El objetivo del presente trabajo, es lograr llevar al lector a entender de la manera más claramente posible, la estructura del contrato de Leasing luego de la última reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.En pos de lograr alcanzar dicho propósito, procederé al análisis del nuevo articulado entrelazándolo con la legislación anterior.
La palabra “Leasing”, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés “to lease”, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo “lease”, traducido como arriendo o locación. En el ámbito económico, dicho término se utiliza para indicar un típico instrumento de financiación, construido y desarrollado sobre la base del arrendamiento, pero con elementos propios y típicos que lo diferencian sustancialmente del citado negocio[1].
En el mundo, este instituto viene desarrollándose hace miles de años. Así hay quienes ubican su nacimiento con los sumerios hace alrededor de 5.000 años atrás, mientras que otros indican que su existencia se remonta al Código de Hammurabi o a los Egipcios[2].
Ahora bien, es entre los siglos XIX y XX donde el Leasing empieza a tomar la fuerza y forma actual, cuando las empresas, ante la carencia de capitales para la adquisición de locomotoras, vagones u otros equipos.
Así las cosas y más allá de contar con ciertas referencias hacia el instituto (solo hace falta ver el decreto ley 13.130/57 referido a la Carta Orgánica del Banco Industrial[3], la ley 18.061 de 1969 de Entidades financieras[4], modificada por la ley 21.526 de 1977 de Entidades financieras[5] ), fue recién en el año 1995 por la ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción –con sus posteriores modificaciones y legislación en particular-, donde se promovió la regulación legal del contrato de Leasing propiamente dicho, hasta que en el año 2000 se promulgo específicamente la ley 25.248 de contrato de Leasing.
Dicho lo anterior, podemos inferir con respecto a la antigüedad de este instituto dentro de nuestra legislación, que en comparación con otros instrumentos similares de financiación, la aplicación del Leasing, sigue siendo aún novedosa dentro del ámbito de la República Argentina.
Permaneciendo dentro de la historia de este instituto y adentrándonos en el derecho comparado, nos encontramos con que en los Estados Unidos de América, el leasing se encuentra regido dentro del denominado Código de Comercio Uniforme (C.C.U.), el cual es un compendio de leyes que cubren diferentes asuntos que pueden surgir durante las distintas transacciones comerciales. El primer borrador del C.C.U. fue creado en 1951 y fue adoptado en un principio solo por el Estado de Pennsylvania en 1953. No fue hasta 1956, después que éste fuera revisado, que el resto de los Estados comenzó a adoptarlo. Hoy día, excepto Louisiana que solo adoptó una parte, todos los Estados han adoptado al C.C.U.. Así las cosas, fue en el año 1987, cuando se aprobó y agregó el artículo 2A concerniente específicamente al leasing de propiedad personal (no el inmobiliriaio).
Francia se rige por la ley de leasing o “credit-bail” Nº 66/455 del año 1966 (su traducción sería “arrendamiento de crédito”), considera a las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, maquinaria, material de utillaje o bienes inmuebles de uso profesional, especialmente adquiridos con vistas a este alquiler por parte de las empresas arrendadoras, que quedan como propietarias de tales bienes cuando estas operaciones, dan al arrendatario la facultad de adquirir todos o parte de los bienes alquilados, mediante un precio convenido, teniendo en cuenta los pagos hechos a título de alquiler. Limitan su práctica a empresas bancarias o crediticias.
La Ley italiana Nº 183 de 1976, introduce este instituto bajo la denominación “locazione finanziaria” y en su art. 17, explica que se entiende por leasing a las operaciones de locación de bienes muebles e inmuebles, adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido e indicación del locatario, que asume todos los riesgos, y con la facultad de este último de adquirir la propiedad de los bienes locados al término de la locación, previo pago de un precio preestablecido.
Por su parte en Bélgica, conforme el Decreto Real Nº 55 de 1967 se utiliza la terminología “location-financiament” para referirse al “leasing”, estableciendo las siguientes características (a) Deben referirse a bienes de equipo que el arrendatario destine exclusivamente a fines profesionales. (b) Los bienes deben ser adquiridos expresamente por el arrendador, con vistas a su alquiler, según las especificaciones del futuro arrendatario. (c) Duración: presumible a la utilización económica del bien. (d) Precio: debe ser fijado de modo de poder amortizar el valor del bien alquilado en el periodo de utilización determinado en el contrato. (e) El contrato debe reservar al arrendatario la facultad de adquirir al final del arrendamiento la propiedad del bien alquilado, mediante un precio fijado contractualmente, que debe corresponder al valor residual presumible de este bien.
Por último, en el Uruguay desde la sanción de la ley 16072 del 9 de octubre de 1989, se adoptó la denominación crédito de uso, propuesta por la Comisión del Senado en reemplazo del término leasing que recomendaba el Proyecto del Poder Ejecutivo del Uruguay[6].
Ley 25.248 en relación al Capítulo 5 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1227 a 1250)
Lo primero que notamos al comenzar con el análisis del Leasing en el Capítulo 5 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[7], es que el mismo se encuentra regulado por una menor cantidad de artículos[8], sin embargo es importante destacar que la ley 25.248 de Contrato de Leasing, no fue derogada en su totalidad, por lo que en lo referente a los concursos y quiebras[9] y a los aspectos impositivos de los bienes destinados al leasing[10], la ley ya mencionada sigue en plena vigencia.
Dicho lo anterior, la primera conclusión que sacamos, es que la nueva codificación básicamente se ocupará de lo que antes abordaba el Capítulo I de la ley de Leasing, es decir, la parte contractual de este instituto.
De la lectura en paralelo de la legislación derogada y el nuevo cuerpo normativo, se desprende que de los 24 artículos consagrados a la regulación del Leasing en el C.C.C.N, 17[11] fueron transcriptos sin modificaciones o con modificaciones menores.
Así las cosas y adentrándonos ya en la lectura del articulado de manera específica, vemos que del art. 1227 al art. 1231 C.C.C.N., no se visualizan modificaciones de importancia, manteniendo así a las cuestiones concernientes al concepto (art. 1227), objeto (art. 1228), canon (art. 1229), precio de la opción (art. 1230) y a la modalidad de elección del bien (art. 1231), prácticamente inalterado respecto a su redacción en la ley 25.248.
En lo referente al ejercicio del precio de la opción de compra (art. 1230), creo que así como se establece que el precio debe “…estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.”, se podría haber aprovechado la oportunidad para indicar también que sucedería o que procedimiento debería de seguirse, en caso de optar por no utilizar la mal llamada opción de compra y cuáles serían sus consecuencias.
En lo concerniente a las “modalidades de elección del bien” (art. 1231), se mantienen los tipos de leasing financiero[12] -incs. a), b) y c)-, operativo[13] –inc. d)-, de retorno[14] –inc. e)- y el subleasing[15] –inc. f)-. No hubiese estado demás identificarlos de manera específica, aunque siempre es importante que se mantenga la amplitud de elección.
Ahora bien, el art. 1232, atinente a las “Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien”, modifica la terminología utilizada en el derogado art. 6 de la ley 25.248 en cuanto a “las garantías de evicción y vicios redhibitorios” por “obligación de saneamiento”, esto se debe a que bajo la nueva redacción del C.C.C.N., se entiende a la obligación de “saneamiento”, como el género que comprende a la evicción, a los vicios ocultos y a los redhibitorios[16].
Respecto a la redacción e interpretación referente a los servicios y accesorios (art. 1233), forma e inscripción (art. 1234), modalidades de los bienes (art. 1235) y traslado de los bienes (art. 1236), no se destacan ni perciben mayores modificaciones en la redacción del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En lo concerniente a la oponibilidad, es el art. 1237 C.C.C.N. quién se encarga de tratarla y su nueva redacción simplemente se limita a transcribir con una leve variación únicamente al primer párrafo del art. 11 de la ley 25.248.
En relación al segundo y tercer párrafo del art. 11 antes mencionado, es importante recordar como lo indiqué al inicio del análisis del presente capítulo, que los mismos se encargan de normar lo referente a el concurso o quiebra del dador o del tomador, y que más allá de no haber sido transcriptos en la redacción del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los mismos no fueron derogados, por tal motivo continúan en plena vigencia.
El art. 1238 C.C.C.N. trata al uso y goce del bien, y es la transcripción literal del art. 12 de la ley 25.248.
La acción reivindicatoria, está consagrada en el art. 1239 C.C.C.N., y transcribe solamente los dos primeros párrafos del art. 13 de la ley 25.248, más allá de eso, conserva la idea de proteger al dador no solo contra el tomador, sino incluso, contra eventuales terceros, especialmente, contra los acreedores de este último, teniendo en cuenta que el leasing solo otorga al tenedor la tenencia de la cosa[17].
Esta acción es una facultad que tiene el dador para recuperar la cosa objeto del leasing, incluso frente a terceros de buena fe y a título oneroso, tiene como fundamento la registración del contrato de leasing y su consiguiente inoponibilidad[18].
La opción de compra (art. 1240 C.C.C.N.), la prórroga del contrato (art. 1241 C.C.C.N.), la transmisión del dominio (art. 1242 C.C.C.N.) y la responsabilidad objetiva (art. 1243 C.C.C.N.), fueron transcriptos de la ley 25.248 sin mayores cambios ni modificaciones de importancia.
No obstante ello, creo importante resaltar dos cuestiones importantes, la primera respecto a la falta de especificidad que muestra el art. 1240 al no indicar ¿qué sucede en el caso que el contrato estipule un cláusula de período irrevocable para ejercer la opción de compra?. La segunda situación que deseo mencionar, es en relación a la exención de la responsabilidad objetiva enmarcada tanto en el art. 17 de la ley 25.248 –respecto en su caso a la emergente del derogado art. 1113 del Código Civil-, trasladado hoy al art. 1243 C.C.C.N. –respecto a la emergente del artículo 1757-, no es un tema menor y es claramente debatible. Recordemos que cuando se discute sobre la responsabilidad objetiva, no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Asimismo, el art. 1758 C.C.C.N., establece que el dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas.
Sin embargo, y más allá de arrastrar un fuerte debate doctrinario, la exención de responsabilidad objetiva tuvo convalidación jurisprudencial (ver el fallo “Rodríguez, Roque Orlando c/ Argento, Carlos Alberto” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 9 de Mayo de 2008 - Id SAIJ: FA08987699), fue eliminada del Anteproyecto, pero ratificada en el debate parlamentario[19].
Los supuestos de cancelación de la inscripción y el procedimiento de cancelación del leasing sobre cosas muebles no registrables y software, están regidos entre los arts. 1244 y 1246 C.C.C.N.. Lo primero que salta a la vista, es que su ámbito de aplicación se encuentra circunscripto a las cosas muebles no registrables y al software, remitiéndose tácitamente en los demás supuestos a las reglamentaciones propias de los registros de bienes inmuebles y muebles registrables[20].
Más allá del ámbito de aplicación, al iniciar la lectura del inc. a) del art. 1244 C.C.C.N., destaca que ya no es necesaria una resolución judicial firme para llevar adelante la cancelación del leasing como estaba indicado en el otrora inc. a) del art. 18 de la ley 25.248, con la nueva redacción, solo basta una orden judicial.
Dicho lo anterior, quedan por comentar dos cuestiones más respecto a este tema, la primera es una situación que se podría mejorar, ya que nada se dice de la cancelación de la inscripción en casos de incumplimientos contractuales del Tomador que dan lugar a la rescisión del contrato de leasing[21]. La segunda considero que es un punto positivo, ya que es la continuación que le da el C.C.C.N. a la protección del tomador, toda vez que le brinda la posibilidad de cancelar la inscripción del Leasing en cuanto sus obligaciones se encuentren satisfechas.
La cesión de contratos o de créditos del dador se encuentra hoy regulada por el art. 1247 C.C.C.N. y lo que sobresale a simple vista, es que a los fines de la titulización del leasing, el art. 19 de la ley 24.248 remitía a los arts. 70, 71 y 72 de la ley 24.441, mientras que para el mismo procedimiento en la actualidad, uno se ve remitido a la aplicación del art. 1614 C.C.C.N. y s.s..
Así las cosas, uno podría intuir en un principio, que se perdió la oportunidad para tratar de manera más específica y con más respeto este tipo de situaciones que en la práctica puede resultar ser conflictiva, sin embargo, no hay que dejar de prestar atención a la redacción completa del artículo en cuestión, ya que el mismo también establece que “…A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de los artículos 1614 y siguientes de este Código o en la forma prevista por la ley especial…”, es justamente la referencia a la ley especial, donde creo yo que acertaron en la redacción, toda vez que los arts. 70, 71 y 72 de la ley 24.441 todavía se encuentran en plena vigencia. Por lo tanto, se termina armando un asociación de artículos cuya aplicación termina siendo adecuada.
El Incumplimiento y posterior ejecución del bien en materia de leasing, solo se encuentra legislado de forma específica para el caso de inmuebles (leasing inmobiliario) por el art. 1248 C.C.C.N., es decir que cualquier otra situación de incumplimiento que llegara a generarse en el resto de los tipos o subtipos que pueda adoptar el contrato de leasing, deberá resolverse conforme a la lectura íntegra del código y otras leyes, en otras palabras, se les deberán aplicar los principios generales del derecho.
Por otro lado, pero siguiendo el mismo orden de ideas, el artículo en cuestión indica que “…el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon produce…”, ¿puede ser que el único incumplimiento del tomador, reglado en el C.C.C.N., sea el del incumplimiento del pago del canon?, ¿no hay acaso, otro tipo de incumplimientos en los cuales puede verse envuelto el tomador que también pueda llegar a producir los mismos efectos?. Nuevamente, y con la posibilidad de resultar reiterativo, debo decir que en caso de la existencia de cualquier incumplimiento del tomador que no sea la falta de pago del canon, la misma deberá resolverse conforme a la lectura íntegra del código y otras leyes, en otras palabras, se les deberán aplicar los principios generales del derecho.
Otro aspecto que me llama poderosamente la atención, es la facultad que le da el inc. a) del art. 1248 C.C.C.N al dador, para iniciar judicialmente el desalojo de manera automática y sin necesidad de intimación extrajudicial previa[22], es importante recordar que el leasing inmobiliario se ha puesto de “moda” estos últimos años para la construcción de edificios de vivienda, por lo que la falta de intimación de pago previa al proceso judicial, debería de ser una obligación -como bien manda el mismo artículo para los incisos b) y c)- y no una facultad del dador.
Por lo antes expuesto, creo que debería haberse realizado un enfoque más específico y humano en la redacción del artículo analizado, toda vez que podría llegar a estar en juego la situación habitacional del tomador, o expresado de otra forma, la situación habitacional de personas.
En lo concerniente al Secuestro y ejecución del leasing en materia inmobiliaria, el C.C.C.N. establece las distintas posibilidades que tiene el dador en el art. 1249. Para su redacción, se respetó de manera casi textual lo que establecía el derogado art. 21 de la ley 25.248 por lo que las falencias de éste, fueron trasladadas al nuevo articulado. Por esta razón, para resolver otros casos de leasing que puedan llegar a necesitar este tipo de remedios, como pueden darse en diversos casos de leasings financieros o de leasing de bienes inmateriales -ej. Software-, vuelvo a indicar que los mismos deberán resolverse conforme a la lectura íntegra del código y otras leyes, en otras palabras, vuelvo a remarcar que simplemente se les deberán aplicar los principios generales del derecho.
Asimismo, ante la falta de legislación específica para el resto de los tipos o subtipos de leasing, será el dador quién dentro del contrato podrá establecer distintas medidas para su defensa y en su caso, recupero de acreencias.
Las normas de aplicación supletoria, son tratadas en el art. 1250 C.C.C.N., la redacción de este artículo, vuelve a ser prácticamente la misma que existía en el art. 26 de la ley 25.248, por lo que la connotación financiera de este tipo de operaciones queda relegada al olvidado, por lo que nuevamente debo indicar que ante la existencia de conflictos deberá resolverse conforme los principios generales del derecho, a la lectura íntegra del código y otras leyes especiales o complementarias.
V. Análisis Comparativo con otras figuras [arriba]
Con el fin práctico y didáctico de despejar cualquier tipo de duda respecto a las similitudes del leasing respecto a otros institutos, es que de manera sucinta expresaré e identificaré en el cuadro precedente, alguna de las diferencias (no todas) que considero más significativas entre el leasing y otros institutos con los que podría ser relacionado de manera directa:
DIFERENCIA PRINCIPAL
LEASING
COMPRAVENTA
El leasing da la “opción” de compra.
En el contrato de leasing el dador conviene y le confiere al tomador una opción de compra por un precio.
Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
LEASING
PRENDA
Durante el contrato de leasing, no se transfiere la propiedad.
En el contrato de leasing el dador mantiene la propiedad de los bienes objeto del contrato.
La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de copropietarios.
LEASING
LOCACION
El leasing da la “opción” de compra.
En el contrato de leasing, finalizado el plazo acordado, el tomador puede ejercer la opción de compra.
Finalizado el plazo acordado, el locador debe restituir la cosa locada.
LEASING
FACTORING
El objeto del leasing es financiar la adquisición cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, en cambio, en el contrato de factoring el objeto del mismo son los créditos originados en el giro comercial del factoreado.
Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos.
LEASING
FIDEICOMISO
En el contrato de leasing el dador transfiere el derecho de uso y goce del bien al tomador, quien recibe los beneficios generados por el bien y luego tiene la facultad de ejercer o no la opción de compra.
Hay contrato de leasing cuando el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.
Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
Planteado el objetivo del presente trabajo, fue que en un primer momento de análisis introduje al lector en el inicio de la historia de este instituto, desde allí proseguí a comentarle como era tratado el leasing en el derecho de diversos países (tanto de América del Norte, como de América del Sur y Europa), para una vez comprendida la modalidad, adentrarme específicamente en la comparación legislativa de la nueva redacción del C.C.C.N. en contraposición con la prácticamente derogada ley 25.248 y a las diferencias básicas o principales con otros institutos.
Finalizado el trabajo, considero que como bien indiqué en varias oportunidades durante la realización del trabajo, se ha perdido una oportunidad ideal para dar un paso adelante y poner nuevamente a la argentina en la vanguardia de la redacción legislativa, no llevando al instituto del leasing al siglo XXI, sino mas bien manteniéndolo prácticamente con todas las falencias que tenía la ley específica que quiso reemplazar.
Dicho lo anterior, creo que los contratos de leasing deberán seguir siendo lo más claros, concretos y completos posibles, toda vez que el C.C.C.N. deja sin legislar de manera específica muchas situaciones.
[1] José Leyva Saavedra, “Tratado de contratos - Tomo 2: Contratos de financiamientos”, Segunda Edición - 2012, p. 194, Lima, UNILAW. [2] José Leyva Saavedra, “Tratado de contratos - Tomo 2: Contratos de financiamientos”, Segunda Edición - 2012, p. 192, Lima, UNILAW.
[3] Su art. 24, inc. J), autorizaba a la entidad bancaria a comprar maquinarias y otros elementos necesarios para la minería, a los efectos de su venta o arrendamiento.
[4] Facultó a los bancos de inversión y compañías financieras a “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto”.
[5] Derogó la ley 18.061, mantuvo la facultad enunciada en el punto de referencia “4” y la extendió a los bancos comerciales.
[6] José Leyva Saavedra, “Tratado de contratos - Tomo 2: Contratos de financiamientos”, Segunda Edición - 2012, p. 197, Lima, UNILAW.
[7] Arts. 1227 a 1250.
[8] El Nuevo C.C.C.N. cuenta con 24 artículos, contra los 29 que contenía la ley 25.248.
[9] Párrafos 2 y 3 del Art. 11
[10] Cap. II, arts. 22 a 25.
[11] arts. 1227; 1228; 1229; 1230; 1231; 1233; 1234; 1235; 1236; 1238; 1240; 1241; 1242, 1243; 1248 y 1249.
[12] Es un medio de financiación, basado en el “pay as you earn” o “pague a medida que gane”, donde el dador entrega al tomador un bien cuyo uso y goce se le transfiere a éste último con el compromiso de pagar un canon periódico, esta contraprestación suele ser pagada con los ingresos resultantes del uso del bien.
[13] Conforme lo explica Leyva Saavedra en su libro antes mencionado, el Leasing operativo, es la modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, habitualmente fabricante o proveedora, denominada arrendadora, se obliga a ceder, durante un plazo determinado, el uso de un bien o bienes a otra empresa, denominada arrendataria, a cambio de una renta periódica como contraprestación.
[14] Es una operación bilateral en la que la usuaria propietaria vende el bien a la sociedad de Leasing, que lo cede en arrendamiento a aquella.
[15] María Valentina Aicega, La regulación del leasing en el Código Civil y Comercial de la Nación, “…cuando el bien está a disposición jurídica del dador por título que le permite constituir leasing sobre él. Se entiende que se trata de un título distinto al de la propiedad, como es el del leasing. En tal sentido y aclarando su alcance el art. 1232, Cód.C.C., reconoce acciones directas entre dador y subtomador. Asimismo se aplican las normas generales del subcontrato de los arts. 1069 a 1072, Cód.C.C.”. http://www.ijeditores.c om.ar/pop.php?option=art culo& Hash=8 5f320e9 9732db2 a448b63bafb4 25385 indice_3
[16] Hernández, Carlos A. Frustagli, Sandra A., “El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 85; Cita Online: AR/DOC/1072/2015
[17] y 17 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo III, Líbro Tercero, Directores Herrera – Caramelo – Picasso. SAIJ. http://www.saij .gob.ar/d ocs-f/codigo-com entado/CCyC_TO MO_3_FINAL_completo _digital.pdf
[19] Punto q), “Imprecisa codificación del leasing”, Barreira Delfino, Revista de Derecho Bancario y Financiero - Número 29 - Junio 2016
[20] Punto D), “El contrato de leasing en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado”, Carlos Alberto Anta, elDial.com – DC1F1B.
[21] Punto r), “Imprecisa codificación del leasing”, Barreira Delfino, Revista de Derecho Bancario y Financiero - Número 29 - Junio 2016
[22] inc. a) del art. 1248 C.C.C.N en su parte pertitnente “…si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo.”
