El abuso en el Derecho Comercial

Héctor Osvaldo Chomer

En la práctica cotidiana y en el derecho comercial en particular, en muchos entuertos la solución que los dirime se basa exclusivamente en la teoría del abuso del derecho.

Cualquiera fuera la controversia, no comparto la decisión fundada exclusivamente desde ese enfoque, en tanto aparece formulada central y casi únicamente sobre la base de la teoría del abuso receptada en el Cód. Civ.: 1071.

Recuerdo en este punto que tal regla prescribía que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto…” y que sustancialmente ese artículo aparece reproducido hoy en el CCyC 10 y ss.

La ley no amparaba , el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Mi disenso se sostiene en la idea de que aplicar lineal y genéricamente la invalidación que se seguiría de considerar abusiva una conducta, también podría constituirse en un abuso.-

Es el tan temido abuso del abuso (o el exceso de la teoría del abuso).

No ignoro el criterio protector que consagra el CCiv.: 1071, remedio al que podrá acudirse excepcionalmente en la medida que aparezca manifiesto el antifuncionalismo, configurándose no ya el libre ejercicio de algún derecho, sino su uso desviado y abusivo; más tal aplicación sobrevendrá siempre evitando que se introduzca bajo su ámbito toda situación que pueda interpretarse como perjudicial o desatenta de otros principios del derecho.

Se trata, como dije, de evitar de ese modo lo que ha dado en llamarse “abuso del abuso del derecho” (Belluscio-Zannoni, “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, Astrea, pag. 54).

En ese aspecto he sostenido reiteradamente que, si bien tal ejercicio abusivo ha de apreciarse de modo objetivo (Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial; página 128. Hammurabi, Buenos Aires, 1999), en el especial plano mercantil, tales alegaciones han de juzgarse, además, con la debida atención del proceder o conducta de las partes.

Porque el modo en que las partes ejecutan los contratos y se vinculan entre sí, es la prueba más concluyente de su intención (Mosset Iturraspe, Contratos, pág. 268. Ediar, Buenos Aires, 1998). Por lo cual, con independencia de aquella atribución objetiva, procede considerar cómo inciden tales conductas en la solución del caso.

Desde la dificultad que presenta lo antes advertido no me pasa desapercibido que “el ejercicio de un derecho entrará en el terreno de lo que la ley toma por ‘abusivo’ cuando se incurra en alguna de las hipótesis previstas por la propia norma para calificarla de esa manera”, ocasión en la que habremos ingresado en el terreno de la ilicitud, pues la conducta será contraria a la ley.

Es que, como señala Prieto Molinero, “el ejercicio calificado como ´abusivo´ respecto de una facultad que, por demás, es legal, importa una conducta ilícita y, con esa ilicitud, estamos frente a uno de los requisitos necesarios para no darle amparo a dicha conducta y, de ser el caso, proceder a la reparación del daño que se haya ocasionado (Caramelo-Picasso: “Derecho Privado, Reforma del Código Civil I, Aspectos Generales”, Infojus, Bs. As. 2012, pág. 216).

En palabras de León, “sólo se puede hablar (…) de abuso del derecho, cuando la teoría no está incorporada a los códigos. El reconocimiento de la teoría importa la muerte de la misma, porque si se establece, en todos los códigos civiles, un principio según el cual sería un acto ilícito el acto que habría sido lícito, (…) ya no podríamos hablar de abuso del derecho, sino simplemente de actos ilícitos, de acciones y omisiones cumplidas sin derecho y contra el Derecho, o sea, contra la nueva norma legal. El triunfo de la doctrina representaría, por lo menos, la muerte de su denominación…”. (León: “La teoría del abuso del derecho en la doctrina nacional”, Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, Año XVIII, Nro. 5 y 6, p. 40, referido por Caramelo-Picasso, ob. cit., pág. 217).

De modo que antes de procurar una solución acudiendo a una generalidad como la del viejo Civil 1071 o la del CCyC 10, construidas para el caso de un vacío legal o situación excepcional no regulada que depara ilicitud o exceso, a mi modo de ver, prioritariamente, había que optar por la alternativa de abrevar en las reglas mercantiles y civiles propias del vínculo en juzgamiento; sin por ello perder de vista que el exceso o aprovechamiento de una posición dominante podría desnaturalizarlas o generar un desbalance, más para ello también acude a solventar eso el CCiv 954 (hoy CCyC 332).

Es por eso que la aplicación del CCiv 1071 no resultaba (ni hoy resulta la del CCyC 10), tan lineal ni directa, sino que por el contrario, para establecer la propiedad de la eventual operatividad de ese principio legal, habría antes que investigar si la cuestión se presenta por vacío legal que no prevea solución al caso, porque se trata de situación excepcional que excede al derecho vigente o, por fin, si alguna de las partes implicadas como protagonistas del entuerto ha aprovechado una ventaja legal o de hecho en claro uso desviado de tales reglas, siempre en beneficio propio y detrimento correlativo para su contraparte.

Por fin, concluyo en el sentido de que el mérito de una actitud o su eventual exceso, como ya dije, debe ser juzgada sin preconceptos genéricos que por su propia relatividad puedan soslayar la concreta conducta de las partes y su apego o desatención de las reglas que las regulan.