Jurisdicción competente y ley aplicable en un caso internacional de alimentos

Luciana B. Scotti*

I. Introducción [arriba] 

Hasta la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), el Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna no contenía un régimen autónomo que regulara las obligaciones alimentarias[1].

Sin embargo, la República Argentina ha ratificado dos convenios internacionales sobre el tema que nos ocupa, que se encuentran actualmente vigentes: la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, de 1956, aprobada en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y a la cual adhirió nuestro país el 29 de noviembre de 1972 (este tratado ya se encontraba vigente en el ámbito internacional desde el 25 de mayo de 1957); y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, elaborada en el año 1989 bajo los auspicios de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y ratificada por nuestro país el 5 de septiembre de 2002 (la convención ya se encontraba vigente en el ámbito internacional desde el 6 de marzo de 1996).

Asimismo, se encuentran en vigor los célebres Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 que abordan algunos aspectos del tema que analizamos. En efecto, en su artículo 14, el Tratado de 1989 expresa que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales – entre los que se incluyen las obligaciones alimentarias – se rige por la ley del lugar en que se ejecuta, mientras que el Tratado de 1940 los somete a la ley del domicilio de quien ejercita la patria potestad (artículo 18). Respecto de los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal, tanto según el artículo 12 del Tratado de 1889 como el artículo 14 del Tratado de 1940.

Sin embargo, debemos advertir que las disposiciones de ambos Tratados han sido sustituidas por las de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989, ya mencionada, dado que todos los países ratificantes de aquellos, son partes de esta CIDIP, que es posterior en el tiempo y especial en cuanto a la materia en relación con la obra codificadora de Montevideo.

Actualmente, la Sección 4ª de la Parte especial de las Disposiciones de Derecho Internacional Privado (Capítulo 3,Título IV, Libro sexto CCCN) se dedica exclusivamente al régimen de los alimentos. Contiene dos disposiciones, una referida a la jurisdicción competente y la otra, a la ley aplicable.

Cabe mencionar que dichas normas deben complementarse con lo indicado en el artículo 667 CCCN: “Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable”.

En esta oportunidad, nos ocuparemos de analizar un fallo de nuestros tribunales sobre un caso multinacional de alimentos provisorios en el cual fueron aplicadas las flamantes disposiciones de Derecho Internacional Privado en la materia. Nos referimos a: "F., M.C. C/ K., M. P/ Alimentos provisorios - Compulsa", sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de Mendoza, de fecha 19 de agosto de 2015.

II. Los hechos del caso [arriba] 

Los niños L.S.K.F. y M.K.F. nacieron en Alemania donde convivía todo el grupo familiar; en el mes de julio de 2011 viajaron a la Argentina; se instalaron en San Rafael; la niña concurrió durante ese año a la sala de 3 años del jardín de infantes de un colegio privado de San Rafael y al año siguiente comenzó la sala de 4 años; el grupo familiar convivió en esa ciudad por casi nueve meses; y a fines de marzo de 2012 el señor K. regresó solo a Alemania, quedando aquí su esposa e hijos.

En Alemania, el padre solicitó la restitución de los hijos, negando que hubieran viajado a nuestro país para quedarse definitivamente, y argumentando que volvió a trabajar y vivir en Alemania y su mujer no lo acompañó.

En tanto, la madre inició ante la justicia argentina un juicio para la fijación de alimentos provisorios a favor de sus dos hijos menores.

En esta oportunidad nos ocuparemos de esta última cuestión, tanto en relación a la competencia de los jueces argentinos como respecto a la determinación de la ley aplicable, considerando principalmente que la Cámara resolvió en virtud de las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial en la materia.

III. La decisión judicial de primera instancia [arriba] 

El Juzgado de primera instancia resolvió fijar, en concepto de alimentos provisorios que debe pagar el señor K., M. a favor de sus hijos menores L.S.K.F. y M.K.F., la suma de $ 3.000,00 por mes adelantado, pagaderos del 1 al 10 de cada mes, fijándola con efecto retroactivo al día 11/04/2014. Para así resolver, la jueza a quo tuvo presente los términos de la demanda y su contestación. Respecto de la primera tuvo en cuenta que la actora reclamó la fijación de una cuota alimentaria provisoria de € 500 mensuales hasta el dictado de la sentencia que fije alimentos definitivos a favor de ambos hijos menores del matrimonio; que solicitó la aplicación del art. 162 del Código Civil y expresó que el monto solicitado representa aproximadamente el 50% de lo que debería pagar el progenitor como alimentos definitivos según la legislación alemana. Sobre la respuesta del demandado consignó que éste solicitó el rechazo de la pretensión, con costas; no consintió la jurisdicción, sin perjuicio de lo cual realizó un ofrecimiento de $ 1.000 mensuales.

En sus considerandos, la Juez de Familia expresó que la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos está regulada en el art. 265 del Código Civil (actualmente derogado) y su alcance es determinado por los arts. 267 y 270 de dicho plexo normativo. Respecto al monto de la cuota alimentaria expresó que es una cuestión de hecho a determinar por las partes o por el juez, para lo cual deberán tenerse en consideración las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante. Destacó que la finalidad de los alimentos provisorios tiende a cubrir las necesidades imprescindibles de los alimentados durante el lapso que dure el proceso principal, aunque participan de la naturaleza, caracteres y apreciación de circunstancias de los definitivos. Asimismo, expresó que si bien la actora menciona que abona mensualmente distintos gastos, no ha acompañado prueba instrumental alguna que permita una aproximación de los mismos. Agregó que, en cambio, se encuentra probado que los ingresos mensuales del demandado ascienden a € 2.800.

Sobre la cuantía de la cuota alimentaria la jueza a quo estimó que haciendo un somero análisis de los dos elementos previstos por el art. 129 del C.P.C. para fijar los alimentos provisorios, se concluye que la necesidad del solicitante se verifica respecto de los hijos menores de edad, atento a la naturaleza especial del derecho de los hijos, y la posibilidad económica del demandado queda demostrada con la prueba ya referida.

Advirtió no desconocer lo dispuesto por el art. 162 del Código Civil, pero aclaró que no podía dejar de reconocer también que la cuota provisoria de alimentos la debía fijar en pesos argentinos, toda vez que ésta es la moneda de curso legal en el país en el cual se dicta la sentencia y como es habitual, las medidas urgentes han de resolverse de acuerdo con el Derecho que mejor conoce el juez de la causa, es decir, nuestro país.

Estimó, por último, que el hecho de que en la República Alemana exista una tabla que da parámetros mínimos de fijación de alimentos, no significa que la ley alemana sea la más favorable.

IV. La decisión judicial de segunda instancia [arriba] 

En primer lugar, el demandado se agravia respecto a la jurisdicción de los tribunales argentinos para dirimir la cuestión, la cual dice no consentir, en razón de haber solicitado la restitución urgente de los menores en los términos de la Convención de la Haya de 1980 y no encontrarse firme, hasta ese momento, la resolución denegatoria de tal petición.

En cambio, consiente la actuación de la justicia nacional para dirimir la cuestión de alimentos provisorios, por constituir éstos una medida urgente y no definitiva, necesaria para la subsistencia de los niños.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de Mendoza sostiene al respecto que si bien la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (La Haya, 1980) impide que las autoridades judiciales o administrativas del Estado a donde el menor haya sido trasladado o donde esté retenido, después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor, decidan sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia, esta limitación no alcanza a las cuestiones relativas a las prestaciones alimentarias a favor de los menores supuestamente trasladados o retenidos ilícitamente.

Luego de hacer algunas consideraciones sobre el alcance y características de la fijación de alimentos provisorios, el Tribunal analiza cuál resulta ser la legislación aplicable para fijar la cuota alimentaria a favor de los hijos de los señores K. y F.

Sobre este tema la actora ataca la resolución de primera instancia afirmando que la cuestión debió resolverse por aplicación del derecho interno alemán en virtud de lo dispuesto por el art. 162 del Código Civil, en tanto establece que el monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Al respecto, la Cámara señala, acertadamente, que el art. 162 del Código Civil (norma vigente al momento del dictado de la resolución apelada) no resultaba aplicable al caso, dado que es una norma específica que rige las relaciones personales entre los esposos y no la obligación alimentaria derivada de la patria potestad.

Tampoco resultan aplicables al caso las normas convencionales internacionales contenidas en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 (sin perjuicio de tratarse de instrumentos que no contienen normas específicas o directas sobre el tema alimentario), por no encontrarse el domicilio del demandado en ninguno de los estados firmantes. Lo mismo ocurre con la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, de 1989.

En cambio, vincula a nuestro país con Alemania la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, adoptada por las Naciones Unidas y en vigor desde el 1/01/1962. Dicha convención tiene por finalidad "…facilitar a una persona llamada en lo sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las partes contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona, llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de otra parte contratante" (art. 1). La Convención referida no contiene una norma que aplique el criterio favor alimentari para determinar la legislación aplicable. En cambio establece que "…la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado" (art. 6.3). De acuerdo con el texto de la Convención, entonces, a los fines de resolver sobre el derecho alimentario de los niños respecto de su progenitor extranjero, resulta aplicable el ordenamiento jurídico alemán, no por ser éste más favorable a la pretensión alimentaria, sino por ser la ley del Estado del demandado.

Por otro lado, el Tribunal destaca que a la fecha de esta resolución se encuentra vigente el Código Civil y Comercial que contiene un título completo (IV) sobre disposiciones de derecho internacional privado. En el capítulo 3 "Parte Especial" regula los alimentos en la Sección 4ª, sin distinguir según cuál sea el vínculo que da origen a la obligación asistencial. La nueva normativa aplica el criterio de favor alimentari tanto para determinar la jurisdicción (art. 2629) como el derecho aplicable (art. 2630).

El último artículo citado dispone que el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

Corresponde analizar entonces lo que establece la legislación germana sobre el derecho alimentario de los hijos. Al respecto, la Cámara subraya que el nuevo inc. a) del art. 2595 obliga a los magistrados nacionales, cuando el derecho extranjero sea aplicable, a establecer su contenido y a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La excepción estará dada cuando no se pueda establecer cuál es el contenido de la ley extranjera, en cuyo caso se aplicará el derecho argentino. Esta norma no estaba vigente cuando resolvió la jueza de familia, fecha para la cual la aplicación del derecho extranjero se regía por el art. 13 del Código Civil.

Alegando las limitaciones que impone la clara barrera idiomática para cumplir con la obligación que impone la nueva norma, el Tribunal decide recurrir a la información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina que tratan el tema en nuestra lengua.

Luego del análisis de esta información, concluye que la legislación alemana, al igual que el art. 658 del Cód. Civ. y Com., establece como regla general que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. No obstante, el progenitor que se encargue del cuidado y crianza de los niños verá cumplida su obligación de prestar alimentos, sin ser necesaria una prestación de carácter monetario o material. Este criterio se encuentra expresamente consagrado en el nuevo Cód. Civ. y Com., cuyo art. 660 dispone que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

La prestación alimentaria en Alemania debe cubrir las necesidades de desarrollo del niño, primordialmente la financiación de su educación. No se advierten diferencias con nuestra regulación interna tampoco en este punto. Así, el Cód. Civ. y Com. dispone que la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659, 1ª parte).

Respecto a la cuantificación de la cuota alimentaria debida por los padres a sus hijos menores, y a diferencia de los criterios que rigen el punto en otros casos en los que se deben alimentos, no se tiene primordialmente en cuenta los estándares vitales del acreedor alimentario, sino que se prioriza la utilización de criterios objetivos que conjugan los niveles de ingresos del deudor alimentante y la edad del beneficiario, recurriéndose a la utilización de tablas, siendo las más difundidas las denominadas tablas de Düsseldorf. Si bien la utilización de estas tablas está muy generalizada en los tribunales de familia alemanes, las mismas no tienen fuerza legal, no resultan vinculantes para los jueces, sino que sirven como punto de referencia o guía para los magistrados, debiendo comprobarse su adecuación al caso concreto, pudiendo no ser aplicables si así surge de las circunstancias. La Cámara señala que en este punto es donde parecieran encontrarse las mayores diferencias con nuestro ordenamiento, de acuerdo al cual el quantum alimentario es fijado prudencialmente por los jueces, para lo cual se tienen en cuenta tanto las necesidades del alimentado como los recursos económicos con los que cuente el alimentante.

En suma, el tribunal de alzada concluye que la prestación alimentaria a favor de sus hijos y a cargo del señor K. debe determinarse por aplicación de la legislación alemana y, consecuentemente, resulta adecuado tomar como pauta orientadora las tablas de Düsseldorf, tomando en consideración las particularidades del caso, en especial, la adecuada satisfacción de las necesidades de los niños causantes.

Otro planteo de la actora recurrente recae sobre la moneda en la que debe expresarse la obligación.

La Cámara sostiene, al respecto, que la obligación alimentaria es una típica obligación de valor. Lo adeudado no es una suma de dinero, sino un valor, que necesariamente habrá de medirse en dinero para proceder a su pago.

Las deudas de valor –dada su especial naturaleza- quedan al margen de la prohibición de actualización monetaria establecida en el art. 7 de la Ley 23.928 –mantenida con nuevo texto dado por el art. 4 de la Ley 25.561- y que continúa a la fecha.

La categoría de las deudas de valor ha obtenido recientemente consagración legislativa. Ello por cuanto el Código Civil y Comercial establece expresamente la distinción entre las obligaciones dinerarias y las de valor al prever a éstas (aunque bajo la denominación de "Cuantificación de un valor") en el art. 772. Las primeras están legisladas en el art. 765, primera parte, y siguientes del Código, consagrándose respecto de las mismas, claramente, el principio nominalista en el art. 766 ("El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada"). Por su parte, el art. 772 dispone que "Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda para tomar la evaluación de la deuda…".

Este artículo prevé expresamente que este tipo de obligaciones "Puede ser expresada en moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico". Así, los magistrados llegan a la conclusión de que no existe obstáculo legal –ni actualmente, ni en el régimen bajo el cual se dictó la resolución apelada- para que la cuota alimentaria sea expresada en moneda extranjera. En el caso concreto resulta ello conveniente para mantener indemne en la mayor medida posible la obligación alimentaria frente a los efectos de la inflación y porque por las particularidades del caso (deudor alimentario residente en el extranjero que percibe sus ingresos en una moneda de marcada fortaleza y estabilidad) no se corre el riesgo apuntado de que, por las contingencias económicas locales, la obligación se torne excesivamente onerosa. Claro está que ello no significará que la cuota alimentaria deba ser pagada necesariamente en moneda extranjera. El demandado podrá cumplir la cuota pagando la cantidad de pesos (argentinos) equivalentes al monto que se fije en euros, tomando como base para el cálculo el valor oficial de la moneda europea, tipo vendedor, que informe el Banco de la Nación Argentina para el cierre de operaciones del día anterior al de la fecha del pago.

Por último, ambas partes se quejan del monto alimentario fijado en primera instancia, pretendiendo la actora su elevación a la suma de € 500 y el demandado su reducción a $ 1.000. La actora pretende que el quantum alimentario sea elevado por referencia directa a lo que surge de las tablas de Düsseldorf.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el aporte mínimo previsto en las tablas aludidas para niños de las edades de los causantes, tratándose de un progenitor que tenga ingresos inferiores a € 1.500, es actualmente de € 328 y € 376, y a la fecha de la resolución apelada eran de € 317 y € 364, y considerando las circunstancias particulares del caso (carácter provisorio de la cuota alimentaria, lugar de residencia de los niños, sus necesidades concretas, incluyendo el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de un modo regular), el tribunal decide que corresponde rechazar el recurso del demandado en cuanto pretende la reducción de la cuota alimentaria fijada en primera instancia y acoger parcialmente la queja de la actora en cuanto pretende su incremento. En consecuencia, fija la cuota alimentaria en la suma de euros cuatrocientos (€ 400), pagaderos por mes adelantado y del uno al diez de cada mes, siendo a opción del deudor su pago en moneda de curso legal en nuestro país a la cotización, tipo vendedor, que informe el Banco de la Nación Argentina para el cierre del día hábil bancario anterior al del pago.

V. La jurisdicción competente [arriba] 

El artículo 2629 CCCN dispone que las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

Por su parte, las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.

Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

Como anticipamos, el Código Civil derogado no contenía normas específicas sobre jurisdicción internacional en materia de obligaciones alimentarias pese a los cuantiosos casos de reclamos de alimentos en los cuales deudor y acreedor alimentarios residen en diferentes Estados, o bien cuando el deudor percibe ingresos o tiene bienes en un país distinto a aquel donde reside el acreedor de alimentos.

La nueva disposición que analizamos sigue en gran medida los artículos 8 y 9 primera parte de la CIDIP IV sobre Obligaciones Alimentarias, según la cual el juez competente para entender en el reclamo alimentario y en el aumento de los mismos será elegido por el acreedor alimentario (actor en el reclamo), quien podrá optar entre el juez del domicilio o residencia habitual del acreedor, o del deudor, o el juez o autoridad del Estado en el cual el deudor posea bienes, perciba ingresos u obtenga algún tipo de beneficio económico, o las autoridades del Estado ante las cuales el acreedor demande en tanto y en cuanto el deudor no se oponga a su competencia. En cambio, el juez o autoridad competente para entender en la reducción de cuota alimentaria o en su cese, será únicamente aquella que hubiere entendido en su fijación (artículo 9, segunda parte). Es decir, se restringe al juez que hubiere intervenido inicialmente, dado que en este caso, la eventual medida que se adopte resultaría perjudicial para el acreedor alimentario.

A diferencia del art. 2629, la CIDIP IV consagra el llamado foro del patrimonio, sin condicionarlo a la razonabilidad de las circunstancias del caso y agrega una alternativa adicional al consagrar la prórroga tácita de jurisdicción post litem o sumisión al foro. Además el marco convencional diferencia según quien reclama sea el alimentado o el alimentante (en este supuesto, para exigir el cese o reducción de la cuota alimentaria).

Por otro lado, el artículo en análisis aporta pautas específicas para las acciones de alimentos entre cónyuges y convivientes.

Sin dudas, la multiplicidad de foros disponibles, a elección del acreedor alimentario, facilita la acción alimentaria y sobretodo la percepción del crédito, en tanto ofrece puntos de conexión patrimoniales, alternativos a los personales. En este orden de ideas, la jurisdicción internacional conferida al juez del foro patrimonial se traduciría en un rápido acceso a la efectiva concreción del cobro por alimentos. En efecto, la existencia de bienes del acreedor radicados en el territorio sujeto a la jurisdicción del magistrado evita la necesidad de un posterior reconocimiento extraterritorial de la sentencia.

En el caso que estamos analizando, los jueces argentinos eran, sin dudas, competentes en virtud del lugar de residencia habitual de los acreedores alimentarios. De todos modos, y aún cuando hubiere estado cuestionado que el centro de vida de los niños estuviera en Argentina, ante el pedido de restitución internacional a Alemania (el rechazo aún no estaba firme al momento de dictarse la sentencia de alimentos provisorios), en virtud del foro de necesidad, previsto en el artículo 2602 CCCN[2], nuestros tribunales tenían competencia para evitar la denegatoria de justicia en una cuestión tan delicada como las obligaciones alimentarias a favor de menores de edad.

VI. La ley aplicable [arriba] 

Según el artículo 2630 CCCN, el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

La única norma de Derecho Internacional Privado que encontramos directamente vinculada al tema que nos ocupa en el antiguo Código Civil es el artículo 162, que regulaba las relaciones personales entre cónyuges, y disponía que el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal (el domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno). El monto alimentario se regulaba por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

El artículo 2630 CCCN, es una norma indirecta materialmente orientada que determina el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias: se rigen por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. En igual sentido, encontramos el art. 6 de la CIDIP IV. Respecto a quién tiene el deber de elegir entre una u otra ley, en oportunidad de negociar dicho texto convencional se debatió si no sería mejor que tal elección quedara en manos del eventual acreedor. Esta fue la posición defendida por algunas delegaciones, como la argentina, ya que entendían que librar la elección al propio beneficiario evitaba toda posible arbitrariedad judicial. Sin embargo, triunfó la posición contraria que considera que son los jueces quienes están en mejores condiciones de determinar tal circunstancia. El legislador argentino optó ahora por el mismo criterio convencional.

Según el art. 7 de la CIDIP IV se determinan por el derecho considerado aplicable las siguientes cuestiones: el monto del crédito alimentario, la legitimación activa para ejercer la acción y las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos. No encontramos en cambio disposición similar en las normas de DIPr del Código Civil y Comercial.

Por otro lado, el art. 2630 dispone especialmente la ley aplicable a los acuerdos alimentarios: a elección de las partes, se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. Nos encontramos aquí con conexiones alternativas principales (domicilio o residencia de cualquiera de las partes del acuerdo), y con una conexión simple que opera en subsidio (la ley que rige el derecho de alimentos).

Por último, la norma que analizamos brinda una solución específica para determinar la ley aplicable al derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes: se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo, idénticos criterios utilizamos para determinar la jurisdicción competente (art. 2629, 2° párrafo).

En el caso que nos ocupa, tal como hemos podido apreciar, la Cámara aplica de oficio el derecho alemán, sin perjuicio de ser invocado por la actora. Adopta esta decisión, basándose en dos argumentos centrales: por un lado, la fuente convencional que vincula a Argentina y Alemania en la materia, es decir, el Convenio de Nueva York de 1956 sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos dispone que “la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado” (artículo 6.3), que en esta causa se encontraba en Alemania. Por otro lado, el artículo 2630, en la fuente interna, habilita al juez a seleccionar el derecho del lugar de domicilio del deudor o del acreedor, el que resulte más favorable para el interés del alimentado. De acuerdo al análisis comparado del derecho alemán (ley del domicilio del deudor) y argentino (ley del domicilio de los acreedores), aun cuando la Cámara advierte muchas similitudes, encuentra que a los fines de la determinación del monto, es más beneficioso el derecho alemán, y por ello, decide aplicarlo.

VII. La aplicación del derecho extranjero en el CCCN [arriba] [3]

Tal como hemos mencionado, el tribunal de alzada aplica el derecho extranjero de oficio invocando el nuevo artículo 2595.

En efecto, el artículo 2595 inciso a[4] se refiere a una cuestión que ha generado múltiples posiciones y arduos debates en la doctrina del Derecho Internacional Privado. Nos referimos al problema de la aplicación del derecho extranjero. Si bien es esa la cuestión central que pretender resolver la mencionada disposición, veremos que se ocupa de otros temas vinculados.

Vélez Sarsfield previó una sola norma equivalente al art. 2595 inciso a), pero con una orientación distinta. Nos referimos al art. 13 del Código Civil derogado, según el cual “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”. En la nota del artículo, nuestro primer codificador, señalaba que el derecho extranjero es un hecho, y por tal razón, a diferencia del derecho nacional, debe aplicarse a pedido de parte interesada. Dado que es un mero hecho, debe ser además probado. Seguía, por ende, la teoría de la cortesía internacional de Joseph Story.

Esta norma fue criticada arduamente por la doctrina nacional y fue objeto de modificaciones sustanciales en proyectos de reforma anteriores.

El nuevo Código modifica sustancialmente la previsión del artículo 13 derogado. En efecto, el juez quedaría ahora obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del foro, adoptando la célebre teoría del uso jurídico de Werner Goldschmidt[5].

En similar inteligencia, se pronuncia la CIDIP II sobre Normas generales: “Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

En relación a la interpretación de la CIDIP II en el tema que nos ocupa, se ha expresado que con respecto al “mandato de aplicar la norma ajena “tal como lo harían - con el sentido y el alcance - los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable”, debe tenerse presente en relación a países en los que su ordenamiento no consagra la obligatoriedad del precedente judicial, que los tribunales del Estado aplicador no deben conferir a las decisiones judiciales del ordenamiento de origen de la norma mayor autoridad que las que ellas tienen en dicho país, por lo que corresponde concluir que el magistrado posee respecto al derecho ajeno una libertad interpretativa no inferior a la de los tribunales del Estado al que dicha norma pertenezca”[6]. “El magistrado al interpretar la norma ajena, si bien debe atenerse a las pautas proporcionadas por el derecho referido sin poder alterar la jurisprudencia existente, no es un copista, sino que realiza una actividad necesariamente valorativa…Esta necesidad de valorar la solución más adecuada se acentúa en el caso de que el sistema jurídico remitido esté fundado en un régimen de libertar jurisprudencial, donde de existir distintas soluciones respecto a una misma cuestión, la posibilidad de opción del foro será ciertamente aún mayor…”[7].

Por su parte, los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940[8] también conducen a la aplicación de oficio del derecho extranjero: en su respectivo artículo 2° establecen que las autoridades deben aplicar el derecho extranjero de oficio sin perjuicio de que las partes lo aleguen y prueben.

No obstante, es necesario reconocer que el principio de la oficialidad no surge tan nítidamente de la redacción de la nueva norma[9]. En efecto, la disposición que analizamos indica que “el juez establece su contenido”. En realidad, el juez no establece el contenido del derecho extranjero, que ha sido establecido por el legislador extranjero, sino que aplica el ordenamiento jurídico extranjero siempre que su propia norma indirecta así se lo señale. Además, el artículo 2595 habilita al juez a aplicar derecho argentino siempre que “el derecho extranjero no pueda ser establecido”. Esta situación debería ser muy poco frecuente si tenemos en cuenta que el juez dispone de varios recursos, incluyendo los medios electrónicos para conocer el contenido, vigencia y alcance del derecho foráneo.

De acuerdo a Fresnedo de Aguirre existen casos excepcionales en los cuales el juez se enfrenta al problema de la imposibilidad fáctica de aplicar el derecho material extranjero remitido por la norma de conflicto. Son ejemplos aquellos supuestos en los que no existen elementos de prueba e información acerca del mismo, o cuando el derecho material extranjero presenta una laguna con relación a la categoría de que se trata. Dado que el juez está obligado a fallar, la autora recuerda que la doctrina ha planteado distintas soluciones: la más frecuente y práctica de ellas -aunque no por eso adecuada- es la aplicación de la lex fori, que es la solución que ha adoptado nuestro legislador. También se ha planteado en el derecho comparado la posibilidad del rechazo de la demanda por falta de prueba del derecho extranjero aplicable, lo cual es criticable porque constituye una denegación de justicia. Otra opción ha sido la aplicación de otro derecho extranjero, considerado como semejante al que resulta aplicable. Sin embargo, se corre el riesgo de ser una respuesta arbitraria, toda vez que la determinación de la semejanza es difícilmente objetivable; además, aunque parecidos, es difícil que se trate de derechos idénticos. Otra variante, de acuerdo a Fresnedo, ha sido recurrir a “los principios jurídicos comunes a los pueblos civilizados”; pero éstos posiblemente no serán de gran ayuda frente a cuestiones muy específicas[10].

Por otro lado, cabe señalar que las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero. Es más recomendable referirse a la “información” del derecho extranjero y no así a la “prueba”, que corresponde a las tesis realistas que consideran que el derecho extranjero es un mero hecho.

Tal como afirma el Prof. Tellechea Bergman, “este deber de las autoridades respecto a la aplicación del derecho extranjero no inhibe la facultad de las partes de ´alegar´ la ´existencia y contenido´ del mismo. Actividad informativa que no corresponde interpretar como sinónimo de una potestad probatoria capaz de restringir las parámetros dentro de los cuales puede moverse el magistrado, que siempre será titular del poder - deber de identificar y aplicar el derecho llamado a regular la situación jurídicamente relevante llevada a su conocimiento”[11].

A los fines de informar sobre la existencia del derecho extranjero, la Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, en vigor en la República Argentina desde 1987) prevé los siguientes medios: a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia; c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

A su turno, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur, Decisión CMC 05/92, Capítulo VII, Información del Derecho Extranjero, dispone que “Las Autoridades Centrales de los Estados Partes se suministrarán, en concepto de cooperación judicial, y siempre que no se opongan a las disposiciones de su orden público, informes en materia civil, comercial, laboral, administrativa y de derecho internacional privado, sin gasto alguno” (art. 28).

En la sentencia que analizados, la Cámara aplica de oficio el derecho alemán, y sostiene que debido a la “barrera idiomática” (que, por cierto, no le imposibilitó “establecer el contenido del derecho extranjero”), debe recurrir a “información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina que tratan el tema en nuestra lengua”.

Consideramos que, sin perjuicio de los medios mencionados para probar e informar el derecho foráneo, a los fines de determinar el texto legal, siempre sería prudente designar de oficio a un traductor público, en su calidad de auxiliar externo del Poder Judicial.

VIII. El deber de alimentos en el marco de un proceso de restitución internacional de menores [arriba] 

En el caso que estudiamos, es necesario contemplar que como antecedente nos encontramos con un pedido de restitución internacional de los niños a Alemania, a solicitud del padre.

Los jueces tuvieron que decidir si “la estancia de la familia en nuestro país fue con intención de permanencia –con lo que se habría producido la mutación del centro de vida de los niños por voluntad coincidente de sus progenitores- o simplemente transitoria –situación en la que la permanencia de los niños en este país junto a su madre, sería ilícita-”.

La sentencia de primera instancia fue de fecha anterior a la sentencia que analizamos, pero a posteriori se expidió la Cámara.

La Primera Cámara Civil y de Familia de San Rafael no hizo lugar al pedido del ciudadano alemán para que se dejara sin efecto el fallo de la Dra. Mariana Simón, titular del Primer Juzgado de Familia que rechazó la restitución de los menores a Alemania.

Ante las circunstancias de hecho, los camaristas llegaron a la conclusión de que “este matrimonio, ejerciendo conjuntamente el derecho de custodia que les correspondía respecto de sus hijos (conforme el derecho germano) decidieron mudar la residencia habitual del grupo familiar (y, así, el centro de vida de sus hijos) desde el país europeo a la ciudad de San Rafael”. Agregaron: “No interesan aquí las razones por las que, después de tal decisión, el señor K eligió volver a Alemania. El hecho de haber viajado a nuestro país con el propósito de radicación definitiva –suficientemente demostrado-, provocó la mutación de la residencia habitual de los niños y, en tal contexto, la residencia aquí durante nueve meses fue apta para que se generara un nuevo centro de vida de los niños. Tomada la decisión de consuno por ambos progenitores, y ante el cambio de parecer posterior en forma unilateral por parte del señor K., el hecho de que su cónyuge se haya negado a aceptar esa nueva mutación de residencia habitual, no transforma en ilícita la permanencia de los niños en esta Ciudad”.

Sin perjuicio de que en este caso finalmente se concluyó judicialmente que los niños tienen residencia habitual en Argentina, y sin más se abre la jurisdicción de nuestros tribunales para un juicio de alimentos, es de destacar que aún cuando exista un traslado ilícito o una retención ilegítima de un menor en nuestro país, ello no exime al progenitor que solicita la restitución del deber elemental de alimentos. El pedido de alimentos, máxime siendo provisorios no afecta la llamada “cuestión de fondo”[12] y por ende, nuestros tribunales tienen competencia, pudiendo incluso invocar para fundarla el foro de necesidad (art. 2602 CCCN).

IX. Consideraciones finales [arriba] 

El fallo que hemos analizado es uno de los primeros que aplica las nuevas disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las flamantes normas implican un salto cualitativo en nuestra disciplina en términos legislativos y ansiamos que lo propio suceda en nuestra jurisprudencia.

Esta sentencia es, a nuestro criterio, auspiciosa pues, en líneas generales, transita por el sendero correcto a la hora de resolver el caso.

La aplicación e investigación de oficio del derecho extranjero así como el análisis comparativo del derecho argentino y del derecho alemán, para determinar el que resultara más favorable para los intereses de los acreedores alimentarios son aspectos clave que antes de la entrada en vigor del nuevo Código se hubieran resuelto, posiblemente, de una manera muy distinta.

Por último deseamos acentuar el interesante y adecuado análisis de las fuentes en la materia. El tribunal de alzada descarta la aplicación de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, así como la CIDIP IV sobre Obligaciones alimentarias de 1989, y en cambio se focaliza en las dos normas vigentes al momento de decidir: la Convención de Nueva York de 1956 sobre Obtención de alimentos en el extranjero y la Sección 4ª de la Parte especial del Título IV del Libro sexto del CCCN.

Si bien, como sabemos, la fuente convencional es jerárquicamente superior a las normas internas (art. 2594 CCCN, art. 75 inc. 22 CN), la Convención de 1956 no es excluyente de la aplicación de otras reglas jurídicas. En efecto, el artículo 1.2 expresa que “los medios jurídicos a que se refiere la presente Convención son adicionales a cualesquiera otros medios que puedan utilizarse conforme al derecho interno o al derecho internacional, y no substitutivos de los mismos”. Además, las disposiciones de esta norma convencional y las de nuestra fuente interna no son incompatibles ni contradictorias, sino en todo caso complementarias. Por el contrario, mientras que la Convención de Nueva York procura instrumentar un mecanismo de cooperación para la realización de los reclamos alimentarios, los arts. 2629 y 2630 CCCN se ocupan específicamente de determinar el juez competente y la ley aplicable.

Por último, debemos recordar que en esta especial materia rige el principio favor alimentari, que cuando se trata de acreedores alimentarios menores de edad, se ve reforzado por el principio favor minoris, en consonancia por el debido respeto al interés superior del menor, pilar esencial sobre el que se construye el sistema de protección de los derechos de los niños.

Notas [arriba] 

* Abogada, egresada con Medalla de Oro (UBA). Magister en Relaciones Internacionales (UBA). Doctora de la Universidad de Buenos Aires con tesis sobresaliente, recomendada al Premio “Facultad” (Área Derecho Internacional). Diploma de Posdoctorado (Facultad de Derecho, UBA). Profesora Adjunta regular de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración en la Facultad de Derecho, UBA. Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”. Directora del Proyecto de Interés Institucional “Nuevos paradigmas del Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación”, 2015 – 2016 (PII511) Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Autora y coautora de libros, capítulos de libros, artículos, ponencias y comunicaciones en Congresos, sobre temas de su especialidad.

[1] El artículo 659 CCCN dispone el contenido de la obligación de alimentos, que comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
[2] Artículo 2602.- Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
[3] Puede ampliarse en: SCOTTI, Luciana, Derecho Internacional Privado, de la Colección Incidencias del Código Civil y Comercial de la Nación, Volumen 10, dirigida por el Dr. Alberto J. BUERES, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015; SCOTTI, Luciana B. y BRODSKY, Jonathan M., “Los clásicos problemas del Derecho Internacional Privado relativos al derecho aplicable en el nuevo Código Civil y Comercial”, en Revista digital En Letra, Año II, Número 4, Tomo 1, Buenos Aires, 2015, pp. 72 - 126. Disponible en: https://enletra.files.wordpress.com/2015/09/el-4-i-scotti.pdf [15/10/2015].
[4] El artículo 2595 se ocupa de varios problemas: a) la aplicación y la interpretación del derecho extranjero; b) la covigencia de varios derechos respecto a un mismo problema en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable; y c) la multiplicidad de derechos aplicables a una misma o varias relaciones jurídicas.
[5] Según la Teoría del uso jurídico de Goldschmidt, si se declara aplicable a una controversia, al derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el máximo grado asequible de probabilidad que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Como punto de referencia es preciso tomar al juez, ante quien la controversia podía haberse radicado si realmente se hubiera planteado en aquel país.
[6] TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, “Una cuestión de creciente actualidad, la aplicación del derecho extranjero”, Judicatura, Nº. 56, 2014, pp. 115-130. También disponible en: http://www.asadip.org/v2/wp-content/uploads/2013/12/TELLECHEA-Una-cuestion-de-creciente-actualidad-la-aplicacion-del-derecho-extranjero.pdf, en especial pp. 8 – 9 [15/10/2015].
[7] TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, Tratamiento e información del Derecho extranjero, Montevideo, FCU, 1980, p. 43.
[8] Los Tratados de Montevideo de 1889 vinculan a Argentina con Bolivia, Perú y en materias específicas con Colombia, Ecuador, Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia. Los Tratados de 1940 relacionan a Argentina con Uruguay y Paraguay -salvo el Tratado de derecho penal internacional que nuestro país no ha ratificado y seguimos regidos por el de 1889.
[9] PERUGINI ZANETTI, Alicia M., "Panorama general del Capítulo I del Título IV del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 665. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/panorama-general-capitulo-i-titulo-iv.pdf [15/10/2015].
[10] FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, “Aspectos generales del sector del derecho aplicable”, en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, p. 299 y ss.
[11] TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, “Una cuestión de creciente actualidad, la aplicación del derecho extranjero”, Judicatura, Nº. 56, 2014, pp. 115-130. También disponible en: http://www.asadip.org/v2/wp-content/uploads/2013/12/TELLECHEA-Una-cuestion-de-creciente-actualidad-la-aplicacion-del-derecho-extranjero.pdf, en especial p. 8 [15/10/2015].
[12] El artículo 19 del Convenio de La Haya de 1980 dispone que “Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”.