Contrato de trabajo - Teletrabajo
Deficiencias de un marco regulatorio que requiere mayor especificidad
Dra. María Eugenia Oliver
1. Introducción [arriba]
Definitivamente, la pandemia mundial ha acelerado la implantación definitiva de una modalidad especial del contrato de trabajo, el teletrabajo. Este proceso se ve, a su vez, facilitado por las nuevas herramientas que aparecen en el mundo para optimizar este modo de trabajar y la imposición de aprender a utilizar estos nuevos recursos para estar a la altura de las necesidades laborales actuales. Finalizada la pandemia el mayor o menor grado en que cada empresa lo habrá incorporado, dependerá de diversos factores pero, sin dudas, esta experiencia aceleradora generará un cambio importante en la organización del trabajo en Argentina y en el mundo.
Vemos así en el teletrabajo una modalidad de trabajo diferenciada de la tradicional que es en la que se sustenta y se ha desarrollado el derecho del trabajo históricamente.
Los principios en que se sustenta el Derecho del Trabajo en nuestro país han permitido equilibrar la posición desventajosa en la que se encuentra el trabajador frente al empleador. La desigualdad en el poder de negociación aparece cuando una de las partes tiene más y mejores alternativas que la otra y esto se traduce en que una parte que tiene más "poder" que la otra para imponer las condiciones del contrato que las une, siendo más probable que obtenga condiciones más favorables.
Las normas del Derecho del Trabajo basadas en estos principios que siguen siendo válidos en la actualidad deben adecuarse para seguir siendo eficaces y operativas a las nuevas realidades productivas y a los cambios socio-económicos imperantes en nuestra sociedad, pues el Derecho del Trabajo cumple su función de regular adecuadamente las relaciones laborales mientras aparece como una respuesta a la realidad socio-económica del momento. Si esta realidad se modifica y el derecho no la acompaña pierde eficacia como sucede con todas las ramas del derecho.
En palabras de Goldin, las tecnologías de información y comunicación (TIC) generan nuevas formas de trabajo remunerado. Goldin refiere que el modelo de vinculación tradicional, que presupone una relación de empleo formal, con contrato escrito u oral, prevalentemente indefinido y una serie de derechos regulados por la ley y por los convenios colectivos, que derivan de ese vínculo y que además habilita el acceso a ciertos derechos de seguridad social adscriptos a la relación de empleo, no parece tener las respuestas para fenómenos que se encuentran ya en curso y que de algún modo anticipan el futuro del trabajo (GOLDIN).
Pese a la reticencia que existió durante varios años en Argentina a establecer un marco jurídico específico para el teletrabajo, con la Pandemia el trabajo remoto se convirtió en uno de los temas acuciantes de esta época, por lo que adquirió una visibilidad tal que generó una rápida reacción del aparato legislativo. Luego veremos si esta reacción fue la esperada.
Lo interesante de esta modalidad de trabajo radica en que, por sus características, amerita una normativa específica que la regule de un modo diferente al que nuestro derecho prevé para los contratos de trabajo que se desarrollan dentro de la empresa o de lugares designados por los empleadores.
Dos aspectos en particular encuentro que ameritan un trato adecuado y diferenciado por su sensibilidad. Ambos, justamente, son aspectos vinculados a la salud del trabajador. Estos son, la jornada de trabajo y la seguridad e higiene laboral.
En lo que refiere a la seguridad e higiene, el problema se plantea al momento de definir las medidas preventivas necesarias para evitar accidentes y el desarrollo de enfermedades profesionales. Ello, debido a las dificultades que presenta supervisar el ámbito laboral fuera de los establecimientos de la empresa. Un proyecto de la EU-OSHA (European Agency for Safety and Health at Work (EU-OSHA), 2019) anticipó nuevos y emergentes riesgos en higiene laboral y salud asociados a las TICS y a la ubicación del trabajo. Puntualmente, destaca este estudio que las tecnologías móviles digitales y la amplia conectividad ofrecen una oportunidad de incrementar la flexibilización del trabajo y mejorar el balance entre trabajo y vida personal pero, a la vez, pueden significar un incremento de la demanda de permanente disponibilidad, horas de trabajo irregulares, límites borrosos entre el trabajo y la vida privada y formas de trabajo precarias. La mayor preocupación en seguridad e higiene del trabajo se vincula al hecho de que los trabajadores suelen experimentar un incremento en la carga de trabajo, horas de trabajo excesivas y un balance insalubre entre el trabajo y la vida privada. El trabajo solitario y el sentimiento de aislamiento, a falta de apoyo colectivo y los problemas derivados de la reducción de soporte de la organización también son preocupaciones. Trastornos óseo musculares pueden comenzar a ser frecuentes en la medida que los ambientes de trabajo flexibles y la tecnología digital móvil se conviertan en un lugar común. Esto presenta un importante desafío para la seguridad e higiene del trabajo, debido a que muchos de estos ámbitos no son ergonómicamente adecuados, pero los empleadores tienen poco control sobre ellos. Problemas de salud como obesidad del tipo 2, diabetes y cáncer pueden comenzar a prevalecer por cuanto la digitalización incrementa el trabajo sedentario.
Lo expuesto evidencia que las cuestiones derivadas de la jornada de trabajo requieren un tratamiento específico para evitar abusos de ambas partes. El modelo típico de control y supervisión se desvanece y aparecen nuevas formas que, si bien muchos logran incorporar con naturalidad, para otros, son factores de estrés y de una mayor carga de trabajo. Ello se observa no solo desde la perspectiva del trabajador supervisado, sino también desde quien lo supervisa.
Considero que, en tanto los presupuestos de hecho sobre los cuales fue concebido el marco regulatorio actual de jornada de trabajo difieren de los que plantea el teletrabajo, no es posible aplicar al trabajo remoto este mismo régimen de jornada, sin ninguna diferenciación.
2. Antecedentes legislativos en Argentina [arriba]
Varios intentos de legislar el teletrabajo existieron en Argentina que comenzaron en el 2002 como el proyecto de ley propuesto por la Diputada Olijela del Valle Rivas y muchos más que lo sucedieron y que fueron perdiendo estado parlamentario. Finalmente, el 30 de julio de 2020 la Cámara de Senadores aprobó la ley que incorpora un marco regulatorio específico para el teletrabajo en Argentina (B.O.:14.08.2020) bajo el número 27.555. Y lo hace, incorporando al Título III “De las modalidades del Contrato de Trabajo” del Régimen de Contrato de Trabajo (aprobado por la Ley Nº20.744) un nuevo artículo (art. 102 bis.) sobre el “Contrato de Teletrabajo”. En cuanto a su vigencia, dispone la ley (art. 19) que entrará en vigor recién luego de noventa días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
Mas recientemente en el mes de enero de este mismo año, se sancionó el Decreto N°27/21 reglamentario de la ley citada.
De acuerdo a lo dispuesto por la Resolución 54/21 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la ley de teletrabajo entró en vigencia a partir del 01.04.2021. Sin embargo, mediante la resolución posterior N°142/21 de este Ministerio, se aclaró que la circunstancia que se presenta cuando los trabajadores se ven impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realizan las tareas en su domicilio en función de lo establecido en las normas creadas con motivo de la Pandemia, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el art. 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes.
Más allá de lo expuesto, la exclusión del ámbito de aplicación de esta ley del trabajo remoto que se realice en forma “excepcional”, tal como lo dispone su decreto reglamentario, bastaría para concluir que el teletrabajo motivado por la Pandemia, no se encuentra regulado por la ley citada.
Hasta llegar al punto actual, claramente forzado por la Pandemia, surgieron diferentes disposiciones que intentaron aportar un marco orientativo para el desarrollo del teletrabajo en el país.
En Argentina se creó en el año 2006 la Comisión de Teletrabajo de carácter tripartito, con el objetivo de elaborar un proyecto de Ley de Teletrabajo en Relación de Dependencia.
En el año 2007 en la Cumbre de la Sociedad de la Información en Túnez, la Coordinación de Teletrabajo del Ministerio de Trabajo logró posicionar el tema quedando como líder del Grupo de Teletrabajo del e-LAC de la CEPAL hasta 2016 para luego quedarse con la vicepresidencia.
Con posterioridad, se creó la Coordinación de Teletrabajo mediante Resolución N°428/2008.
En el año 2010 se presentó y se puso en marcha el Programa de Certificación de Competencias laborales en Teletrabajo elaborado con la Dirección Nacional de Orientación y Formación Profesional.
Más adelante, se publicó la primera edición del Manual de Buenas Prácticas en el Teletrabajo (2011). Allí se establecieron algunos de los contenidos que deberían tener los convenios colectivos de trabajo que regulen la modalidad de trabajo. Esto son: Voluntariedad y reversibilidad; Remuneración, Compensación adicional; Jornada de trabajo; Formación y capacitación; Evaluación y desarrollo profesional; Derecho de información; Comunicación, Instalaciones y equipamiento; Confidencialidad y protección de los datos de la empresa; Protección de la salud, seguridad e higiene; Sistema de control, protección del derecho a la intimidad del teletrabajador; Visitas al domicilio del teletrabajador; notificación y consentimiento previo.
En 2011 la Coordinación del Teletrabajo del Ministerio de Trabajo junto con la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (“SRT”) crearon el Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en el teletrabajo. Si bien no tiene, en principio, carácter vinculante la Resolución Nº 1552/2012 lo señala como uno de los instrumentos obligatorios que el empleador debe proveer al teletrabajador. Lo conforman un compendio de medidas destinados a evitar las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo que pueden suscitarse dentro del ámbito del teletrabajo.
Por resolución N°1552/2012 de la SRT se definió al teletrabajo y se determinaron los estándares mínimos que deben cumplirse en términos de seguridad e higiene.
Sin embargo, mediante Resolución Nº21/2010 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación y de la SRT (BO 17/03/2020) se dispuso que la Resolución SRT 1552/2012 no resulta aplicable a los supuestos de teletrabajo generados con motivo de la pandemia.
Mediante Resolución Nº595/2012 se creó el Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET) que tuvo los siguientes objetivos específicos: 1) impulsar la implementación de plataformas de Teletrabajo en el sector privado, que permitan recoger diferentes experiencias, identificar dificultades prácticas y/o normativas, facilitar el desarrollo de soluciones y difundir las buenas prácticas; 2) evaluar el impacto del Teletrabajo en las relaciones laborales del sector privado, en las posibilidades de inserción socio-laboral y en la mejora de la empleabilidad de los teletrabajadores, y en el aumento de la productividad de las empresas y 3) promover, monitorear y propiciar la generación de condiciones de trabajo decente para los teletrabajadores.
En la provincia de Neuquén la Ley Nº 2861 reguló esta modalidad de trabajo a distancia en el estado neuquino para el trabajador público.
Dentro del ámbito de la OIT existe el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) ratificado por la Argentina en 2006. Si bien no está destinado al teletrabajador en particular, contiene algunas disposiciones que lo tornan aplicable. Ello así, por cuanto al definir su ámbito de aplicación establece que la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración; (iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales.
La Reforma Constitucional de 1994, introdujo una modificación de singular importancia en la jerarquía normativa, por cuanto, desde entonces, los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inciso 22 C.N.).
3. Nueva ley sobre Teletrabajo en Argentina [arriba]
En un trabajo previo (OLIVER, 2020) efectué el siguiente análisis sobre los artículos de la Ley N° 27.555 que me parecieron más relevantes.
Son diversos los aspectos del teletrabajo que difieren del trabajo presencial y que, por lo tanto, requieren regulaciones específicas.
La nueva ley que regula el teletrabajo contempla varios de estos aspectos, aunque, en muchos casos, lo hace con una mirada rígida sin intentar adaptar los Institutos del Derecho del Trabajo actuales a las características peculiares del teletrabajo.
Concretamente, establece las pautas generales básicas que deben respetarse para implementar el teletrabajo y deriva al ámbito de la negociación colectiva algunos aspectos más específicos. Ello, sin ponderar que el universo de trabajadores no se agota dentro del personal convencionado.
Seguidamente, enunciaré los aspectos principales a los que refiere la norma:
Concepto, derechos y obligaciones: En primer lugar, la nueva ley incorpora la definición de “teletrabajo” y, en segundo lugar, establece la igualdad de derechos y obligaciones entre las personas que trabajen bajo esta modalidad y quiénes lo hagan de modo presencial haciendo hincapié en la igualdad salarial.
Dispone luego, que los convenios colectivos deberán prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo. Teniendo en cuenta las diversas características que pueden revestir las empresas que realizan una misma actividad, resultará dificultoso establecer a nivel colectivo, particularmente en los casos de convenios colectivo de actividad, la medida en que cada empresa podrá combinar las prestaciones presenciales con las de teletrabajo. Tal decisión, por otro lado, hace al poder de dirección de cada empleador y difiere en cada caso de acuerdo a la estructura, organización y al plan de negocios de cada empresa. Desde la óptica señalada, la implementación de esta disposición se vislumbra complicada, si es que llega a concretarse.
Jornada de trabajo: En relación con la jornada laboral, la ley establece que debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo, de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes y que las plataformas y/o sistemas utilizados por el empleador, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral, impidiendo su conexión fuera de la misma.
Indirectamente, ya en esta disposición la ley incorpora el derecho a la desconexión que luego regula expresamente. Por lo demás, no agrega nada a la legislación vigente ya que las normas sobre jornada laboral resultan, por el momento, plenamente aplicables a los teletrabajadores. La ley simplemente reafirma esta circunstancia en lugar de establecer disposiciones que flexibilicen el marco normativo existente, en virtud de las características particulares que reviste esta forma de trabajo y que difieren de las propias del trabajo presencial.
A mayor nivel jerárquico y de autonomía, será el cumplimiento de objetivos laborales lo que defina la eficiencia de la gestión del empleado, independientemente de cómo distribuya su jornada. En virtud de las características que revisten ciertos puestos de trabajo de jerarquía o de un nivel profesional de máxima autonomía, hubiera resultado atinado ampliar las excepciones del art. 3 de la Ley de jornada de trabajo Nº 11.544 a determinadas categorías de trabajadores que realicen teletrabajo.
Derecho la desconexión digital: La ley regula expresamente el derecho a la desconexión digital, es decir la posibilidad de no ser conectados y a desconectarse de los dispositivos digitales fuera de la jornada laboral y durante los períodos de licencias. Asimismo, dispone la ley que el empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones por ningún medio fuera de la jornada laboral.
Esta disposición resulta, a mi modo de ver, uno de los aspectos más positivos y vanguardistas de la norma en cuanto incorpora este derecho que resulta novedoso a nivel mundial y constituye una respuesta adecuada a una de las principales desventajas que se vislumbran en el teletrabajo. Como contrapartida a la necesidad de establecer un marco más flexible en lo que refiere a la jornada de determinados teletrabajadores, era necesario disponer alguna medida legislativa para evitar abusos por parte del empleador o el trabajo de extensas jornadas por la propia inercia del teletrabajo que lleva a trabajar a cualquier hora. Esto se da naturalmente por el permanente contacto con las TICs, a través de las cuales se realiza este tipo de trabajo.
Resulta interesante el ejemplo de Francia al incorporar en su Código de Trabajo el derecho a la desconexión. Mediante la Ley 2016-1088, con el objeto de garantizar el tiempo de reposo y la conciliación de la vida personal y familiar se introdujo a partir del 01/01/2017 el derecho a la desconexión. Se impuso así a las empresas de más de 50 trabajadores la obligación de negociar con los representantes de los trabajadores la puesta en marcha de dispositivos de regulación de los dispositivos digitales (teléfonos móviles, tabletas digitales, ordenadores personales, etc.) a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y vacaciones, así como su vida personal y familiar. En Alemania, Volkswagen fue el primero en implementar una congelación de correos electrónicos en toda la compañía en 2012. La compañía configuró sus servidores internos para bloquear el correo electrónico a cuentas individuales entre las 6.15 p.m. y las 7 a.m.
Personal con tareas de cuidado a cargo: Sobre las tareas de cuidado, señala la ley que quienes cumplan esa actividad y acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con esas tareas de cuidado y/o a interrumpir la jornada. Esta disposición resulta práctica y adecuada solo en tiempos de pandemia en virtud de lo cual todas las asistencias con las que normalmente cuenta el trabajador se ven reducidas y cerrados los establecimientos educativos donde normalmente están gran parte del día los menores de 13 años en edad escolar. Fuera de este supuesto, la situación del teletrabajador que tiene a su cargo el cuidado de manera única o compartida de las personas a las que alude la norma, no se diferencia con la del trabajador presencial que se encuentra en la misma situación. Así planteada, la norma logrará el efecto contrario al buscado. Es decir, inducir a prácticas discriminatorias consistentes en evitar contratar, al menos para cumplir tareas bajo esta modalidad, a trabajadores que tengan las cargas a las que refiere la norma, en virtud de la menor flexibilidad horaria que podrían plantear para cumplir sus tareas. De igual modo, los trabajadores presenciales podrían considerarse discriminados al no contar con un mismo derecho.
Voluntariedad y forma escrita: El traslado de quien trabaja en una posición presencial hacia la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditados, debe ser voluntario y el consentimiento debe prestarse por escrito. En esta disposición lo único novedoso es la necesidad de instrumentar el cambio de modalidad contractual de presencial a teletrabajo por escrito. Por lo demás, el art. 66 de la LCT ya establece que el empleador no puede modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo de manera discrecional que provoque un perjuicio al trabajador. Al ser el lugar de trabajo una condición esencial del contrato laboral, el empleador no hubiera podido, de todos modos, realizar el traslado de modalidad contractual mencionado, sin el consentimiento del empleado.
Reversibilidad: En relación con la reversibilidad, la ley establece que el consentimiento prestado por la persona trabajadora para pasar a la modalidad de teletrabajo, es reversible en cualquier momento de la relación laboral. Agrega que el empleador deberá, en dicho supuesto, otorgar tareas en el establecimiento donde hubiera prestado anteriormente servicios o, en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente. Ello así, salvo que por motivos fundados resulte imposible satisfacer este deber. La norma habilita al trabajador, ante la negativa del empleador, a considerarse despedido o reclamar el restablecimiento de las condiciones antes modificadas.
Este es uno de los aspectos de la ley que genera mayor controversia. En primer lugar, nada dice la ley en relación con la situación del empleador que quisiera dejar sin efecto la modalidad de teletrabajo permitida a algún empleado en algún momento. Claramente, ante la ausencia de una disposición específica, los jueces recurrirán al art. 66 de la LCT, que impide modificar las condiciones esenciales del contrato de trabajo en la medida que dicho cambio genere un daño al trabajador. En este supuesto, el daño estará dado por el mayor tiempo que el trabajador deberá asignar a su trabajo al tener que trasladarse a la empresa y por los gastos de viáticos que deberá volver a afrontar.
Por otro lado, dados los nuevos desafíos que genera esta modalidad de trabajo, es necesario el transcurso de un plazo prudencial para poder establecerla como una opción adecuada en cada caso concreto, tanto para el empleador como para el trabajador. Ponderando la circunstancia señalada, hubiera resultado razonable disponer en esta norma un plazo dentro del cual cualquiera de las partes, y no solo el trabajador, podrán solicitar la reversión de la modalidad de teletrabajo a la presencial.
Si bien la posibilidad otorgada al trabajador de ejercer su derecho a la reversibilidad sine díe genera muchos interrogantes considerando que, en la práctica, los empleados que acepten trabajar bajo esta modalidad lo harán por las ventajas que ello les represente y que el regreso a la modalidad presencial normalmente les representará mayor tiempo a disposición de la empresa y retomar los gastos de traslado a su trabajo, me permito conjeturar que este será un supuesto de excepción.
Elementos de trabajo y gastos derivados del trabajo: La ley ordena que el empleador debe proporcionar el equipamiento, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o compensar por la utilización de herramientas propias de la persona trabajadora. Asimismo, se establece para el teletrabajador el derecho a los mayores gastos de conectividad o servicios que deba abonar para prestar tareas. Se deriva al ámbito de la negociación colectiva el establecimiento de las pautas de esta compensación y se menciona que estará exenta del pago del impuesto a las ganancias.
Uno de los principales principios que caracterizan al derecho del trabajo es el de indemnidad y ajenidad del riesgo empresario. El empleador debe mantener indemne a su trabajador de cualquier daño que le pueda generar la prestación de servicios en su beneficio. Desde tal perspectiva, debe proveerle todos los elementos y herramientas de trabajo necesarios para prestar sus servicios y reintegrarle los mayores gastos en que el trabajador deba incurrir para realizar sus tareas. En virtud del principio citado, esta nueva disposición no agrega nada a las normas y principios del derecho de trabajo vigentes. Asimismo, tratándose de un reintegro de gastos, no constituye una ganancia y por tanto no se encuentra gravada por el impuesto a las ganancias por lo que la mención expresa a ello resultaba innecesaria.
En la práctica, para que el pago de sumas abonadas por el empleador al trabajador en concepto de reintegro de gastos de trabajo no le genere ninguna contingencia, debe tener como respaldo la documentación que acredite el gasto en que, efectivamente, incurrió el trabajador. De lo contrario, ese pago aparece como una mera entrega de dinero del empleador al trabajador por la prestación de sus servicios que, por lo tanto, podría considerarse parte de su remuneración.
Para evitar que estos pagos sean considerados como una remuneración, el empleador podría abonar el gasto directamente (ej. Gastos de internet), aunque esta práctica no está exenta de alguna interpretación jurisprudencial que entienda que parte de este gasto implica una ventaja económica para el empleado y que, por lo tanto, constituye, al menos parcialmente, salario en especie.
Una segunda alternativa adecuada a las características de esta modalidad de trabajo, hubiera sido crear para los gastos de teletrabajo una disposición similar al art. 106 de la LCT prevista para los gastos de viáticos. Esta norma permite que mediante convenio colectivo se otorgue carácter no remunerativo a los viáticos sin comprobante. Ello, sin embargo, debe establecerse siempre dentro de parámetros de razonabilidad para no desnaturalizar su propósito ya que el control de la razonabilidad del modo en que se aplique esta disposición colectiva quedará, finalmente, en cabeza del juez que intervenga en cada caso concreto. El art. 10 de la nueva ley si bien parece orientarse en el sentido del art. 106 de la LCT citado, no lo hace de modo claro y específico. Dada la sensibilidad de la cuestión por las contingencias laborales y de seguridad social que su mala gestión puede acarrear al empleador, ameritaba una disposición más concreta y clara como la que surge de la norma citada.
La creación de alguna norma en el sentido antes señalado aparece como una necesidad de esta modalidad de trabajo para evitar que las sumas que el empleador abone al trabajador para reintegrarle los gastos incurridos para prestar servicios, sean consideradas salario no registrado. Ello, sin que deba cargar con la engorrosa tarea de exigir el rendimiento de gastos periódicos con todo lo que conlleva.
En lo que refiere al equipamiento que necesitan los teletrabajadores, la Resolución Nº 1552/12 de la SRT establece algunos elementos que debe entregar el empleador al teletrabajador. Estos son, silla ergonómica, extintor portátil contra incendio, botiquín de primeros auxilios y almohadilla para ratón (“pad mouse”).
Capacitación: Se impone al empleador la obligación de garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo.
Derechos colectivos: Se establece, expresamente, que los teletrabajadores disponen de todos los derechos colectivos y que serán considerados parte del conjunto de quienes trabajan en forma presencial. Si bien esta norma reproduce otras de similares características existentes en el derecho comparado, dadas las características del derecho colectivo argentino, no hubiera resultado posible considerar a los teletrabajadores excluidos del ámbito de aplicación del convenio colectivo aplicable a la empresa donde trabaje. Esta circunstancia torna a la norma redundante o, al menos, de escasa trascendencia.
Representación Sindical: Se impone al empleador el deber de anexar al teletrabajador a un determinado centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a efectos de elegir y ser elegidos, para integrar los órganos de la asociación sindical.
Esta norma incorpora términos que no han sido contemplados en la Ley de Asociaciones Sindicales Nº 23.551. Si bien el texto de la norma permite interpretar su finalidad, teniendo en cuenta que, a los mismos efectos, la Ley Nº 23.551 ha optado por utilizar el término “establecimiento” y que dicho concepto, a su vez, encuentra su definición en el art. 6 de la LCT, esto es: “unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa”, considero que hubiera sido más adecuado recurrir a este concepto en lugar de “centro de trabajo”, “unidad productiva” o “área específica de la empresa”.
Higiene y Seguridad Laboral: Dispone que la autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo esta modalidad laboral del teletrabajo. Agrega que esta autoridad determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557 y que los accidentes ocurridos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes laborales (conf. art. 6 inc. 1 de la Ley Nº 24.557).
Actualmente, la Resolución Nº 1552/12 de la SRT incorpora disposiciones en materia de higiene y seguridad específicas del teletrabajo. La norma contiene una definición del teletrabajo e impone las siguientes obligaciones en cabeza del empleador: 1) Notificar a la A.R.T. a la que estuviera afiliado, la localización de los teletrabajadores, conforme los datos que detalle y 2) Proveer a los teletrabajadores de los siguientes elementos: silla ergonómica; extintor portátil contra incendio, botiquín de primeros auxilios, almohadilla para ratón (“pad mouse”), Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos mínimos se encuentran disponibles en el link: http://www.trabajo.g ob.ar/difusio n/teletrabaj o/100924_ma nual-buenas-practicas.pdf.
La resolución establece la posibilidad, previo consentimiento del trabajador, de verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, a través de un profesional del área de higiene y seguridad de la empresa, quien puede ser acompañado por un técnico de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo (“ART”) o por un representante de la Entidad Gremial.
En virtud de los resultados que arrojan los estudios realizados sobre esta modalidad contractual, me parece apropiada la disposición que establece que deben listarse las enfermedades profesionales que pueden derivarse del teletrabajo. Asimismo, los nuevos agentes de riesgo a los que se expone el teletrabajador deberían enunciarse en la norma pertinente y disponerse, como ocurre con los casos de exposición a otros factores de riesgo, la realización de exámenes médicos periódicos para prevenir las enfermedades profesionales vinculadas a esa modalidad contractual.
Asimismo, las ARTs deberían reforzar el control de cumplimiento de las obligaciones que impone la Resolución Nº1552/2012 ya que, de otro modo, no se estaría cumpliendo con la finalidad preventiva buscada. Sin embargo, la omisión de los controles pertinentes no constituye una cuestión privativa del teletrabajo sino que se extiende a todas las actividades y, por lo tanto, constituye parte de una falencia del sistema que excede el marco del presente trabajo.
Sistemas de Control y Derecho a la intimidad: Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaje bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.
Dada la convivencia entre el trabajo y vida personal que plantea el teletrabajo, es menester que los sistemas de control que se implementen, no impliquen una violación del derecho a la dignidad e intimidad (art. 18 y 19 de la CN) del empleado.
Protección de la información laboral: Se pone en cabeza del empleador la obligación de tomar las medidas que correspondan para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador. A la vez, se le prohíbe hacer uso de un software de vigilancia que viole la intimidad del teletrabajador. Esta última oración seguramente disparará un sinfín de debates y mucha incertidumbre al inicio y hasta que pueda determinarse su alcance de un modo más concreto.
Prestaciones transnacionales: Dispone la ley que cuando se trate de prestaciones transnacionales del teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja.
En lo que respecta al derecho aplicable al contrato de trabajo, de acuerdo a la pauta que emana del art. 3 de la LCT, rige el principio de territorialidad y, por lo tanto, resulta aplicable el derecho del lugar de ejecución. La doctrina y jurisprudencia añadieron a este principio el criterio del favor locationis conductionis operarium que admite la aplicación del derecho más favorable al trabajador entre los derechos que tuvieran punto de contacto con el contrato de trabajo de que se trate. Esta construcción pretoriana ha sido recepcionada por el art. 17 de la nueva ley, aunque con una importante diferencia. En efecto, mientras la nueva ley dispone la aplicación del derecho que corresponda al del domicilio del empleador, cuando resulte más beneficioso para el empleado que el derecho correspondiente al lugar de ejecución del contrato, para los empleados no comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta ley, ello solo resultará viable en tanto las partes así lo pacten.
Autoridad de aplicación – Registro - Fiscalización: Dispone esta norma que será el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación, la autoridad de aplicación y quien deberá dictar la reglamentación respectiva de la ley. Impone la obligación de parte de las empresas que incorporen esta modalidad de trabajo de inscribirse en el registro que se cree para ello y de informar el personal bajo esta modalidad contractual con periodicidad mensual o cada vez que se dé de alta algún nuevo teletrabajador. Se impone la obligación de remitir esta información al sindicato. Para realizar inspecciones se remite a la Ley de Inspección del Trabajo Nº 25.887 y se establece que toda inspección, de ser necesaria, deberá contar con la autorización previa del teletrabajador.
Por sus particularidades, el teletrabajo permite la prestación de servicios del trabajador, sin que su empleador se exponga a la fiscalización de los organismos de control. De este modo, constituye una modalidad de trabajo que en ausencia de los mecanismos necesarios para desalentar su precarización, contiene elementos que, más bien, favorecen la proliferación de relaciones laborales sin ningún registro, con la consecuente evasión de las cargas sociales e incumplimiento de la normativa laboral que conlleva.
Por tales argumentos, considero adecuada esta norma en tanto impone a cada empresa que utilice esta modalidad contractual, la obligación de inscribirse y de registrar a cada teletrabajador que contrate en el registro que se cree a esos efectos. Sin embargo, si bien el incumplimiento de tales obligaciones será pasible de las sanciones pertinentes que podrá aplicar la autoridad de aplicación, considero que hubiera sido más efectivo establecer multas en beneficio del trabajador. Ello así, por cuanto el empleado suele perseguir el cobro de las multas que la ley establece en su beneficio, lo que fortalece este mecanismo en aras de desalentar el empleo no registrado.
4. El Decreto Reglamentario [arriba]
Conscientes de las falencias que presenta la tan esperada ley de teletrabajo, mediante el Decreto 27/01 se ha intentado corregir o encarrilar algunos aspectos que fueron incorrectamente abordados. Sin embargo, con algunas cuestiones (ej. Tema reintegro de gastos) se ha pecado de exceso reglamentario por lo que tendrá entonces que verse, cuando llegue el momento, el modo en que los jueces interpretaran los alcances de este decreto. De todos modos, la reglamentación no ha sido integral por lo que quedan aún pendiente de regular una diversidad de temas importantes.
En primer lugar, el decreto aclara que la Ley Nº 27.555 no será aplicable cuando la prestación laboral se lleve a cabo en los establecimientos, dependencias o sucursales de las y los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular, o en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional. Considero que si bien con esta aclaración se han intentado corregir las impresiones que presenta el concepto de “teletrabajo” incorporado por la ley, hubiera sido más acertada una disposición inicial clara como la que propone Alejandro R. Pitton en los siguientes términos:
“Habrá teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que los lleva a cabo, mediante la utilización de tecnologías de la información y la comunicación, o en lugares que estén habilitados al acceso de tales tecnologías. Cuando dichas tareas se efectúen en el marco de una relación de dependencia, en los términos de los arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo, y fuera de los límites del establecimiento empresarial, el que -conforme el art. 6º de la LCT- se entiende como “unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”, habrá relación laboral bajo la modalidad de teletrabajo” (PITTON, 2020)
Se dan luego más precisiones en torno al derecho a la desconexión tales como que la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada, salvo casos de peligro, accidentes o fuerza mayor. También destaca la indisponibilidad de este derecho a la desconexión, al indicar que no se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
Asimismo, se intentaron establecer algunas pautas en relación a las personas que deben realizar tareas de cuidado para evitar abusos y que se termine convirtiendo en una nueva fuente de discriminación dentro de la empresa, ponderando que suele ser la mujer quien en la mayoría de los casos asume el cuidado de los hijos menores. Concretamente, en su art. 6° el decreto dispone que la persona que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado, deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza. En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente, se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva. No se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho indicado en el párrafo anterior. Los empleadores y las empleadoras y los trabajadores y las trabajadoras deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado. Pese a las buenas intenciones de la norma, resulta difícil imaginar al empleador promocionando el cuidado de los hijos por parte de los padres, siendo esta una cuestión tan personal inherente a cada grupo familiar.
En relación a la Reversibilidad. Se imponen algunos requisitos mínimos para que pueda revertirse esta modalidad de trabajo. Nuevamente, se observan disposiciones orientadas a evitar abusos en el ejercicio de este derecho. Puntualmente, de parte del trabajador se requiere la invocación de una motivación razonable y sobreviniente y se da la posibilidad de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación atendiendo al tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo. A la par, se dispone que las personas que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral, no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.
Soslayando cierto exceso reglamentario, a mi modo de ver, una de las disposiciones más útiles que incorpora el decreto es la que refiere a la compensación de gastos. Dispone en relación a este tema, que la compensación de gastos aun sin comprobantes, no se considera remuneratoria. Si bien esta fórmula planteada en abstracto aparece como la propuesta salvadora para simplificar todas las gestiones que se derivan del “reintegro de gastos en general”, luego serán los jueces quienes dirimirán las cuestiones que se planteen en relación al dinero que reciba el trabajador por este concepto. En cualquier caso, deberá primar la razonabilidad para que estos pagos no terminen generando una contingencia para el empleador, ya que quedará siempre latente la posibilidad de que sean invocados como salario no registrado.
En materia de higiene y seguridad del trabajo, dispone el decreto que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, deberá elaborar un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables y evaluar la eventual necesidad de incorporar al listado previsto en el art. 6º, inciso 2 de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones, las enfermedades profesionales relativas a la modalidad laboral del teletrabajo, conforme el procedimiento previsto en la mencionada norma.
5. Conclusiones [arriba]
De las dos cuestiones sobre las cuales, a mi criterio, es menester establecer disposiciones específicas una, seguridad e higiene del trabajo, se encuentra inconclusa, aunque en proceso de desarrollo. El tiempo dirá si se ha tomado el camino correcto o al menos mínimamente eficiente que proteja el derecho del trabajador a la salud tutelado. Sobre la segunda, jornada de trabajo, nada nuevo se ha dicho. Rige entonces por el momento todo el marco normativo que regula la jornada de trabajo del trabajador presencial.
Sin entrar en el extremo que se presenta en Colombia, donde directamente se excluye al teletrabajador de las disposiciones de jornada, horas extraordinarias y trabajo nocturna, ante la imposibilidad del empleador de controlar la cantidad de horas trabajadas por cada empleado y, de igual modo, viendo lo dificultoso que puede resultar para un empleado trabajar 8 horas continuas, lo que muchas veces se ve frustrado por la diversidad de cuestiones domésticas que pueden plantearse durante el día, aparece como inminente la necesidad de un marco normativo que se adecúe a esta nueva realidad que se plantea dentro del contrato de trabajo.
En definitiva, las dos cuestiones que mayor desafío plantean hoy en relación al teletrabajo, continúan sin definirse. Los sistemas de fiscalización y control actuales se encuentran diseñados para supervisar ambas cuestiones, pero desde una perspectiva que no es compatible con el teletrabajo. Este desafío que continúa a la espera de una respuesta, deberá dirimirse desde una perspectiva multidisciplinaria para que resulte eficiente. Difícil tarea, que la experiencia del mundo entero en estos tiempos de pandemia, presumiblemente, ayudará a simplificar.
6. Citas [arriba]
European Agency for Safety and Health at Work (EU-OSHA). (2019). Digitalisation and occupational safety and health (OSH). An EU-OSHA research programme. What does digitalisation mean for occupational safety and health?
GOLDIN, A. (s.f.). “Los trabajadores de plataforma y su regulación en la Argentina”, . Documentos de Proyectos (LC/TS.2020/44), Santiago, Comisión Económica.
OLIVER, M. E. (2020). Teletrabajo en Argentina, el Marco Regulatorio tan esperado. Revista Derecho del Trabajo Año LXXX | Número 6 | Noviembre 2020.
PITTON, A. R. (2020). Análisis de la ley 27.555: una oportunidad perdida de legislar bien hacia el futuro. DT La Ley.
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