 315:632; 321:2558; 324:3940), y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas…”.
Desde esta perspectiva, entiendo que el art.81 inc.1° “a” puede interpretarse de forma armónica con nuestra Ley Suprema pero para ello el significado que se le otorgue no debe inmiscuirse en la esfera de reserva de las personas ni vedar de atenuación aquellos supuestos en los que, aunque no estén presentes ciertos requisitos que de modo alguno son propios del análisis de la culpabilidad, sí lo esté el estado subjetivo fundamento de la atenuación.
Por supuesto, a modo de lege ferenda entiendo más conveniente acudir a técnicas legislativas tales como la del Código Penal español que en su art. 21 enumera diversas circunstancias atenuantes, entre las cuales se halla “obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”. Es que se advierte del artículo la correcta concepción de que la imputabilidad puede verse disminuida por múltiples factores dentro de los cuales encontramos a la denominada “Emoción Violenta”. Más aún, su redacción no menciona elementos valorativos sino que se limita a mencionar distintos estados subjetivos que valdrán como atenuantes.
Kaham y Nussbaum creyeron haber logrado compatibilizar el reproche individual hacia el agente con los casos que “culturalmente” serían deseables castigar sin atenuación. No obstante, como se ha desarrollado a lo largo del presente, terminan por involucrarse de forma inadmisible en los planes de vida que tuvo el agente antes del hecho.
En este trabajo, sin embargo, no me he limitado a exponer el modo en que una tesis como la de Kaham y Nussbaum sería incompatible con un Estado de Derecho Liberal, asimismo he explicado que las teorías que rechazan la Tesis del Motivo Ético incurren en vicios semejantes cuando tratan de justificar la atenuación en ciertos casos y no en otros, aunque el estado subjetivo del autor haya sido el mismo.
Finalmente, conforme el razonamiento lógico realizado, desprendí la necesidad de quitar del tipo penal todo elemento valorativo y/o contextual del tipo penal. O sea, la disminución del quantum de la pena debe configurarse ante la mera presencia de la emoción que echa por tierra en forma relevante los frenos inhibitorios del autor en el momento del hecho.
Es que si se encuentra vedado tomar en cuenta aquellos planes de vida del autor que mientras eran llevados a cabo no dañaban a terceros (p. ej., su religión, su educación moral, su concepción acerca de cómo debe constituirse una familia, etc.), y, si el fundamento que mejor explica la figura de la Emoción Violenta es la disminución de la culpabilidad del autor; entonces no podemos sancionar más fuertemente a alguien por no haberse ocupado de obtener durante su vida determinados valores culturales ni podemos exigir elementos adicionales que, según cierta concepción valorativa, justifiquen el estado psíquico que disminuye la pena.
[1] Commonwealth of Pennsylvania v. Stephen Roy Car, Supreme Court of Pennsylvania (1990).
[2] State v. Norman, North Carolina Supreme Court (1989).
[3] David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Código Penal. Análisis doctrinal y jurisprudencial (Buenos Aires: Hammurabi, 2010), pág. 468.
[4] Ídem.
[5] Ver supra nota 1 y 2.
[6] “Debe existir una provocación ya que sólo en respuesta a agresiones significantes el enojo y la ira son moralmente apropiados” [Dan M. Kahan y Martha C. Nussbaum, Two Conceptions of Emotion in Criminal Law, (New York: Columbia Law Review, 1996), pág. 306].
[7] Edgardo A. Donna, DERECHO PENAL: Parte Especial, Tomo I, (Buenos Aires: Rubinzal – Cunzoni), pág. 57. El resaltado me pertenece.
[8] Ídem, pág. 58.
[9] “Cuando una ofensa es reciente, toleramos (…) fuertes enojos; es que precisamente porque una persona debe valorar la fidelidad de forma intensa la ley se encuentra preparada para mitigar el castigo de quien fue traicionado si mata poco después de conocer el adultero. Pero si el engañado continúa obsesivamente enojado por días, semanas, meses, o incluso años, entonces valoraremos su visión de qué es importante en la vida como sesgado” [Kaham y Nussbaum, supra nota 6, págs. 317-318].
[10] Günter Stratenwerth, Derecho Penal Parte General I (Cancio Meliá y Sancinetti, trad.) (Buenos Aires: Hammurabi, 2017), pág. 272. El resaltado me pertenece.
[11] Ídem, pág. 275.
[12] Eugenio R. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, (Buenos Aires: Ediar, 2007), pág. 525.
[13] Ídem, pág. 524.
[14] Carlos S. Nino, Los Límites de la Responsabilidad Penal, (Buenos Aires: Astrea, 1980), pág. 287.
[15] Ídem, pág. 282.
[16] Ídem, pág. 286.
[17] Cfr. Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 272.
[18] Donna, supra nota7, pág. 55.
[19] Claus Roxin, Observaciones sobre la «actio libera in causa» (Munich: Homenaje a Karl Lackner, 1987), (Francisco Muñoz Conde, trad.), pág. 34.
[20] Ídem, pág. 26.
[21] Stratenwerth, supra nota 9, pág. 289.
[22] Ídem., pág. 362 (la traducción me pertenece).
[23] Carlos S. Nino, Fundamentos de derecho penal (Buenos Aires: Gedisa, 2008), pág. 22.
[24] Cfr. Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 287.
[25] Para un correcto uso del término ver: P. S. Ziffer, “La idea de "peligrosidad" como factor de la prevención especial. A propósito del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez”, La Ley, 2007-A 630.
[26] Cfr. supra nota 21.
[27] Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 307.
[28] Ver en relación a este supuesto y sobre la posibilidad de combinación de penas y medidas de seguridad: J. P. Matus Acuña, “Las medidas de seguridad para personas naturales imputables en el proyecto de Código Penal para Chile de Alfredo Etcheberry”, Revista de Estudios de la Justicia 2017, N° 26, págs. 253-272.
[29] Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 361.
[30] Patricia Ziffer, Lineamientos de la Determinación de la Pena (Buenos Aires: Ad Hoc, 2013), pág. 62.
[31] Ídem, pág. 64.
[32] Ídem, pág. 63.
[33] Kaham y Nussbaum, supra nota 6, pág. 351.
